试析民法与经济法的基本假设差异，本文主要内容关键词为：民法论文,经济法论文,差异论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
有关经济法的地位，是经济法最基本的理论之一，在这一理论中，经济法同其它部门法的关系问题，特别是经济法与民法的关系问题，始终是法学界有争议的问题，至今在法学界仍没整合。其症结在于，传统的研究，仍仅局限于“从调整对象等较低层次和较狭范围与有关部门法争论不休”（注：刘文华、吴胜春、周天林：《1996年经济法学研究的回顾与展望》，载《法学家》，1997年第1期）。独特的调整对象，作为划分法律部门的根据固然重要，但我认为，不同的调整对象是基于对不同社会生活中人性的不同弱点及不同的社会生活中不同的社会价值取向的假设之上的，因此，法律部门划分根据的深层次原因在于其各自的基本理论假设的差异。在法学理论中，很少有人探索法律理论的基本假设，但这并不意味着法律没有其理论假设，也不意味着法律学者都对法律理论的假设了然于胸，更不意味着这一问题不值探究。
法哲学理论告诉我们：“法律制度总是由规则构成的，这是无可怀疑和不难理解的。”（注：[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第9页）但与一般社会规则不同的是，它是由国家制订认可，反映掌握国家政权意志，具有普遍约束力，受国家强制力保证实施的规则。这说明“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性。”（注：[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第7页）正是这一特性，才使法律具备了对人的行为指引、警示（包括威慑和教育）等功能。使其所确认、保护和发展某种社会关系和社会秩序的目的得以实现。据此，不难看出，整个法律体系暗含着两个基本假设：（1）人性恶。这意味着人总是可能做出损害社会及他人的行为，或做出不被当时社会正义所容许的行为。（2）人是理性的，因而人性是可以改善的。这意味着，只要存在强制的外在约束，使人认为做对社会有利的行为对自己也有利时，人们会做出对社会有利的善良的行为。否则人性是善的话，只靠道德规范就可以调整好社会关系，法律的设置没有必要；或人是非理性、不可改善的话，法律的强制也无从改变人的恶行，法律的功能则无从谈起，目的亦无法实现，法律的存在也失去意义。
基于以上假设，法律面对复杂的社会，根据不同的社会生活条件及在此条件下人性恶的不同表现形式及可改善程度，以不同的规范形式对人的行为进行规制，从而形成不同法律部门。可见，不同法律部门最根本的区别在于它们暗含的对社会及人性假设的不同。
本文将以上述结论为基础，借鉴现代经济学和法学取得的成果，从三方面分析民法与经济法的基本理论假设差异。
一、“理性人”假设的差别
民法和经济法都是以“理性人”亦称“经济人”为基本假设的。但它们对“理性人”内容的理解不同。为弄清他们的分歧所在，必须从“经济人”理论及民法与经济法产生的社会经济条件着手。
“经济人”理论，最先由英国古典经济学家亚当·斯密提出，其内容虽因社会经济条件变化而迁，但始终是经济学家分析经济运行中人（包括自然人和法人）的行为的最基本假设之一，并被社会科学各领域所接受。
现代“经济人”假设包括三个基本命题：（1 ）“经济人”是自利的。亦即追求自身利益是驱策人的经济行为的根本动机，这是经济人的内容。是由人的本性所决定。（2）“经济人”是理性的， “理性”意味着人总是根据自身的处境和条件，利用自身的知识和经验，使自己所追求的利益尽可能最大化。（3 ）“经济人”假设的核心是：只要有良好的法律和制度保证，经济人追求个人利益最大化行为，会有效地增进社会利益。有的学者称它为“经济人的灵魂”（注：有关经济人的三个命题，可参见杨春学：《经济人理论价值及经验基础》，载《经济研究》1996年第7期）。 这一核心命题说明，“个人理性”（个人利益最大化）和“社会理性”（社会利益最大化）是可能冲突的，但靠法律和制度的调整可以使“个人理性”与“社会理性”相一致。
现代民法起源于罗马法的市民法，但其基本结构是建立在近代民法的法律结构之上，其基本原理、原则是对近代民法原理、原则修正、发挥的结果（注：参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《中外法学》1997年第2期）。罗马帝国时代受有限的生产力水平决定， 市场经济发展程度低下不难想象，即使近代（资本主义建立初期）市场经济仍不发达。在这种社会经济条件下，社会经济关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主，他们的经济实力虽有差别，但差别不大。社会经济关系主要是这些主体间进行的商品交换关系，交换的目的主要是为了生活及与生活紧密相关的生产活动，即交换的目的主要是为了追求物品的“效用”——“一件物品提供的满足”（注：[美]劳埃德·雷诺兹：《微观经济学——分析与政策》，商务印书馆1982年版，第9页）。这决定了当时“经济人”（理性人）是在经济活动中追求效用最大化。我称这种“经济人”为“生活经济人”亦即“生活理性人”。民法理论就是建立在“生活理性人”的假设上。
