民事诉讼准备程序研究（之二），本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,之二论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
三、国外准备程序有关的几个重要问题
以上对英美法系和大陆法系的代表性国家民事诉讼中有关准备程序的概况作了一个简单的介绍，接下来想围绕几个重要问题作进一步的考察。这是一些国外民事诉讼准备程序的设计时和运用中经常碰到的问题；相信对于我国民事诉讼准备程序的重构也极具参考意义。下面想分别考察的有三个方面的问题：体现在准备程序中的正当性与效率性的关系；当事人的准备与法官的介入；准备过程中法官进行调解的问题。
1.准备程序中的正当性与效率性
1995年于意大利召开的国际民事诉讼法学会上，一位日本学者在对各国报告内容进行的总结中指出，民事诉讼的普遍理想在于实现妥当、公正、迅速、廉价的纠纷解决。（注：小岛武司，上揭，《诉讼法法系之再考察》中的总结报告。）妥当和公正的价值可以大致分别理解为实体的正义与程序的正义。在欧美的法律传统中，实体的正义尽管具有极为重要的价值，却不是可以不择手段、不计成本来追求的目标。实体的正义被理解为在程序正义的制约下力图最大限度地予以实现的价值，这两者结合起来就构成了诉讼的正当性概念。另一方面，迅速和廉价则可以被视为诉讼效率性最主要的内容。正当性和效率性的要求贯穿整个诉讼过程，既能够相互促进、相互补充，又时时可能处于某种相互抵触或矛盾的紧张状态中。对于准备程序的构成与运用来说，正当性与效率性的关系同样是最重要的问题之一。
为了考察准备程序中正当性与效率性的关系问题，首先有必要转换视角、拓宽思路，从第三者进行的一般纠纷解决过程这个角度考虑一下区分准备阶段的必要性。在任何有中立的第三者参加的纠纷解决过程中，只要第三者的作用不仅仅局限于帮助或促进双方当事人交换信息，而是达到了提示自己的解决方案并说服或命令双方当事人接受这种解决方案的程序，则第三者对纠纷状况的把握了解就成为必要。但非当事人的第三者对纠纷情况的认识了解总是一个逐渐的过程，而且这一过程可以依认识逐步深入的程序而呈现出一定的阶段性。尤其是情况比较复杂的纠纷，往往需要一定的时间来整理把握争议的焦点或问题之所在，才能再进一步弄清围绕这些焦点或问题的事实关系。一般的纠纷解决过程中第三者对纠纷情况的了解把握总是呈阶段性，以及这种阶段性常常体现为纠纷焦点或问题的整理和事实关系的查明——这两个特点就给作为纠纷解决过程之一种的民事审判划分准备阶段、设计准备程序提供了一般的事实性基础。从上面介绍的比较法资料可以看到，各国民事诉讼中的准备程序往往意味着审判者对案情进行了解把握的一个特定阶段，而且这个阶段的任务往往被限定于整理争执焦点及确认即将被提交的证据。
但是，力图解决纠纷的第三者认识了解纠纷情况的过程一般呈阶段性，且不同阶段的认识内容有所区别这一事实性状态，并不能直接带来在民事诉讼中应该划分准备阶段或设定准备程序这种规范、结构性的要求。因为仅仅从了解把握纠纷状况乃至进一步解决纠纷的效率性这一角度来看，在制度上把纠纷解决的过程结构化，固定为准备与开庭审理等形式性阶段的作法，并不一定比非结构性的、把了解把握纠纷情况的方式方法交给第三者灵活掌握的纠纷解决过程更为有效。以典型的调解过程为例，调解者可以不拘形式地分别或同时询问当事人，随时着手调查有关的事实，而且几乎任何时候都能够尝试说服当事人以达成某种合意。一般而言，这种根据具体情况灵活掌握方式方法的作法比起按照一定程式化的阶段和形式来了解把握案情的形态来说，更容易也能够更快地“吃透案情”。然而，在制度上以获得判决为目标的民事审判中，审判者却被要求必须主要通过开庭审理这种场合或形式来了解把握案情。这一点正是准备程序存在的前提，也是该程序被名之为“准备”的含义所在。应该说，这个规范性的要求并不来自于把握了解案情以至解决纠纷的效率性，而来自于作为判决基础的正当性原理。为了使通过审判程序而达到的判决本身获得正当性，作为判决基础的证据以及被证据所证明的主张等诉讼资料（至少其主要的部分）必须在公开、对席、直接、口头等程序保障的原理支配下取得。（注：“公开”与“对席”两原则之间有所交错。即“公开”既包括对一般人的公开，也包括对当事人的公开。后者在一定意义上可以理解为包含了对席的含义。但德国和日本的宪法都明确规定了保障当事人受到对席审理的权利。即所谓“双方审寻（询）主义”。参见，新堂幸司，《民事诉讼法》，弘文堂，1986年，308—310页；上田彻一郎，《民事诉讼法》，第二版，法学书院，1997年。）