文化创意产业知识产权保护战略研究，本文主要内容关键词为：创意论文,知识产权保护论文,战略研究论文,产业论文,文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D913.4 文献标识码：A 文章编号：1004－0544(2013)08－0089－06
进入21世纪之后，人类开始步入新经济时代。阿特金森(Atkinson)和科特(Court)早在1998年就明确指出，新经济就是知识经济，而创意经济则是知识经济的核心和动力。同年，英国工党政府出台了《英国创意产业路径文件》，正式提出在英国发展文化创意产业。自此以后，美国、法国、韩国、日本等主要发达国家纷纷跟进，文化创意产业一跃成为最活跃、最具发展潜力的新经济力量，以至于有人发出“资本的时代已经过去，创意的时代已经来临”的豪言。据文化创意产业之父霍金斯统计，现在全世界文化创意产业每天创造着220亿美元的巨额财富，并且年平均增长率达到5％。近几年来，伴随着创新型国家理念的提出以及产业结构调整的历史机遇，特别是物质生活日益丰富之后人们对于文化产品需求的快速增长，我国的文化创意产业同样获得了长足的发展。2011年，我国文化创意产业总产值超过3.9万亿元，占GDP比重首次超过3％。党的十七届六中全会审议通过了《关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》，吹响了建设文化强国的号角，文化创意产业得到了前所未有的重视。文化创意产业在国民经济中日显重要的地位决定了我们应该采取积极措施推动其发展。目前人们对于文化创意产业的认识远未统一，但是几乎所有的定义都指出了知识产权对于该产业的生命线意义。以往我们往往强调文化创意产业的“文化”属性，注重采用著作权保护其发展。但是随着文化创意产业和科技、商业的深度融合，单一的著作权保护已经难以适应新的发展形势。通过对发达国家文化创意产业发展路径的考察，笔者认为我国在发展文化创意产业过程中应该建立著作权、专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞争相结合的复合型知识产权战略，对文化创意产业提供立体式、全方位、系统性的知识产权保护。
一、复合型知识产权保护战略的内涵分析
对于知识产权范围的认识历来有广、狭义之分。狭义的知识产权一般仅包括知识产权的传统形态，即著作权、专利权和商标权；而广义的知识产权则不限于传统的知识产权形态，对知识产权范围的看法持一种开放的态度。关于广义知识产权范围的认识同样是不尽相同的，具有代表性的是1967年《成立世界知识产权组织公约》和1994年《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS)的相关规定。按照《成立世界知识产权组织公约》的规定，知识产权主要包括：“文艺、艺术的科学作品；表演艺术家的表演、录音和广播；人类一切领域的发明；科学发现；工业品外观设计；商标、服务商标、厂商名称和标记；制止不当竞争；在工业、科学、文学和艺术领域内由于智力活动而产生成果的一切其他权利”。TRIPS规定的知识产权范围是：“版权与邻接权；商标权；地理标志权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未披露过的信息专有权”。虽然两公约关于知识产权范围的看法不完全一致，但是他们都持一种较传统观点更为宽泛的立场则是其共性。两个公约的立场体现了知识产权的范围随着社会经济和技术的发展而不断得到拓展的发展趋势，代表了知识产权的发展方向。截至2012年8月22日，WTO的国家已达156个，并且涵盖了几乎世界上所有的经济和政治大国，所以TRIPS的观点已经成为全世界占统治地位的看法。上世纪九十年代以来，各国在确立其知识产权战略的时候都注重综合运用各种形态的知识产权。
