论中国的信托立法，本文主要内容关键词为：中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“信托法”已列入八届人大五年立法计划之中。由于信托作为一种为他人利益而管理财产的制度，非我国所固有，因此，不少人怀疑信托立法的意义。本文旨在澄清这种疑虑，探讨中国信托立法的现实意义，并指出，信托立法必须坚持规范意义上的信托观念，吸收基本的信托理念，同时在立法体例和信托种类上应顾及中国的现实。
《信托法》已正式列入八届人大五年立法计划之中。本文拟就中国信托立法中的若干基本理论问题作一探讨。
一、为什么要制定《信托法》
信托是源于英国衡平法的一种为他人利益管理财产的制度，其独具一格的法律构造是：财产所有人（称为委托人）将其财产权转移或设定于有管理能力且足以信赖的人（称为受托人），使其为一定之人（称为受益人）的利益或特定目的，管理或处分该财产。简言之，信托就是委托人、受托人及受益人三者间所存在的一种以财产权为中心的法律关系。信托的这一法律构造，使其在运作上极富弹性，且深具社会机能。任何人都可以借契约或遗嘱形式，就自己的财产权为各种合法的目的成立信托。因此，在英美，信托早就被广泛利用于民事、商事乃至公益领域。近一个世纪以来，许多大陆法系国家也纷纷引进信托制度，并立法予以规范。如日本于1922年、韩国于1961年都先后颁布了《信托法》。我国台湾地区于去年也推出了《信托法》草案，预计今年能公布实施。
在中国的法律传统中，向无信托的观念和制度设施。那么，在即将跨入21世纪之际，为什么要制定《信托法》，以引进国人颇为陌生的外来制度——信托？这是许多人都颇为不解的问题，当首先予以说明。
第一，自改革开放以来，信托已被引进我国并获得初步发展。目前，我国已有几百家专业的信托机构——信托投资公司，从事信托投资和信托存贷款等金融信托业务。此外，信托制度还被广泛地运用于海外企业的设立和经营之中。目前，许多海外企业都是国家出资以私人名义在海外注册登记的，为了防止个人名下的企业资产被该人侵吞或因其他变故而受损失，实务上多借鉴英美信托制度，即通过签订信托声明书，使该人成为出资设立海外企业的公司的受托人。再如，近年来，一种国际上十分流行的集合投资计划——投资基金在我国悄然兴起。我国目前绝大多数投资基金都是透过信托契约即运用信托机制来管理和运用的。可以预见，信托作为一种管理财产的有效方式，还将得到更为广泛的利用和发展。而继受大陆法传统的我国现行法律体系，显然无法对具有独特法理的信托关系作出调整，因此，制定一部完备的、专门的“信托法”，乃是必然之举。
第二，中国信托业的有序发展，需要以“信托法”的制定为依托。自1979年第一家信托机构——中国国际信托投资公司成立以来，中国信托业获得了极大发展。目前，通过各种渠道设立的信托投资公司已达四、五百家之多。然而，这些迅速发展的多层次的信托机构从一开始就没有独立的经营方针和明确的业务发展方向。它们虽然都冠之以“信托”的名称，但实际上都以非信托业务的经营为主，真正的信托业务则少之又少。即使向来被视为信托业务的所谓“信托存贷款”，其实与银行的信贷业务别无二致，只有“信托”之名，而无“信托”之实。更为甚者，为了维持和扩张所谓的“信托存款”，各信托机构还纷纷从其他金融机构低利拆借资金，并以“信托贷款”的方式，高利投放到计划外的基建项目甚至非生产项目上，从而使大量计划内的信贷资金转化为计划外资金，冲击了国家的信贷计划。我国信托业业务经营上的混乱和无序状态，急需加以规范，这显然以“信托法”的制定为前提。