换言之，法官把握了解案情的过程在相当的程度上必须按一定的程序要求，于特定的场合或形式下进行。这就是开庭审理。当然，法官完全通过正式的开庭来了解把握案情也并非不可能，但因开庭审理不可能随时随地举行（法官与双方当事人及其代理人的日程都必须一致），这种作法往往会造成审理时间拖得很长，而且有限的开庭时间以及每次开庭之间难以避免的间隔都有可能防碍实现充实的审理。于是，为了使法官真正能够通过有限的开庭审理来取得作为判决基础的主要诉讼资料，在开庭之前或之间作一定的准备就成为必要。所谓准备程序则意味这些准备工作构成了程序上一个特定的阶段，其开始、终结以及实施的样式等都通过法律规定得到了一定程序的制度化。这样看来，准备程序最根本的存在意义，就在于对提高整个了解把握案情过程的效率性和维持通过程序保障而获得的正当性这两个要求之间可能发生的冲突或矛盾进行调整，使开庭不走过场，真正成为时间集中、内容充实的审理过程。于是，提高效率性和维持正当性的关系，就成为准备程序的设计和运作中最基本的问题之一。
正当性与效率性的关系在准备程序中尽管可能体现在许多方面，但首先涉及到的就是准备程序的形式或实施样式。换言之，这里的中心问题是：以什么样的形式来实施准备，才能够即使审判者不至于在没有充分程序保障的情况下就形成对案情的实体性判断；又保证为开庭做好准备，使开庭时在有限的时间内能够进行充实的审理并及时结案。从上述美国、德国和日本的情况来看，准备程序采取的种种形式都有在这两个要求之间进行调整并力图取得平衡的问题。从这一角度，可以对准备程序采取的形式作以下分类。
第一类是主要由当事人及其代理律师从事准备的形式。由于审判者基本不介入这个过程，所以不会有未通过开庭审理就掌握案情、形成先入之见的问题。最极端的例子是美国的陪审审理，作为审判者的陪审只是在开庭以后才接触案情。但即使是法官在trial 担任事实审理的案件，80年代以前从pleading的送达诉状、答辩状，一直到发现程序的争点整理、证据收集，都是由当事人自行从事的准备活动。法官只是在发现程序结束、开庭审理之前召开的pretrial－conference上才对当事人准备的结果进行确认。由于法官在pretrial阶段基本上不审查证据，接触不到证据的内容，这就保证了集中进行证据审查的trial 阶段作为实体判断形成过程的重要作用。另一方面，德国和日本民事诉讼中书面准备程序以及庭前一般的书面准备也属于主要由当事人从事的准备形式。书面准备程序意味着法官原则上在开庭前并不会见当事人，除了当事人提交的文书中所添付的书证外，也不听取证人证言，很少接触其他证据。法官可以决定当事人之间应该提出、交换的书面种类以及提出的期限等事项，并通过阅读双方提出的文书把握案件的争点和应该在开庭时进行审查的证据名单等事项。而对案情的深入把握和对争点的实体性判断则留待开庭审理。一般的书面准备除了法官并不对当事人提交的文书种类、提交的期限等做出决定、且没有关于终结准备的程序和失权的规定外，在法官不在实体上过多介入准备活动这一点上也是同样的。
同样保证了审判者只是通过开庭审理的形式来深入把握案情，另一类完全不同的准备程序样式则把准备活动放在公开的法庭上来进行。这就是德国民诉中的“早期第一次期日方式”和日本民诉中“用于准备的口头辩论”。这种准备形式的特点是法官与双方当事人会集在一起，以口头方式来对争点和证据进行整理。由于采取的是开庭审理的形式，只要可能或有必要，法官随时都可以审查证据，如果认为案情已经查清，也能够作出最终的实体判断。在公开的法庭上，根据案件的个性和程序展开的具体情况，法官随机应变地对审理进行调整也不至于侵害当事人程序保障的权利。但过多地倚赖开庭审理这种正式的形式往往可能带来诉讼的迟延却是这个类型的准备程序所固有的缺点。
第三类准备程序样式也避免了审判者在开庭审理以外的场合对案件形成实体判断，其基本方法则是将主持准备程序的法官与开庭审理时作出判断的审判者从主体上加以分离。这种样式可以说是英美法系准备程序的特点之一。不仅陪审的审理可以归入此类，即使是由法官单独进行trial事实审理的案件，至少在80年代以前其pretrial 阶段一般却不由同一法官负责，所以也属于主体分离的准备程序样式。这种样式多见于英美法系固然因为法官的多种资格和法院人员结构等方面的特点，但确保审判者不至于在准备阶段形成先入之见无疑也是其功能之一。在大陆法系，除了法国民事诉讼的预审和口头辩论两阶段的结构在这一点多少类似于英美法系外，德国和日本在制度上都没有采取过这种准备样式。不过，日本的东京地方法院一段时期曾尝试过设置一个特殊的部，由专属于该部的法官来担负主持准备程序的工作。这种尝试却没有得到成功，未能坚持下来。看来，至少在一部分国家的民事诉讼中，由不同的主体主持不同审理阶段的这种准备样式在效率方面带来的缺点往往可能大于在维持正当性上的优点。