文化创意产业和文化产业、创意产业的概念虽然存在紧密关联，但是并不完全一致。“文化产业”强调了产业的文化属性，“创意产业”强调了产业的创造品格，而“文化创意产业”则同时描述了产业的“文化”和“创意”双重属性。这三个概念在外延上均有重叠之处，但是又有相异之处。[1]对文化创意产业进行知识产权保护的既有理论往往突出其文化的一面，强调其属于文化产业的一部分，注重著作权的保护。而对于其他知识产权形态，要么认为与文化创意产业没有内在联系，要么认为联系十分微弱，以至于没有特别予以强调的必要。实际上，传统的观点适应了文化创意产业初期发展的形势，基本满足了当时的需要。但是，随着文化创意产业的深入发展，单纯的著作权保护已经无法满足文化创意产业的需要。使得很多文化创意产业中产生的智力成果暴露在知识产权保护之外，合法权益受到侵害而得不到法律有效的救济，从而影响了文化创意产业的发展步伐。
文化创意产业的复合型知识产权保护战略，是指强调综合运用与文化创意产业有关的各种知识产权保护手段，建立立体式知识产权保护体系，对文化创意产业进行综合保护的知识产权战略。在广义的知识产权范围中，著作权、专利权、商标权、商业秘密权、反不正当竞争等是与文化创意产业具有紧密联系的知识产权形态。建立知识产权复合战略，就是综合运用上述知识产权保护手段，为文化创意产业提供全方位保护。战略内容主要包括两个方面，一个是如何大量获得上述形态的知识产权，第二个是如何有效保护已经获得的知识产权。文化创意产业复合型知识产权保护战略的确立，使得文化创意产业领域内不同行业创造的各种不同形式的智力成果都能够形成法律保护的知识产权形态，为文化创意产业的发展建筑起一张知识产权保护的完整网络，以有力促进文化创意产业的迅速发展。
二、复合型知识产权保护战略的理论根据
所谓知识产权战略，就是运用知识产权保护制度，为充分维护自己的合法权益，获得和保持竞争优势并遏制竞争对手，谋求最佳经济效益而进行的整体策划和采取的一系列策略与手段。[2]对文化创意产业进行综合性知识产权保护，确立复合型知识产权战略，根源于文化创意产业自身的本质规定性以及知识产权自身的特殊性。
(一)文化创意产业自身的规定性决定了战略的复合型
文化创意产业具有三个方面的本质规定性，使得其同传统的文化产业和其他创意产业相互分别开来。这三个方面的本质特征分别是“文化”、“创意”和“产业”。文化创意产业的多维本质决定了需要采取不同的知识产权形态进行全方位的保护，从而决定了其知识产权保护战略的复合性。
1.文化创意产业的“文化”属性。文化创意产业的灵魂是“文化”，也就是各民族所特有的思想、感情和观点，这些主要是历史的积淀，一般难以在短时期内获得大的突破。不表现任何“文化”因素的创意，比如纯粹的科学技术意义上的进步，虽有重大的发展，虽然可以称之为“创意”，但不属于文化创意，从而也不属于文化创意产业的范畴。只有表现某种内容的“文化”的创意，才属于文化创意。“文化”属于思想、感情和观点等主观范畴，无论对于“文化”的表达还是对于文化的理解和接受，都是通过赋予一个民族特有的思想、感情和观点特殊表现形式的方式实现的。表达“文化”的传统形式，一般是书籍、绘画、雕塑等静态形式，而表达“文化”的现代形式则随着科学技术的发展不断呈现出多样态，比如电子书、唱片、动漫、电影、电视剧等等。所有表现“文化”的这些形式，几乎都满足了《著作权法》对于作品的定义，都可以通过版权法获得保护，而且也主要依赖于版权法的保护，所以在美国其文化创意产业被称之为“版权产业”。