第三、“信托法”的制定还取决于我国信托法制建设的现状。自1979年第一家信托机构设立以来，到1986年为止，在短短的七年期间，通过各种渠道设立的信托机构就达数百家之多，然而，却不见任何形式的信托法规出台，使信托业的设立和经营长期处于无法可依状态。尽管发展中的教训催生了1986年的《银行管理暂行条例》（国务院发布，其第4章“其他金融机构”中有关于“信托投资公司”的三个条文）和《金融信托投资机构管理暂行规定》（人民银行发布），但其调节面过失狭窄，只适用于营业信托，一般的民事信托则未被纳入其调整之中；而且其内容几乎都集中于对信托业的纵向行政管理上，比如信托机构的成立条件、审批机关、经营范围、行政监督等，欠缺调节横向信托关系的最基本规则，如有关信托的设立、变更和终止规则、关于信托关系人的资格、权利、义务和责任的规则等等，而这些规则恰恰是规范信托活动的基础性规则。不仅于此，现行信托法规的许多规范并不体现信托的本质，反而扭曲了信托的观念。比如，在信托业的法律地位上，单纯地视信托业为金融机构，而抹煞了其作为财产管理机构的本质；在信托业的业务范围上，更多地确立了非信托业务，颠倒了信托业经营上的主次，使信托业丧失了明确的发展方向；在信托财产的来源和范围上，片面地将信托财产的范围限定为资金一项，而且只能吸收五种来源的机构资金，由此大大缩小了信托业的生存空间；在信托资金的运用和管理上，肯定了银行信贷业务的做法，从而混淆了信托业务和银行业务的界限。由此可见，现行信托法规本身尚属于有待进一步“规范”的规范，尚难提供信托制度健全发展所需的法律环境。
综上所述，欲谋求信托制度在我国的健全发展，以使社会分享信托弹性机能的益处，当务之急乃是应制定一部全面调节信托关系的基本法——《信托法》。
二、立法模式的选择
正在起草的我国《信托法》，系采单行立法的方式。但有一种意见认为，应在将来修订《民法通则》或制定民法典之时，将有关信托的规定纳入民法范围，不必单独立法，这是值得商榷的。信托关系在性质上固然属于一种民事财产关系，但信托乃是英美法的产物，其基本法理与继受大陆法传统的我国民法观念大为不同。比如，民法对财产关系的调整是依物权关系和债权关系的划分为基础的，而信托关系在性质上既不能单纯地划归于物权关系，又不能单纯地划归于债权关系。从受托人与信托财产的关系而言，受托人有权以自己的名义管理和处分信托财产，并对抗第三人的干涉，因而具有物权关系的性质；从受托人与受益人的关系而言，受托人负有将信托利益交付于受益人的义务，这是一项“对人的义务”，因而又具有债权关系的性质。可见，信托关系具有物权关系和债权关系的双重性质，迥异于民法对财产权关系分类的单纯性，性质上颇为特殊。又如，信托财产权与民法上财产权的概念也截然不同。民法上的财产权，无论是物权还是债权，其权利名义人与利益享受人属于同一主体，即谁在名上享有权利，谁就享有该权利所生的利益。与此不同，信托财产上的权利主体与利益主体则相分离，也即信托财产的名义权利人是受托人，但受托人行使该权利所生的利益则不归于其自身，而由受益人享有。由是可知，信托为一种特殊的财产管理制度，无论纳入民法中的任何部门，均不适宜；而且在体例上、立法技术上，如何并入民法，也大有问题。因此，只能采取单行立法的方式予以规范。当然，单行的《信托法》在性质上乃属民事特别法，信托关系中的特殊问题固然应由《信托法》作出规范，但属于民事关系中的一些共通性问题，仍可适用民法的一般规则，而不必在《信托法》中予以重复规定。比如，信托关系人的权利能力和行为能力问题，受托人在处理信托事务中对第三人所生的契约责任和侵权责任问题，等等。因此，《信托法》的制定，必须协调好与民法的关系。