还有一类准备程序的样式在提高效率的要能性上有着独特的优越之处，同时却也给当事人的程序保障带来一些复杂的问题。这就是法官在开庭审理前非公开地与当事人一起对争点和证据进行整理的会议型准备方式。日本民事审判实务中的“辩论兼和解”是其典型。由于在这种方式中，法官不仅仅是通过书面了解当事人的主张而是直接听取当事人辩论，必要时可以让双方就证据（主要为书证）进行对质，还因为调解的需要随时将对席方式改为与背对背地作当事人工作的方式等特点，“辩论兼和解”一方面因其明显地有助于迅速了解把握案情的灵活机动性而得到法官普遍欢迎，另一方面也引来了一部分学者和律师对法官不经过正式的开庭审理而实质上形成有关案件事实的实体判断所表示的忧虑和批评。日本新民事诉讼法所规定的会议型准备程序考虑了这些批评，在强调对席样式、予以适当公开来加强程序的透明度等方面强化了程序保障。但是，会议型的准备程序仍存在着既可能更有效率地促进争点和证据整理，又总伴随着形成先入之见的危险之一矛盾。其实际效果如何很大程度上取决于在审判实践中的具体的运作。
当然，准备程序中正当性与效率性的关系问题并不限于准备的形式或样式。也可以说这一问题在准备程序的任何方面都有所反映。但是，以什么样的方式从事准备无疑直接体现了正当性与效率性两种价值发生冲突的可能和进行调整的必要。相信国外在这方面的做法能够给我国民事诉讼准备程序样式的选择提供一定的参考。
2.当事人的准备活动与法官的介入
无论在英美法系还是大陆法系，包含着准备程序的两阶段审理结构得以成立的一个重要的前提条件，就是法官和当事人（一般情况下其实是其代理律师）在诉讼运作上各自承担一定任务的制度化分工。当事人必须决定什么是需要得到判断的案件事实，并通过与对方的相互作用形成对法官有拘束力的争点，还必须收集和提出证据以便为法官的判断提供基础。另一方面、法官（或陪审）的主要任务则是在公开的法庭上按一定的正式程序听取当事人围绕争点和所提示的证据而展开的辩论来形成判断。于是，当事人及其代理律师在开庭前做好充分的准备，一旦开庭就在有充实材料的基础上展开积极的攻击防御，以便将案情尽可能完整地呈示出来；法官则通过集中的、连续的审理了解把握案情，并一次性地形成最终的判定——这样的审理结构就成为加快诉讼进程、充实开庭审理的一种理想方案。就准备阶段的性质而言，这主要是一个当事人自行收集证据或与对方交换信息的过程。尽管如上所述，美、德、日等国的民事诉讼中都有法官为了提高诉讼效率而更多更深入地介入这一阶段的趋势，但为开庭做好准备原则上属于当事人的任务这一点却没有发生根本的改变。
当事人的准备有两个方面，即自己进行准备的方面和通过与对方的相互作用（包含对抗和合作）进行准备的方面。换言之，当事人必须决定自己打算提出的主张并为证明这些主张而收集证据，而当事人自己的主张至少部分地是通过与对方的相互作用才形成的，有一些证据也许需要要求对方予以提供。直接从法律上促进或帮助当事人从事准备活动是准备程序最重要的内容之一。有关失权的规定旨在促使当事人尽可能积极地从事准备，为了帮助当事人有效地进行准备，法律还可能规定某些向对方或第三者直接收集证据的方法。但是，无论关于失权的规定还是关于当事人向对方或第三者收集证据的方法，美国法与德国法、日本法有着法系之间的较大差异，同时德国法与日本法的准备程序在这两方面也显出微妙的不同。
在美国法中，当事人在pretrial阶段没有提出的主张或没有要求得到审查的证据，到了trial 的阶段原则上就已发生失权效果而不能再行提出。这在英美法系的审理结构上是显而易见的道理或规范。而在德国和日本的民事诉讼法上，尽管早就随着有关准备程序的规定而设有失权的条文，但因当时的司法实践中极少适用准备程序，盛行的是通过多次开庭逐渐提示主张和证据的审理方式，所以失权规定的适用也只是例外的现象。这种情况被称为“随时提出主义”，即原则上主张与证据的提出在口头辩论终结前的任何阶段都应该允许。但是，到了70年代后期，德国民事诉讼的“简略化法”为了切实推行“早期第一次期日方式”和“书面先行方式”两种新设的准备程序，重新规定了严格的失权效果。（注：参见，吉野正三郎，“德国简略化法中失权制度的结构与问题点”，《立命馆法学》192号，1987年。 ）简略化法的失权规定有着二重结构。