2.文化创意产业的“创意”属性。文化创意产业的核心是“创意”。“创意”一般不是指思想、感情和观点的创新，而是通过技术手段赋予已有的文化素材新的表现形式，使其变得更便于传播、更容易接受，从而形成更大的市场，进而变成一个产业。文化创意产业不同于传统的文化产业之处即在于其“创意”成分。文化创意产业的创意是借助于现代科学技术实现的，文化创意产业实际上也正是随着现代科学技术的发展而建立起来的。19世纪法国大文豪福楼拜就曾断言：“艺术越来越科学化，科学越来越艺术化，两者在山麓分手，有朝一日，将在山顶重逢。”现代科学技术中的数字技术和媒体技术对于文化创意产业影响最为巨大。科技对于文化创意的促进主要表现在三个方面：其一，科技为文化创意产业提供了全新的表现手段。在现代科技运用于文化产业之前，原有的文学、艺术、音乐等文化产业表现手法比较单一，主要是静态形式；而现代的电子技术和信息技术运用之后，文化的表现手法开始越来越多样化，以动态形式为主。比如曾经创造票房神话的影视片《阿凡达》，从构思、拍摄到后期制作，大量运用现代科技手段，融合多项最先进的数字媒体技术，使得影片获得了极大的冲击力和表现力。其二，科技加快了文化创意产业的传播速度和范围。特别是网络技术的普及，使得更多的文学作品、影视节目得到了广泛的传播，受众面大大增加。其三，科技为文化消费者提供了更先进、更多样的消费终端，使得消费者的选择面更大，可以更加方便地接收到文化信息和文化服务。[3]文化创意产业对现代科技手段的利用，在促进文化产业发展的同时也推动了现代科技手段的进步，产生了大量的具有功能性的产品和生产方法，而这些产品和方法正好符合了《专利法》对于发明创造的定义，可以获得相应的专利权。同时，其中不完全合乎《专利法》要求的技术，或者不适宜公开的技术，又可以获得商业秘密权的保护。现代的数字和媒体技术并不是完全独立于文化产业发展的，实际上不少数字和媒体技术的进步正是在文化产业的发展中出现的。文化创意产业的发展在一定意义上带动了相关领域科学技术的进步。
3.文化创意产业的“产业”属性。文化的生产和传播在历史上曾长期作为一个领域存在，但是真正地发展成为一种“产业”则是近代以来的事情。正如有学者曾经指出的：“两百年前，谁也没有预料到文化艺术这些具有内在重要价值的事物，会成为大批量生产的对象，会与产业发展关联。”[4]因为当时的固有观念认为，文化艺术本质上是与资本、劳动力无关的事物，是非生产性劳动的结果。但是，21世纪的今天，文化创意产业已经成为影响国民生产总值的重要经济力量。联合国贸易和发展会议在2004年给出的一组统计数据显示，全球文化创意产业的市值在2005年将达到1.3万亿美元，而这一数字在2000年还是8310亿美元，年平均增长率高达7个百分点。从就业人数上来讲，文化创意产业已经取代传统的钢铁、石油、汽车、煤炭等工业行业成为吸纳就业人数最多的行业。文化创意产业所包含的各种形式的企业的数量也成为各行各业的排头兵。如此众多的企业和从业人员，如此巨额的产值，使得文化创意产业自身成为拥有商标和其他商业标志资源最多的行业，确立商标和品牌战略，是文化创意产业健康发展须臾不可或缺的法律手段。
(二)知识产权自身的特殊性决定了战略的复合型
知识产权战略，无论针对一家企业还是一种行业，从来都不是单一的，而是多种知识产权形态的协同。知识产权战略的复合性，是由知识产权自身的规定性所决定的。