另一个值得探讨的问题是，《信托法》究竟应规范哪些内容？从目前完成的《信托法》草案初稿来看，包括了三大部分的内容：一是各种信托关系的共通性规范，如信托的设立、变更和终止；信托财产的法律地位；信托关系人的权利、义务和责任，等等。二是特种信托的特殊规范，即关于公益信托和证券投资信托的规范。三是关于信托业的特殊规范，如信托业的设立条件、法律地位、业务范围、信托资金的运用、业务财务监督，等等。显然，我国信托立法的思路是欲将与信托活动有关的一切规范都纳入一部统一的《信托法》之中。这种立法模式的选择主要是基于现实需要的考虑。我国制定《信托法》的初衷在于规范信托业的无序行为与已经出现的某些特种信托活动，如以“投资基金”面目出现的“证券投资信托”。要规范这些行为，自应先将有关信托的一般原理在法律上予以确认；但是，若《信托法》只规范信托关系的一般原理，而不包含特种信托及信托业的特殊规范，则《信托法》的制定就丧失了其现实意义，此其一。其二，如果《信托法》不将特种信托及信托业的规范纳入其范围，那么，由于认识上的原因和已经形成的八届人大五年立法计划的限制，这方面的规范在短时期内不可能由国家权力机关以“法律”的形式加以制定。这样，我国信托发展中一些急需解决的问题仍然在立法上难以得到解决，在实践中，势必只能由主管机关制定行政性规范来解决。而主管机关限于立法素质、本位主义和已经形成的对信托的不甚正确的观念等因素的影响，其规则恐怕一时难尽人意。正是基于这些现实因素，我国信托立法在结构和内容上采取了上述“大一统”的立法模式。
这样，在立法模式的选择上，就出现了现实性与科学性的冲突，因为我国信托立法的“大一统”模式并不合乎立法的科学性：第一，调整对象的非单一性。有关信托的一般规则调整的是横向信托关系，且属于所有信托关系的共通性问题；而有关特种信托和信托业的规则有许多是调整主管机关对它们的监督关系，属纵向的行政管理关系，涉及信托关系的部分也仅限于它们运作中所产生的特殊问题。调整对象的非单一性，不符合现代立法的基本原则。第二，规范的异质性。有关信托关系的一般规则在性质上属民事规范，而调整特种信托和信托业的许多规则属于行政规范。同一部法律之中异质的规范太多，在立法技术上难以协调。第三，稳定性和变动性的冲突。作为信托关系基本法的《信托法》应具有相对的稳定性，而国家对特种信托和信托业的监督管理规则，需根据经济现实不断加以修改，具有较大的变动性。如将这部分规则纳入《信托法》之中，则会影响《信托法》的稳定性。
况且，这种立法模式也不符合世界成文信托立法的趋势。无论是英国1925年的《受托人法》，还是美国《信托法重述》（第2版），抑或是继受信托制度的日、韩《信托法》，其内容都只针对信托关系的一般性规则和共通性规则，至于特种信托和信托业则多另行立法加以规范。比如，在英国，公益信托由1980年的《公益法》专门调节；在日本和韩国，信托业和证券投资信托分别由单行的《信托业法》和《证券投资信托法》予以规范；美国的证券投资信托同样由专门的《投资公司法》和《信托契约法》调整。台湾《信托法》草案起草过程中，原先也将信托业的规范纳入《信托法》中，后考虑到其规范的特殊性，又将其从《信托法》中分离出来，而另立专门《信托事业法》加以集中规定。
因此，我国《信托法》在内容设计上，最好也能遵循立法的科学性，并参照世界各国成文信托立法的惯例，而集中就信托的一般原理和共通性问题作出规定，使之成为信托关系的基本法。另外，就信托业和特种信托的设立、运作和监督再进行专门立法，比如《信托业法》、《公益信托法》、《证券投资信托法》等等，使它们成为《信托法》的特别法，以期形成合理的信托法制体系。如果确实无法逾越现实的障碍而不得不在一定程度上牺牲立法的科学性，那么，也应在现实的格局下尽量实现科学的立法原则。一种可行的做法是，《信托法》只对信托关系的一般原理作出具体详尽的规范，而对信托业和某些确需规范的特种信托只作原则性的规定，其更为具体的规范则可通过颁布“实施细则”的方式来丰富或委托主管机关根据原则性规定来完善。