首先，第282条1款规定了当事人负有为了避免拖延诉讼而必须“适时地”提出主张和证据的“一般义务”。即把“随时提出主义”改为了“适时提出主义”。对于违反这项义务的当事人，法官可以根据裁量权限课以失权的制裁。其次，当事人在不同的准备程序中负有遵守法官具体设定的各种提出期限的“特定义务”。法官视违反此项义务导致诉讼迟延的实际后果和当事人是否有故意或过失等情节，同样可以课以失权制裁。据简略化法施行以后的实证调查，失权规定确实得到了比以前更为频繁的适用。不过，由于失权制裁可能影响到实体正义的实现，围绕适用的要件、范围等在法律解释上存在着学说的争论。还出现了宪法法院对适用了失权规定的民事案件以侵犯基本法上获得审判的权利为理由予以驳回的判例。看来，围绕失权规定的解释和适用，有一个在程序的正义和实体的正义之间取得平衡的困难问题，需要慎重的考虑和处理。正因为这方面的原因，日本1996年的新民诉法尽管同样在“适时提出主义”的方针下适当强化了失权的规定，却没有像德国那样规定当事人适时提出的“一般义务”。（注：关于日本民事诉讼中的失权规定及其运用的情况，参见大须贺虔，“适时提主义”；西野喜一，“争点整理与集中审理”，两篇论文均载于青山善充、伊藤真编，《民事诉讼法的争点》（第三版），有斐阁，1998年。）对于在各种准备程序中没有遵守法官设定期限的当事人，也只是规定了具有对为何不能按时提出必须讲清理由的“说明义务”，法官在当事人的过失重大等要件下、且将导致诉讼迟延的后果与实体正义进行了权衡以后才能判定失权。据称日本的民事审判实务中失权制裁的实际运用也比德国慎重得多。
在法律直接为当事人提供向对方或第三者收集证据及其他信息的手段这方面，美国民事诉讼的发现程序无疑走得最远。这项制度很大程度上根源于美国法的对抗制传统，并有其独特的律师代理收费方式等因素作为背景。当然，在任何法律体系的民事诉讼中，当事人之间对抗性的相互作用总是审理前准备一个不可缺少的部分。例如，诉讼开始时双方当事人以诉状、答辩状等方式交换信息、对彼此的主张进行辩驳就是一种普遍的现象。但是，德国法在这个方面仍与美国法大不相同。可以说，除了有限的文书提出命令等少数规定外，德国民事诉讼几乎没有在法律上为当事人直接向对方或第三者收集证据提供多少制度化的手段或方法。（注：德国民事诉讼法上1991年4 月开始实施的“独立的证据保全制度”事实上也能在一定程度上发挥这样的作用，但证据保全的基本前提是“不及时收集就有灭失危险”的情况，所以很难说帮助当事人直接向对方或第三者收集证据是该制度本来的功能之一。参见上揭，《德国民事诉讼的实态》，82，218页。）不过， 通过民事实体法的规定和解释，一些证据分布不平衡的案件中当事人还能够以自己享有实体法上的信息获得权为理由要求对方开示有关证据。（注：参见，Peter Arens著，松本博之、吉野正三郎编译，《德国民事诉讼的理论和实务》，信山社，1991年，24—26页。）德国法的这一特点在诉讼的准备阶段实际上也部分地起到了帮助当事人直接向对方收集证据的作用。再看日本的情况，由于战后受到美国法的直接影响，在这方面日本法的位置似乎介乎于德美两者之间。总的来说，日本民事诉讼中并不存在类似于发现程序那样体系性地帮助当事人收集证据的制度，不过，现行民诉法新规定的“当事人照会”和扩充了的“文书提出命令”两项制度却可以部分地发挥“发现”的功能。（注：关于“当事人照会”和“文书提出命令”，参见井上治典，“当事者照会制度的本质及其活用”，上揭，《讲座新民事诉讼法》1；田原睦夫“文书提出命令”上揭， 《民事诉讼法的争点》。）尤其是新设的有关当事人照会的规定，据称直接得到了来自美国法的启发。“当事人照会”指一方当事人可以用书面方式向对方就其主张和掌握的证据等事项提出询问，因此很有些类似于发现程序中的“质问书”（interrogatories）。不过， 考虑到美国民事诉讼中滥用发现方法的问题，日本的当事人照会与美国的质问书不同之处在于，接受照会的另一方当事人并没有必须回答的法律义务，也不受任何直接的制裁。但是，在解释上一些学者主张，不回答照会的行为如果毫无理由，可以视为违反当事人之间相互作用的信义原则，法官应根据具体情况采取督促等适当措施。另一方面，当事人可以向法院提出发布命令的申请，要求对方或第三者提交可能作为书面证据的特定范围的文字资料。如果对方当事人没有正当理由而违背命令、拒绝提交的话，就可能受到法院通过推定申请方当事人欲以该资料证明的主张为真实等方法而课以的制裁。这种所谓文书提出命令的制度尽管从来就有规定，在新的民事诉讼法中，出于医疗事故案件等证据分布明显不平衡的情况下实现当事人之间武器对等原则的考虑，其适用范围和适用力度等又得到了大力扩充。看来，与德国法相比，日本法显然更为重视用诉讼法上的规定直接调整当事人之间的相互作用或双面关系。