1.客体的无形性决定了战略上的复合性。知识产权的特性是通过与物权的对比而显示出来的，其与物权的本质不同，莫过于客体的无形性。之所以说知识产权的客体是无形的，在于作为知识产权客体的知识产品，不具有外在的形体，亦不占据任何空间，无法为感觉所感受，只能为理性所认知，用哲学术语来说就是，知识产品不在时空的范畴之中。知识产权法律制度的特殊性集中体现在知识产权客体的无体性方面，知识产权客体的无体性决定了知识产权法律关系与其他相邻法律关系有着本质的相异性。[5]由于客体是无形的，所以对于知识产品的使用具有非竞争性的特点，而且知识产品一般具有多种使用途径，相应地也就可能会引发多重侵权形式，所以需借力多种保护手段协同发挥作用，以有效地维护知识产品使用上的垄断。知识产权战略，作为对知识产品的开发和保护战略，从来都是一种多形态知识产权的复合战略。文化创意产业作为知识产权最密集的行业之一，其发展和保护战略当然应该是多形态的复合型战略。
2.种类的多样性决定了战略上的复合性。文化创意产业包含了丰富多样的产业形态。为了适应北京市文化创意产业发展的需要，北京市统计局于2011年颁布了一份全新的《文化创意产业分类标准》，这是目前国内最权威的文化创意产业分类标准。新标准对“文化创意产业”的定义是：“以创作、创造、创新为根本手段，以文化内容和创意成果为核心价值，以知识产权实现或消费为交易特征，为社会公众提供文化体验的具有内在联系的产业集群”。在分类方法上，该标准将文化创意产业分为四层：其中第一层根据部门管理需要和文化创意获得的特点分为9个大类，即：文化艺术；新闻出版；广播、电视、电影；软件、网络及计算机服务；广告会展服务；艺术品交易；设计服务；旅游休闲娱乐服务以及其他辅助服务。第二层依照产业链和上下层分类的关系分为27个种类。[6]根据英国政府颁布的《英国创意产业专题报告》，英国创意产业共包括广告、建筑、艺术和古玩市场、工艺品、设计、时装设计师、电影与录像、互动休闲软件、音乐、表演艺术、出版、软件和电视广播等13个行业门类。可见，文化创意产业中包括了如此众多具有明显差异的类别，不同类别可能形成的知识产权形态亦存在很大不同，唯有采用多种知识产权形态提供保护，才能够充分有效地为不同类别的文化创意产业的发展提供保障。
3.功用的互补性决定了战略上的复合性。从历史起源的角度来讲，作为知识产权主导形态的著作权、专利权、商标权和商业秘密权等都产生在16世纪至17世纪，其确立的年代相差无几，甚至几近是同时出现的，这不是历史的偶然巧合。知识产权法是随着近代商品经济的发展而逐步建立完善的。主要形态的知识产权同时代产生的事实表明，商品经济所需要的知识产权保护是复合性的，任何单一形态的知识产权均难以有效满足经济自身的客观需要。对于同一项智力成果，往往是著作权保护其表达形式，专利权保护其实用价值，商标权保护其在流通领域形成的声誉。三种保护手段相互配合，任何一种保护手段的缺失或效用不足，必将导致其他形态的知识产权的功用出现“短板效应”。对于我国文化创意产业的知识产权保护，目前的实际情况是过度强调版权法的作用，忽视甚至刻意无视专利权、商标权、商业秘密权等知识产权形态的价值。不同形态知识产权内在配合的特质要求我们在文化创意产业知识产权保护上同样要坚持复合战略。
三、复合型知识产权保护战略的基本内容
文化创意产业所包含的行业种类众多，所形成的可予知识产权保护的智力成果形式极具多样化。这些多样形式的智力成果需要不同形态的知识产权分别提供保护，任何单一种类形态的知识产权都是难以胜任的。因此，应该建立以著作权为核心战略，以专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞争为外围战略的复合型知识产权保护体系。
(一)著作权战略