三、规范意义上的信托与信托法理的借鉴
信托是英国衡平法精心培育的产物，在长期的司法实践中，已形成其定型化的法理。信托富于弹性的社会机能，正是源于其精密的法律设计。后世引进信托制度的国家，无论是美国，还是大陆法系的日本和韩国，虽然都在一定程度上结合了本国的国情和法律文化，但莫不以承继信托的基本法理为前提。因此，中国要么不引进信托制度，如欲引进，则必须坚持规范意义上的信托。这意味着，中国的信托立法必须充分借鉴国外定型化了的信托法理，包括英美固有的信托法原则和日、韩等大陆法系国家发展了的信托法原理。
笔者认为，信托法理的基本层面表现为下列原则：
1.信托目的合法性原则
信托目的是设立信托所欲达到的目的。从信托的历史起源上看，信托最初是被作为规避不合理的法律而加以利用的。无论是罗马法的上的“遗产信托”(fidei commissum)，还是现代信托的雏形——中世纪英国的“用益权制度”(uses)，其主要目的莫不如此。但是，随着社会经济生活的发展，信托的机能逐渐得到拓展，信托日益被运用于其他各种各样的目的之上；另外，现代法治的基本理念也不允许当事人通过法律行为而规避实在法的适用，即使不合理的法律，也只能透过立法程序而予以改进。因此，现代信托法一方面承认当事人的意思自治原则，即允许委托人为各种目的而设立信托，另一方面又确认了信托目的合法性原则，不允许为违法性目的设立信托，作为对意思自治原则的一项外在限制。英国法上有一句格言：“反违法律的人，不能请求法律的保护。”这一格言同样适用于信托。《美国信托法重述》（第2版）规定：任何信托或信托条款因违法或违背公共的政策而无效（第60、62条）。《韩国信托法》第5条第1款规定：“信托之目的，不能违反良好的风俗和社会秩序。”同条第2款又规定：“信托在其目的违法或不能成立时，则告无效。”日本《信托法》则进一步列举了违法性信托的具体样态：依法不能享有特定财产权的人，不得以受益人身份享有该权利相同的利益（脱法信托）（参见第10条）；不得以进行诉讼作为信托的主要目的（第11条）；以诈害债权人为目的的信托，债权人可以申请法院予以撤销（第12条）。
2.信托财产上的权利与利益相分离原则
源自英美法系的信托制度，信托财产权的性质甚为特殊。一方面，信托财产的权利由受托人享有，受托人有权以自己的名义管理和处分信托财产，并与第三人从事交易行为；另一方面，因受衡平法所确认的受益权的限制，受托人因行使信托财产权所生的利益却不归属于自己，而由受益人享有。因此，英美学者普遍认为：受托人是信托财产名义上的所有人(the nominal owner of the property)，而受益人则是信托财产的利益所有人(the beneficial owner of the property)。信托财产上的权利与利益相分离，正是信托区别于类似财产管理制度的根本特质。为了充分发挥信托的机能，日、韩等继受信托制度的大陆法系国家，在自己的信托立法中都确认了这一原则，表现在：(1)将信托明确定义为，委托人将其财产权转移于受托人，使受托人依信托本旨，为受益人的利益而管理和处分信托财产的法律关系（参见日本信托法第1条、韩国信托法第1条）；(2)确认受益人享有受益权。除信托行为另有规定外，明定根据信托行为而被指定的受益人，有权享受信托利益（参见日本信托法第7条、韩国信托法第51条）；(3)禁止受托人享受信托利益，明定受托人除非为共同受益人之一，不得以任何人名义享受信托利益（参见日本信托法第9条、韩国信托法第29条）。
3.信托财产独立性原则