关于法官对当事人准备活动的介入、或者准备程序中法官的作用与当事人作用的关系这一方面，同样可以说美国和德国的民事诉讼有着不同的结构。日本民事诉讼基本上属于德国法系统，同时也因接受美国法影响而表现出微妙的差异。不过，这三个国家的民事诉讼准备程序中近些年来共同的倾向却是法官作用的明显增大和对准备过程更多更深入的介入，只是这个倾向还没有、而且恐怕也不会达到彻底改变其各自原有结构的程度。对美国与德国、日本的法官在准备程序中所发挥的作用之不同，可以从程序与实体两个方面作以下的归纳。
首先，关于启动准备程序、并对程序的展开进程实行管理监督等方面的作用，美国的法官与其德国、日本的同行相比显得比较消极。在美国传统的民事诉讼中，作为准备阶段主要部分的发现程序原则上是当事人之间的相互作用过程，当事人无须通过法院介入就可以利用法律上规定的各种发现方法向对方收集证据。只是在当事人之间围绕证据的发现范围或拒绝开示的权利等问题发生争议时，才请求法院介入，一般由当日的值日法官等通过简易的对席审理（hearing ）对这些程序问题做出决定。80年代以前，特定案件从受理之后到开庭之前，通常并不指定专门负责的法官。在准备程序的启动和对程序展开进行控制方面，法官的作用都很小。与这种结构相应，相当长一段时间内，联帮和州的事实审法院一直施行所谓“日程集中的法官分担制”（central calendarsystem），即案件开始时一般并没有专门负责办理该案的法官，只是在案件的发现程序结束，即将实施trial之前， 才由法院院长指定某一法官负责主持此案件的开庭审理。但是这种情况进入80年代后有所改变。83年修改的联邦民事诉讼规则将对发现程序的管理作为法官的职责，通过扩充有关审理前会议的规定强化了法官对案件进程实行早期管理的手段。从那时以来，至少在联邦地区法院已基本上把原有的“日程集中的法官分担制”改变为案件受理后即指定一名法官专门负责诉讼从头到尾整个过程的“特定法官的指名负责制”（individual assignmentsystem ）。 （注：关于从“日程集中的法官分担制”（centralcalendar
system ）到“特定法官的指名负责制”（individualassignment system）的改变，参见上揭司法研修所编， 《美国民事诉讼的运作》，74—75页。）现在，从发现程序开始时指定其结束期限、到实际展开过程中对种种程序问题的调整，法官开始日益普遍地发挥更为积极的管理（management）职能。不过，由于认识的不同和案件的负担等方面的因素，法官对准备程序进行介入和管理的程度仍依地区和法官个性的不同而存在较大差别。
另一方面，在德国和日本的民事诉讼中，特定案件是否需要经由准备程序的阶段、在法律规定的多种准备程序中究竟选择哪一种等问题，都于一开始就由专门负责该案的法官决定。做出这些决定前法官尽管通常都会与当事人进行协商，但在法律上作出这些决定的根据却是法官的裁量权限。在此意义上，准备程序完全是由法官启动的。在准备程序展开之后，送达、各种期限的设定、用于准备的口头辩论或会议的主持、有关准备程序终结的决定和宣告等等，几乎一切关于准备的程序问题都由法官负责处理。与美国不同，在德国和日本的准备程序中，实际上已经无所谓法官的“介入”，准备程序很大程度上就是法官的准备，当事人准备活动的相当大一部分也被置于法官的直接控制下。这个特点与德国和日本在诉讼程序的展开进行方面实行职权主义（“职权进行主义”）紧密相关。法官在几乎一切有关程序的问题上拥有称为“诉讼指挥权”的决定权限，这一权限当然地也适用于准备程序。
其次，在了解案情并帮助当事人整理争点等涉及准备程序内容或实体的方面，美国法官发挥的作用也比其德、日同行有限。一直到80年代初期，不仅陪审，主持trial 的法官在开庭审理之前完全不接触案情也被认为是理所当然的。这一期待还得到了上述trial 即将开始时才指定法官负责的“日程集中的法官分担制”等制度性的保证。但是，随着对法官应早期介入案件准备过程并加强管理的强调，也随着诉讼一开始就指定法官负责等案件分配方法上的改变，法官不仅有了可能在准备阶段就开始了解把握案情，而且这样的做法还得到了提倡。之所以要求法官在准备阶段就开始了解案情，是出于强化法官对准备程序的管理和促进无须通过开庭解决纠纷等需要，以便达到加快诉讼进程、节约资源的目的。只有在对案件事实有相当程度的把握这一基础上，法官才能更有效地设定发现程序的结束时间、迅速妥当地解决双方围绕种种程序问题发生的争执、帮助当事人形成或确定争点、 并尽可能促进和解或通过ADR使案件得到早期解决。不过，由于法官在准备阶段原则上仍然不接触任何证据，他主要只是通过当事人双方的主张和辩论来了解案情，所谓对案件事实的早期把握其实是相当有限的。此外，一些观察表明，由于案件增加带来的负担和法律家意识滞后于改革等因素，即使在联邦法院系统，法官应积极主动地介入案件准备过程并努力尽快地把握案情的要求目前也还没有完全渗透到实务中去。