按照目前国内通行的文化创意产业分类方法，在文化创意产业九个大类中，最核心的还是版权产业，比如新闻出版、文化艺术、广播影视和广告会展等。所以，著作权对文化创意产业的生存和发展至关重要，是文化创意产业的生命线，著作权战略是该产业全部知识产权战略的核心。建立文化创意产业的著作权战略，需要重点从以下三个方面着手：首先，尽快将创意形成作品。思想和表达二分法是著作权法的基本原则。所谓思想和表达二分，指的是著作权法仅仅保护作品的表达形式，而隐藏在作品之中的思想、感情和观点并不为著作权法所保护。《伯尔尼公约指南》第2.3条强调：“一个基本要点在于，创意本身不受版权保护。”TRIPS第9条第2款同样指出：“版权保护应延及表达，而不延及创意、过程、操作方法或数学概念本身。”文化创意的核心是创意，最有价值的也是创意，而创意属于内在的思想或者感情的范畴，不受著作权法的保护。为此，在创意形成后应该尽快将其表现为文字、图片、影视、模型等作品，以取得法律上的保护。知名的女子十二乐坊案是著作权法不保护创意的典型案件。[7]在该案中，一个媒体策划人提出了一部策划书，里面讲到一群年轻女子，身着不同服饰，各自演奏着笛子、二胡等不同乐器，他将创意告诉了自己的朋友，结果他朋友将该创意创作为作品后搬上了荧屏并取得了巨大的成功。该创意策划人于是提出了侵权之诉，结果一二审法院都认为不侵犯著作权。该案中，策划人的朋友虽然利用了他的理念和想法，但是基于该创意自行创作了作品，所以他的行为不构成侵权。著作权法对文化创意的保护是通过作品的角度进行的。其次，为作品创作保留必要的证据。目前，关于作品著作权的获取，全世界通行的做法是自动取得，也就是说作品完成后无需履行任何手续，甚至不需要固定在一定的载体之上，就可以受到著作权法的保护。但是实际上，如果在作品创作完成后不及时固定证据，万一日后发生剽窃或者抄袭等侵犯版权的行为，权利人往往面临着因为难以举证而败诉的风险。举证难几乎是所有知识产权专利人面临的共同难题。为此，应该从两个方面做好必要的准备，以防不测。一方面，对于日常创作的普通作品应该注意保留纸质版本，因为单纯的电子版本由于其权属信息易于修改而难以在法庭上作为创作时间上的有力证据，而纸质版本的完成时间一般可以通过鉴定的方式大体确定，能够有效地证明创作的时间。另一方面，对于作品中的精华部分或者是核心作品，因为具有较大的商业开发价值，从而极易成为侵权者觊觎的对象，所以应该通过正式的版权登记固定享有著作权的证据。著作权证据的固定对于预防诉讼风险和有效打击侵权具有重要意义。最后，充分利用著作权限制制度，借鉴他人的创意，丰富自己的创作，以实现更大的商业价值。为了保护社会公共利益，版权法对于著作权人的权利进行了多方面的限制，从而形成了范围广阔的公共领域。隐藏在作品之中的创意并不为版权法所保护，属于公共领域的范畴。任何企业或个人的创意能力都是有限的，学习或模仿他人的创意从来都是创作的来源之一。应该注意挖掘他人作品中的创意，赋予这些创意不同于原创者的独特的表现形式，也不失为创新的来源之一。比如广州军区杂技团利用杂技的形式重排了西方经典芭蕾舞剧《天鹅湖》，引起了西方世界的极大关注。西方主流报纸《纽约时报》为此还特地做了一个一分三十秒的录像放在其网站上，形成了很大的影响。这样的形式虽然不是原创，但仍属于一种创新，也是受到著作权法保护的创作。
(二)专利权战略
文化创意产业是随着计算机技术和信息技术的出现而逐步发展起来的。文化创意产业与传统文化产业的一个重大不同即在于与现代科学技术的结合，运用现代科学技术实现其创意，赋予民族文化以全新的表现形式。在与现代科学技术的关系上，文化创意产业不是单向的利用关系，实际上二者是一种相互促进的互动关系。随着文化创意产业的发展，与之有关的新的科学技术也在迅速发展。专利法是现代科学技术的基本法。在以著作权战略为核心战略的条件下，积极运用专利战略，确立专利战略的外围战略的地位，对于促进文化创意产业的发展具有重要作用。确立文化创意产业的专利战略，应该从以下三个方面着手：首先，确定可予专利保护的对象。