委托人一旦将其财产交付信托，即丧失其对该财产的权利，从而此项财产作为信托财产而不再属于委托人的自有财产；受托人虽因信托而取得信托财产的权利，但只是信托财产的名义权利人，不能享受信托利益，因此，信托财产实际上也不属于受托人的自有财产；受益人固然可享受信托利益，但在信托存续期间，他并不享有信托财产的所有权。即使信托终了后，委托人也可透过信托条款将信托财产本金归属于自己或第三人，因此，信托财产也不属受益人的自有财产。这就是信托财产的独立性。为了确立信托财产的这一法律地位，日、韩信托法在总结英美审判实践经验的基础上，抽象出了更为明确具体的规范：(1)信托财产的范围。受托人因信托财产的管理、处分、毁损、灭失或其他原因取得的财产，均属于信托财产（参见日本信托法第14条、韩国信托法第19条）；(2)抵销的禁止。属于信托财产的债权，与不属于信托财产的债务不得抵销（日本信托法第17条、韩国信托法第20条）；(3)强制执行的禁止。非基于信托前存在于信托财产上的权利或处理信托事务中所产生的权利，不得对信托财产申请强制执行（日本信托法第16条、韩国信托法第21条）；(4)信托财产不属于受托人的遗产或破产财产（日本信托法第15条、韩国信托法第22、25条）；(5)信托财产为所有权以外的权利（如地上权、抵押权、质权）时，受托人即使取得了该权利的标的物，也不适用民法上的混同原则而使该权利归于消灭（日本信托法第18条、韩国信托法第23条）；(6)受托人的有限责任。受托人只要尽了善良管理人的注意义务和法律及信托方件规定的其他义务，即使造成了信托财产的损失，也不负个人责任。换言之，受托人因信托关系而对受益人所负的债务，仅以信托财产为限负有履行的责任（日本信托法第19条、韩国信托法第32条）。
4.信托公示原则
信托公示是通过法定方式使信托的事实为外人所知。在英美，由于公益信托涉及社会公共利益，因而法律明定须经公示，其方法为登记。登记机关在英国是“公益委员会”，在美国是各州检察长。公益信托非经登记不得成立，因而信托公示乃公益信托的成立要件。至于私益信托，英美则没有规定公示方法。日、韩信托法除对公益信托要求经主管机关许可方得成立外，还规定了统一的信托公示制度，适用于包括私益信托和公益信托在内的所有信托，这无疑是对英美信托法的一大发展。不过，日、韩信托法上的信托公示，并非是信托成立的要件，而只是信托对抗第三人的要件。这是因为，依日、韩信托法的规定，信托一经有效设定，不仅委托人和受托人的债权人原则上不得强制执行信托财产，而且受益人有权撤销受托人违反信托宗旨处分信托财产的行为，从而对信托财产具有追及权。因此，信托的设定对第三人利益影响很大。为避免第三人因不知信托财产的事实而遭受不测损害，故有必要规定信托公示的方法。日、韩信托法依信托财产的不同而规定不同的信托公示方法。信托财产若属于应登记或注册的财产权，其公示方法为登记，即除须办理财产权转移登记外，还应同时办理信托登记，否则，信托不得对抗第三人；若信托财产为有价证券，其公示方法为在证券上标明属于信托财产，其中涉及股票和公司债券的，还要在股东名册或公司债券簿上明确记载属于信托财产，否则，信托不得对抗第三人（日本和韩国信托法第3条）。至于没有规定公示方法的信托财产，则只能对抗恶意第三人，不能对抗善意第三人（日本信托法第31条、韩国信托法第52条）。
5.信托的继承性原则