与此相对，在德国、日本的民事诉讼准备程序中，从一开始就专门负责办理特定案件的法官或合议庭（即所谓“受诉法院”）在尽早了解把握案情的前提下帮助当事人就自己的主张和打算提出的证据做出决定，既是其审理结构的自然结果，也是一种制度性的期待。与美国传统的审判者开庭审理前原则上不接触案情不一样，德国和日本的法官被期待在开庭审理之前就能够与双方当事人就案件中需要获得判定的事实是什么、当事人应该通过提出哪些证据来支持自己的主张等问题达成共识。之所以设定所谓准备阶段，其目的之一也在于充分地实现这一期待。无论在哪一种特定的准备程序中，法官都能够通过审阅诉状、答辩状等文书了解案情（送达并不是像美国那样由当事人自行实施，而是经由法院）。为了加深这种了解，凡是可能提出的书证都要求当事人添附在这些文书里面。在以口头辩论或会议方式进行的准备程序中，法官还可以进一步与双方当事人见面交谈，直接听取他们的主张和辩论，除了不能对证人证言进行审查之外，（注：口头辩论的准备方式是其例外。不过学者们主张，既然是准备，也不提倡在这一阶段的口头辩论中听取证人证言。）必要时可以引导当事人围绕他们已经提出的书证展开对质。在此过程中，法官还被要求适时地行使所谓“释明权”，即就当事人应当提出而没有提出的主张或证据给以他们某种启发或暗示。当然，法官在准备阶段了解把握案情的目的主要只在于帮助当事人形成或确定作为审理对象的争点，对开庭时提出哪些证据做出决定，而在开庭审理之前就对案件的结论形成先入之见则被视为应极力避免的情形。但是，所谓对争点和证据的整理，事实上往往很难与形成对争点和论据的判断截然区别开来，同时，必要时通过促进和解等需要更深入地把握案情的方式来使案件得到早期终结也是准备程序的目的之一。在这个意义上，德国与日本的准备程序中，法官的活动如何有效地达到准备的目标又不致于形成先入之见仍然是一个现实存在的问题。在这方面对法官的一个重要制约就是只有当事人才能确定审理对象的辩论主义原则。（注：在德国，随着简化与加快程序法的实施，法官在准备阶段的实务中对案件内容的介入也有了更突出的表现。一些学者着眼于此，在“社会的民事诉讼”这一口号下提出了旨在突破或从根本上修改辩论主义的所谓“协同主义”的原则。该原则的实质在于主张法官可以在一定条件下不受当事人之间形成的争点拘束而自行确定审理对象和证据。但这一主张并没有被广泛接受，也未能成为有力的学说。关于“社会的民事诉讼”与对其批评，参见上揭，日本律师协会德国民事诉讼视察团编，《德国民事诉讼的实态》，97页以下。）同时，除了部分基本的书证之外，一般认为法官原则上也不应在口头辩论以外的场合接触证据。无论对于任何证据，在当事人的双方都与该证据见面并经过辩论质证之前，法官不得就其可信程度或证明力做出判断。换言之，对证据内容进行的实质性审查只是在开庭审理的场合才被允许（注：所谓委托的证据调查是这一原则的例外。即对居住于远方的证人进行询问必要时可委托当地法院的法官实施。但负责办案的法官原则上仍只是在开庭审理时才接触这种证人证言的笔录。）。但是总的来说，德国、日本的法官与美国法官相比起来，对开庭审理之前就深入了解案情一般采取的是更为积极的态度。
3.准备程序中的法官调解
关于美国民事诉讼，一个广为人知的事实就是百分之九十以上的案件都在trial之前通过和解等方式达到了终结。 这个事实也许会给我们一种印象，就是美国的法官可能也像我国法官一样热心于调解。但是，如果真的有人抱有这样的印象，却不得不说完全是出于误解。
首先，在包括pretrial和trial两个阶段的诉讼进行全过程中， 只要是根据双方当事人的合意而终结诉讼， 无论任何方式的“和解”（settlement）就其法律性质而言都属于当事人之间的契约，适用作为实体私法的一般契约法规范。在这个意义上，美国民事诉讼中不存在类似于大陆法系所谓“诉讼上的和解”与“诉讼外的和解”这一区别。在联邦法院的程序上，当事人只需向书记官提交有双方署名的、要求撤销案件的文书（stipulations of dismiss），案件即告终结。 正如这种法律性质所象征的那样，和解在美国民事诉讼中从根本上被视为当事人之间相互作用的产物，法院历来并不采取积极介入这种相互作用并努力获得和解的态度。在pretrial阶段，只是临时或暂时担任审理的法官，在不接触证据也不深入了解案情的情况下确实很难积极进行调解。大部分案件终结于trial之前的阶段这一早就存在的现象， 主要应归因于在当事人双方的代理律师之间展开的交涉以及他们的谈判技巧。