根据专利法的规定，凡是具备新颖性、创造性和实用性的用于解决技术问题的技术方案都可以获得发明或者实用新型专利权，而凡是具备原创性和美感性的新设计都可以获得外观设计专利。在文化创意产业之中，由于新技术的使用，往往会形成新的功能型产品或者新的生产工艺，比如新的存储介质或者新的影片制作工艺等，这些产品和工艺是可以授予发明或者实用新型专利权的。同时，伴随着处于核心地位的创意产品在市场上的成功，与之有关的服装、玩具等下游产品将会获得商业开发，而这些附带创意的新产品一般都可以获得外观设计专利权。[8]所以，在形成文化创意产品的过程中，应该充分挖掘其中可以授予专利权的对象，在获取居于核心地位的文化版权的同时，获得各种形式的专利权，以最大限度地实现对于创意的知识产权保护。特别是当创意的技术表达手段具有一定的唯一性时，取得表达手段的专利权，可以达到版权保护所无法完成的对于创意的事实上的垄断使用。其次，及时申请专利保护。不同于版权法上的自动保护原则，专利权的取得必须经过申请、审查、授权等一系列法律手续。所以，对于文化创意产品开发中形成的可予以专利保护的对象，应该积极履行相关的申请手续。特别应当注意的是，申请专利保护的发明创造必须具备新颖性，所以在申请专利之前相关的产品或者工艺应该予以保密，一旦公开销售或者使用，将因为新颖性的丧失无法获得专利保护。这就要求文化创意单位建立有效的内部保密制度和管理制度。最后，积极运用专利战略，实现专利价值的最大化。专利战略是现代企业竞争取胜的重要法宝。文化创意单位应该注意运用专利防御、专利进攻、专利池、专利转让和许可等一系列现代专利战略，以实现其专利产品价值的最大化。迪斯尼集团是这方面的成功典范。该集团不仅生产发行了动画片《米老鼠和唐老鸭》，还将这些卡通形象做成有专利权保护的玩具、服装，建造迪斯尼主题公园。迪斯尼通过使用许可在全球一年可以获得高达290亿美元的收入。
(三)商标权战略
文化创意产业之父霍金斯指出：“版权产业不仅是法律意义上的，更具产业、商业以及融资方面的意义。”文化创意产业不同于传统文化产业的一个重要之点即在于与商业的紧密结合，也就是以获得商业利润为根本目的。现代的商业竞争已经不再是单纯的产品或者服务的竞争，在某种程度上已经升级为品牌的竞争，所以商标战略已经成为现代企业的重要知识产权战略。在文化创意企业发展的过程中，同样应该重视商标战略的运用。文化创意企业的商标战略主要表现在两个方面：第一个方面是文化创意企业自身的商标战略。文化创意企业应该拥有属于自己的商标，同时还应该有效管理商标，并灵活运用商标战略。据国家知识产权局的统计，目前我国有60％的企业没有自己的商标。我国文化创意产业尚处在初步发展阶段，多数文化创意企业规模不大，没有自主商标的现象比较普遍。文化创意企业应该具有长远发展的眼光，积极申请属于自己的商标。因为商标是一个企业商誉的主要载体，没有商标的企业，其在经营中的努力和消费者的认可都是难以进行积累的。已经拥有自身商标的企业还应该注意商标的有效管理，其重点是逐步建立完整的冠状商标体系，并尽可能实现商标、商号和域名的一体化，以获得多重法律保护。对于拥有知名或者驰名商标的文化创意企业，还应该建立联合商标和防御商标体系，建立商标的全国乃至全球监控体系，防范可能发生的各种形态的商标侵权。同时，积极运用商标许可使用战略，以获得最大的商业价值。据统计，在迪斯尼的全部收入中，电影发行加上后续的电影和电视收入只占30％，主题公园的收入占20％，其余的50％则全部来自品牌的销售。另一方面是专门从事标识设计的创意企业特有的商标战略。现代企业对于商标的要求已经不满足于使用一个普通符号，一般要求所使用的商标标识能够反映本企业的文化或者经营理念，所以商标的设计也需要有创意，以给人留下深刻的印象，从而使之具有较高的显著性和较大的广告性。