信托是一种具有长期性和稳定性的财产管理制度，这突出表现为其具有继承性的特点。信托的继承性主要体现在三方面：(1)遗嘱信托不因受托人的欠缺而影响其成立。契约信托是委托人和受托人的双方法律行为，因而没有受托人，契约信托也无从谈起。但在遗嘱信托，其设立行为乃是委托人（遗嘱人）的单方法律行为，只要遗嘱有明确的信托意思表示，即使没有指定受托人，或者虽加指定，但指定的受托人不接受或拒绝接受时，其信托依然有效，这是英美信托法的一条基本原则。此时，可以由法院选任受托人处理信托事务。日、韩信托法也基本上承继了这一原则，即由遗嘱指定的受托人不接受或不能按受信托时，有关利害关系人可以申请法院选任新受托人（日本信托法第49条第2款、韩国信托法第17条第2款）。(2)有效设定的信托不因受托人的更迭而影响其存续。信托设立后，在其目的达成或不能达成之前，原受托人即便因死亡、解散、破产、丧失行为能力、辞职、解职或其他不得已事由而终止其任务，信托关系也不因此而消灭。此时，有关利害关系人可以申请法院选任新受托人，继续执行信托事务，直至信托目的达成或不能达成为止。(3)公益信托中的“类似原则(the cy-pre doctrine)”。私益信托所定目的如果不能达成，信托关系即告消灭。与此不同，如果公益信托所定的特定公益目的不能实现或实现已无实益时，只要委托人在信托条款中有将信托财产运用于公益目的的一般意思表示，则公益信托不终止，法院将使信托财产运用于与初始信托“尽可能类似”的其他一些公益目的，从而使公益信托继续存在下去。这就是英美信托法上著名的“类似原则”，日、韩一些大陆法学者则将之称为“公益信托的继承性”。日、韩信托法原则上也承认“类似原则”。日本信托法第73条和韩国信托法第72条都规定：公益信托终止而无信托财产权利归属人时，主管机关可依信托的宗旨，为了类似的目的而使信托继续下去。
6.利益冲突之防范原则
受托人应为受益人的利益管理和处分信托财产，但是，由于受托人在实际上拥有和控制着信托财产，因而很易利用其地位为自己或他人就信托财产谋求不当利益。为防范利益之冲突，英美信托法都强加受托人一项法定义务——信任义务(fiduciary duty)。在英美法上，信托向来被视为一种信任关系，受托人处于受信任者的地位，对受益人负有信任责任。从最广泛的意义上说，信任责任是指这样一种责任，即处于受信任者地位的人不得使其个人利益与其所负义务相冲突，因此不得利用这种地位为自己谋取利益，也不得保有因此所获得的利益。根据这一规则，英美法确立了如下几项基本原则：除非法律和信托行为另有规定，受托人不得就其服务收取报酬；受托人不得购买信托财产；受托人不得从信托关系中获取任何直接或间接的利益。日、韩信托法就利益冲突之防范，也规定了类似的原则：(1)忠实义务。受托人应忠实于信托目的，以善良管理人的注意，为受益人利益管理和处分信托财产（日本信托法第20条、韩国信托法第28条）；(2)分别管理义务。受托人应将信托财产与其自有财产和其他信托财产加以分别管理，唯在金钱信托时，只要分别记清即可（日本信托法第28条、韩国信托法第30条）(3)；取得权利的限制。受托人原则上不得以任何名义将信托财产转为自有财产或取得与信托财产有关的权利（日本信托法第22条、韩国信托法第21条）；(5)信托的无偿性。受托人除以营业接受信托外，如无特殊约定，不得接受报酬（韩国信托法第41条）；(6)受托人权利行使的限制。受托人只有在承担违反信托的责任以后，才能行使其费用和报酬请求权（日本信托法第第38条、韩国信托法第44条）。
当然，我国信托立法固然要充分借鉴上述信托的基本法理，但也应充分考虑中国的国情，并注意与现行的法律制度相协调。比如，英美十分流行的宣言信托以及推定信托和结果信托，由于操作难度较大，在我国引进信托制度之初期，不宜加以确认，否则，就很容易出偏差，欲速则不达，反而不利于信托事业在我国的长远发展。
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