不过，在80年代以来的民事司法改革展开过程中，法院的消极态度已经有所改变。在案件急剧增加的背景下，把开庭审理前的准备和早期终结的可能都完全放任给当事人及其代理律师的诉讼活动，会带来诉讼迟延和费用负担过重等弊病。基于这一认识，以加强pretrial阶段的诉讼管理（case management）为中心内容的改革， 其目的除了为开庭做好准备之外就是尽量促使案件不经过trial而达到早期终结。 在总称为“代替开庭的纠纷解决”（Court Annexed ADR）这一方面， 许多法院尝试了多种多样的制度或做法，其范围或样式已经远远不限于法官的调解。为了理解的方便，可以把在pretrial阶段通过促进当事人之间的和解而争取早期终结案件的种种方法大致分为两大类：一类是直接介入当事人之间的交涉过程，通过提示妥协性的解决方案等来诱导达成合意的方法，如调解、仲裁等；另一类方法则是为当事人提供相当于开庭审理时审判者的某种主体，对双方各自收集的证据和已形成的争点从中立的地位做出假定性判断，以便促使当事人双方在此判断的基础上达成和解。或者即便不能达成和解，这种判断也可以使当事人认识到自己一方在主张或证据上的优势或不足，有助于下一步的准备活动。所谓“简易陪审”（summary jury）、“微型庭审”（mini trial）以及“第三者早期的中立性评价”（early neutral evaluation）等尝试都属于后一类。这两类方法尽管都是法院在pretria 阶段提供给当事人选择的代替性纠纷解决手段，法官直接介入双方交涉过程的情况却相当有限。就联邦地区法院的一般情况而言，准备阶段法官直接对当事人双方进行调解的场合主要是“用于和解的审理前会议”（settlement conference）。 而且，在不是由陪审而是由法官担任trial的事实审理时， 为了防止和解不成立的情况下法官已经形成先入之见，还往往会另找别的法官来主持这种审理前程序。在ADR的其他大部分方式中，无论是主持调解、 仲裁还是模拟庭审后给出假定性判断，通过这种种方法来促进当事人双方和解的主体都是律师、退休法官以及有关的专业人士，有的时候也可以是magistrate或master等法院的辅助人员。从这些情况可看出，尽管随着法院强化了对案件准备阶段的管理，也相应地加大了法官进行调解的力度，但法院为了促进当事人达成和解而提供的多种ADR 方式却主要依赖的是法院之外的人力资源。且这些方式中相当一部分只停留在为当事人做出是否和解的决断提供一定信息或参考的程度，谈不上积极介入当事人双方的交涉过程。
与美国的情况相比，德国和日本的法官在准备阶段进行调解这方面要积极得多，而且方式方法也比较单纯。
大陆法系的德国法系统中，当事人之间的和解只要在法官面前陈述出来，并由书记员记录在案，即与判决一样发生终结诉讼的效力。这样的和解在以给付为内容时能够被交付强制执行，只是在是否具有遮断后诉的既判力这一问题上存在着肯定与否定的学说之争。因此，这种和解被称为“诉讼上的和解”，在诉讼法的效力和程序上区别于纯粹只是当事人之间合意的“诉讼外和解”。关于其法律性质，主要的学说是“私法行为说”、“诉讼行为说”和主张其兼具两种行为性质的“两性说”。但无论如何，与英美法系不同的是，诉讼上的和解在德国、日本等国属于民事诉讼法上的重要制度。（注：关于诉讼上和解的概念、性质和效力等，参见里查德·霍尔茨哈默著，石川明等译，“诉讼上的和解”，载小岛武司等编译，《欧洲民事程序法——现状与课题》，中央大学出版部，1985年；石渡哲，“诉讼上的和解及其效力”，上揭，青山善充、伊藤真编，《民事诉讼法的争点》。）而且在审判实务中，这种和解实际上经常是通过法官积极的调解活动才达到的当事人合意。但是值得注意的是，在德国和日本民事诉讼的专门术语中只有“和解”一词，“调解”则往往用来专指诉讼外的特定制度。这表明了至少在观念或应然的意识上强调的是当事人主导的和解，而非法官主导的调解。（注：参见，石川明，“当事人主导的和解与法官主导的和解”，《判例时代》472号，1981年。）