所以，很多商标都是委托专门的设计公司、文化公司、创意公司等独具匠心地创作的，属于文化创意产业的一个组成部分。对于专业从事商标设计的文化创意企业，应该注意及时进行所设计商标的注册申请，特别是一些富有创意但略微简单的有较高价值的符号设计。因为我国商标法对于商标权取得采取的是先申请原则，一旦他人做出了同样或者近似的设计并申请了商标权，那么本企业的设计将再无用武之地。同时，商标设计成果易于为他人所窃取，唯有及时申请为注册商标才能保证其安全。再者，在设计之后即行申请为注册商标，而后通过商标转让而不是单纯的版权转让为客户提供服务，更能提高服务的附加值。
(四)商业秘密权战略
商业秘密权是一种在商业实践中日益得到重视的知识产权形态。商业秘密权的保护对象是商事主体在商业开发和经营中获得的具有实用性的经营信息和技术信息。商业秘密权主要用来保护那些无法或者不适宜通过著作权或者专利权进行保护的商业信息。商业秘密权的独特价值决定了他在文化创意产业保护中将会发挥重要的作用。首先，商业秘密可以为尚处在创意形成阶段的智力成果提供有效保护。形成创意是文化创意产品开发的前提条件，在某种意义上也是最关键的步骤。但是形成过程中的创意，由于尚没有获得作品意义上的表现形式或者还没有达到可以申请专利保护的条件，所以无法获得著作权法和专利法的保护。为了防止他人采取不正当手段窃取正在酝酿中的创意，就必须借用商业秘密权方式对其进行保护。其次，对于那些已经完成但是却无法利用著作权或者专利权进行有效保护的创意信息，也只能以商业秘密权的途径进行保护。因为有些智力成果，比如策划方案、商务模式、营销计划、市场预测报告等，或者因为没有科学意义上的实用功能或作品的表达形式无法获得专利法和版权法的保护，或者即使得到著作权保护也仅仅限制“复制”的行为，而难以限制他人堂而皇之地实施，从而在实际上起不到保护的效果。[9]最后，由于采取商业秘密保护无需履行任何法定手续，成本较低，同时创意本身也无需必须满足任何特定形式要求，可以较为容易达到商业秘密保护的条件，所以采取商业秘密权的途径便利可行。商业秘密权能否提供有效的保护，不但取决于商业秘密法的保护力度，更取决秘密拥有主体所采取的保密措施。这就要求文化创意企业建立完善的保密制度，包括保密机构的建立、涉密文件或硬件措施的保护、与员工签订保密协议，等等。
(五)反不正当竞争战略
文化创意企业在保护其创意智力成果时，所面临的主要防范对象是其同行业的竞争对手。著作权、专利权、商标权和商业秘密权等知识产权形态虽然已经给创意产权人提供了相对系统而有力的保护，但是由于上述法律在保护对象和保护手段上所采取的是列举主义而难免有所疏漏，所以创意成果得不到保护或得不到充分保护的情况仍然存在。反不正当竞争法中的知识产权条款由于运用了含义宽泛的术语，被认为是对各种具体知识产权难以周延之处提供了兜底保护或者附加保护，因而在商业实践中得到了广泛的运用。[10]《反不正当竞争法》把规制对象限定于商业领域内的“经营者”，正好契合了文化创意企业制止竞争对手不正当竞争的需要。反不正当竞争战略对于文化创意企业的意义体现在三个方面：首先，为创意企业的商誉提供保护。商誉包括品牌商誉和产品商誉，有可能为竞争对手不当借用(搭便车)或者恶意诋毁，而商誉自身因不属于任何一种具体形态的知识产权而无法受到知识产权单行法的保护，所以采取反不正当竞争的方式保护商誉也就成为创意企业的不二选择。其次，对于具体形态知识产权难以保护的创意本身提供保护。不少有价值的创意由于不表现为作品，不属于科学意义上的技术方案，同时一旦在商业上公开使用就难以保密，所以无法通过著作权、专利权和商业秘密权的方式进行保护。但是如果竞争对手在商业中实施该创意而与创意企业进行竞争，则完全可以通过反不正当竞争的方式进行阻止。最后，保护创意企业的成功的艺术风格。创意企业的艺术风格是由该企业在开发创意产品的过程中缓慢形成的，表达了本企业的引人注目的特征。刻意模仿他人的艺术风格属于不正当竞争的范畴，虽难以认为侵犯了哪种形态的知识产权，但却可以通过制止不正当竞争的方式进行有效阻却。[11]
四、复合型知识产权保护战略的动力机制
文化创意产业复合型知识产权战略的实施依赖于相关参与主体的具体执行措施。政府、行业协会和创意企业是与文化创意产业发展关系最为密切的参与主体，基于其在文化创意产业发展中的不同地位而分别采取不同的推动举措，对于复合型知识产权战略的建立和有效运作十分重要。
(一)政府
政府是现代经济的重要参与者，在经济的宏观调控中发挥着不可替代的作用。对于文化创意产业知识产权战略的建立，政府应该在以下三个方面发挥作用：首先，强化知识产权执法措施，降低权利人的维权成本。目前我国知识产权法关于赋权的规定已经比较完善，存在的主要问题是知识产权执法措施软弱无力，权利人维权成本过高，影响了权利人创造和维权的积极性。为此，国家应该在知识产权立法上加大对于侵权的惩罚力度，赋予知识产权行政执法机关更加灵活有力的执法手段，严厉打击日益泛滥的侵权行为。目前我国立法机关正在全面修订我国的《著作权法》、《商标法》和《专利法》，其中备受瞩目的亮点就是拟议建立惩罚性赔偿制度和赋予知识产权执法机关更加强大的执法权。[12]其次，为文化创意企业提供必要的财政支持。资金短缺是目前我国文化创意企业面临的普遍困难，政府应该充分利用现有法律框架内的灵活财政措施，给予创意企业税收方面的优惠和知识产权费用方面的支持，以使我国的创意企业能轻装上阵。最后，应努力营造鼓励创新的宽松的社会环境，特别是鼓励多元化的文化生活。文化创意产业在西方的兴起，与上世纪六十年代以来在欧美兴起的重视差异、反对主流、张扬个性的社会思潮和社会运动具有紧密联系。文化创意产业的特殊性就在于依靠人的创造力，过度僵化落后的体制、过于束缚的社会环境，不利于充分发挥人的创造力，反而会抑制人的活力。[13]
(二)行业协会
行业协会作为同行业文化创意企业的自律组织，在知识产权战略的实施方面发挥着不可或缺的作用。首先，由于行业协会在文化创意产业内部按照行业而设，针对性强，业务熟悉，完全有条件、有能力制定本行业的知识产权示范战略，供旗下的企业参考之用。其次，行业协会可以聚集所属企业知识产权信息，发现在知识产权保护中存在的共性问题，组织所属企业进行经验交流，以提高知识产权保护水平。最后，行业协会根据其章程规定的自治权，还可以协调会员间的知识产权纠纷，约束会员企业的侵权行为，并可以对非会员企业的侵权行为组织力量进行调查取证，支持会员企业的维权行为。[14]
(三)创意企业
文化创意企业是文化创意产业的主体，不断提高企业自身知识产权创造、运用、保护和管理上的能力，对于文化创意产业的健康发展极其重要。首先，文化创意企业应该提高自身的知识产权战略意识，树立正确的知识产权观念。在积极有效地维护自身知识产权的同时，尊重他人的知识产权，带头模范遵守知识产权法律。其次，文化创意企业还应该根据本企业的实际情况和所属行业的性质，建立自己的知识产权战略和知识产权规章制度，以使自己的智力成果和投资能够获得有效的法律保护。“在创意基础上进行知识产权积累，将创意转化为知识产权保护的范畴，应当成为创意企业长远发展的战略理念。”[15]最后，创意企业应该建立有效的人才激励机制，落实知识产权法关于职务作品和职务发明的奖励制度，以最大限度地发挥企业人才的创造力，创作出更多更好的文化和科技作品。
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