关于法官进行调解或使当事人达成和解的诉讼阶段或时机，德国、日本的民事诉讼法规定，无论诉讼进行到什么阶段或审理达到了什么程度，法官都可以设法劝告当事人和解。 （注：参见， 德国民事诉讼法279条，日本民事诉讼法89条。此外，奥地利、 韩国和我国台湾地区的民事诉讼法都有大同小异的类似规定。）但学者们认为，劝告当事人和解的时机原则上应该在争点整理结束后或经开庭进行证据调查之后，诉讼实务中许多法官也是这样作的。（注：石川明，“西德民诉法279 条与诉讼上的和解”，《判例时代》494号，1983年。 ）这两种时机大致对应于审理对象或判断对象的形成与法官判断本身已基本形成这两个阶段。因此，所谓争点整理结束后进行的调解也可以大致理解为准备阶段的调解，在此时点上尝试说服当事人和解主要基于两点考虑：第一，尽管作为审判结果的谁是谁非尚不清楚，但案情已大体上得到掌握，对诉讼的走向也能够做出一定预测，法官已经可能在此基础上提示初步的解决方案；第二，如果能够在这个阶段以和解终结案件，在省略了正式的开庭和证据调查等程序这一点上，无论对于当事人还是对于法院都意味着节约了许多宝贵的资源。当然从法律上看，在诉讼更早期的阶段并不是不能劝告当事人和解，但法官在对案情心中无数的情况下，往往很难通过提示自身的解决方案等方式来积极主动地展开调解活动，至多只能停留在适当为双方当事人的交涉牵线搭线、传话斡旋的程度。在此意义上，准备阶段接近尾声时调解成功的可能性相对较高。
在德、日两国民事诉讼具体的准备程序中，所谓“早期第一次期日”方式或“用于准备的口头辩论”方式，作为公开的开庭审理，无疑是法官努力说服当事人和解的场面之一。和一般断续的开庭审理方式一样，在这种样式的准备程序中，如果法官觉得当事人双方都有和解意愿，或从掌握的案情来看应尽量争取妥协性解决的话，往往还可能单独指定一次“和解期日”，即目的在于达成和解并以法官的调解活动为主要内容的开庭。这种情况下，不仅对代理律师，也会对一般开庭时不一定到场的当事人本人发出召唤出庭的通知。另一方面，在实施书面准备程序的案件中，调解则可能先在两种场面进行：一种是在书面的交换大体完成之后、主要期日正式开庭之前指定一次和解期日；另一种是主要期日开庭后即尝试调解，如果当事人未答应和解，才进入辩论和证据调查。（注：参见上揭，吉野正三郎，《西德民事诉讼法的现在》，177页。 ）但是在调解的具体手法方面，德国和日本的法官看来却有不同的倾向。德国的法官一般都倾向于当事人双方同时在场时进行“面对面”的调解，而日本的法官似乎更愿意采取与当事人交互地单独面谈后再把双方叫到一起协议的“背对背”方法。（注：关于德国法官的这种倾向，参见木川统一郎，“西德的证据集中调查及其”， 《准备判例时代》489号，1983年；同作者，“西德的诉讼上和解”，后藤勇、藤田耕三编，《诉讼上和解的理论和实务》，西神田编辑室，1987年，101，106页；上揭，日本律师协会德国民事诉讼视察团编，《德国民事诉讼的实态》，224页。关于日本的情况，参见草野芳郎，《和解技术论》， 信山社，1995年，30页。）与此倾向相关，日本民事诉讼实务中的“辩论兼和解”以及表现在新民诉法上的“会议型准备程序”，相对于开庭而言，是一种更加不拘形式的调解场面。辩论兼和解由于争点整理等准备活动与调解能够融为一体、以及非公开场合“背对背”方法的频繁采用等特点，一方面因其形式灵活方便而受到法官欢迎，另一方面也因孕藏着削弱程序保障的危险而遭到部分学者和律师的批评。新民诉法规定的“会议型准备程序”相应加强了程序保障的内容，但在调解问题上似乎仍没有完全消除批评者的疑虑。
关于在德国和日本的民事诉讼准备阶段，究竟有多少案件因法官调解或当事人和解而达到了终结这一问题，司法统计上并没有这样的分类，因而也难以得到确切的回答。但可以看看在一审受理的民事案件中以诉讼上和解结案的案件占有多大比例。 以德国巴登·符腾堡州为例， 1991年地方法院民事案件中判决结案为30%、和解案为13%、其他为撤诉、移送等；地区法院一审案件中判决结案占25%、和解结案占23%、撤诉占30%、其他为17%。（注：上揭，日本律师协会德国民事诉讼视察团编，《德国民事诉讼的实态》，36—37页。）同为1991年的司法统计， 日本地方裁判所一审民事案件中判决结案为45.5%、 和解结案34.7%、撤诉及其他为16.6%；简易裁判所民事案件中判决结案为47.7%、和解结案为24.4%、撤诉及其他为24.3%。（注：参见，《法曹时报》44号，1992年。）
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