当时的社会经济条件及在此基础上产生的“生活理性人”的假设，使民法学者对当时社会经济生活作出三个基本判断：第一个叫平等性。“一切民事主体都是平等的”（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《中外法学》1997年第2期）。 这是由于在当时不发达市场经济条件下，主体的经济实力虽存在差距但差别不大。另外受生产力发展水平及科学技术生产中应用程度低的限制，市场范围相对狭小，产品种类少，结构不复杂，因此交换主体双方对商品拥有完全信息，这意味着双方信息的对称性，这种经济实力的无差别性及信息的对称性决定了主体的平等性。第二个叫互换性。“是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换位置”（注：梁慧星先生认为近代民法的理论是建立在平等性和互换性这两大判断上的，而我认为是三个，其中我在此的前两个判断，基本上采纳了梁的看法，可参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《中外法学》1997年第2期）。这是由于人的生活需要是多种多样的，而每种物品的“效用”有限，因此民事主体生活欲望的满足不可能仅靠自己生产的物品提供，交换也不限于只和固定的少数主体从事单一卖和买的交换，而是时而在交易中处于出卖人位置，时而又处于购买者位置与相对人建立关系。第三个叫最佳性。是指民事主体在市场交易中，每个人是自己利益的最佳判断者。这是由于“效用”大小取决于（1）物的客观有用性，（2）人对物的主观偏好。人的偏好因人的习惯、处境、修养等不同而不同，因此同一物品对不同的人来说“效用”不同。只有个人最了解自己的喜好，作出最有利于自己的交易行为。
基于以上三个判断，民法对正义的价值理念追求要求，国家对民事交易关系可以采取放任态度，让他们根据自己的意思，通过平等的协商，决定他们之间的权利义务关系。这就是民法两个最根本原则平等和意思自治的背景，亦是所谓私法自治原则的背景，这又是民事法律行为制度。当民事主体追求自我利益给他人造成损害时，由于互换性，使过失责任原则获得了公正合理性（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《中外法学》1997年第2期）。在这一原则下， 民事责任形式如侵权责任中的恢复原状、修理、更换、重作；违约责任中的“强制履行”（注：有关“强制履行”是否是违约责任，目前仍有争论，在此我看作为违约责任）等都是旨在保证民事主体从支配物获得的效用不发生减损，或保证当事人建立民事法律关系时所预期的效用得以获取。这就是民事责任制度。可见近代、现代民法的基本原则、制度都是奠基于“生活理性人”这一假设上的。
经济法产生于资本主义发展到高度阶段——垄断资本主义阶段。它的基本结构、原则、原理至今仍没有定论。我认为这是由经济法的目的——克服经济运行中的“障碍机制”（包括市场机制的障碍因素和政府干预机制中的障碍因素）决定的。因各国生产力发展水平不同，文化背景各异，政治体制差别，导致各国经济机制各具特点，其运行中的“障碍机制”也不尽一致，这样各国的经济法存在着差异理所当然。就一国来说，因各经济法学者个人视角不同，经济理论修养不同，各自理论提出的社会经济条件不同，也可能得出不同结论。但这并不否定各国经济法及国内经济法各派别之间没有共同之处。它们的共同产生于基本相同的社会经济条件，同一的对人的行为假设。
在现代社会经济生活中，经济活动的主体虽仍有农民、手工业者、个体商贩，但主要的主体是企业（包括公司、企业集团、乃至跨国公司等组织形式）。这种具有强大经济实力的经济组织。这决定了主体之间的实力有很大差距。在经济生活中，主体间的关系不只交换关系，还有支配与被支配关系、决策彼此影响的关系等。就交换而言，交换的目的已不注重物的效用，而主要是为追求价值剩余（或利润、纯收入）。因为获取价值剩余（纯收入）的多寡，不但标志着人的能力大小，且决定着一个人实力的强弱，经济地位的高低，甚至决定人在经济社会中的生存。这些决定了人们在社会经济生活中的理性行为是追求“价值剩余最大化（利润最大化）”。我称这种经济人为“利润经济人”或“经济理性人”。
现代社会经济条件及在此基础上产生的“经济理性人”假设，使经济法学者对社会经济生活作出三个基本判断：第一个叫差异性，即经济主体是不平等的。这是由于主体间的经济实力存在着明显的差距，另外，以货币表现的价值剩余或利润，只有量的差别，而无质的不同，使人们的欲望无从满足，只要有利可图，可以从事各种经济活动，加之市场的发展，交易中广告、宣传、多种推销手段的采用，产品性能的复杂化，样式多样化，使买卖双方信息不对称，这就决定了交易双方已经不是平等关系，实质上是一种支配与被支配关系。第二个叫位置刚性。是指经济主体在经济活动中的位置是不变的。生产的社会化发展，使生产规模越来越大，竞争引起生产的集中，使市场壁垒愈益增加，分工的细化，使经济主体间变得相互依存，从而形成稳定的企业主与劳动者的对立和卖者与买者的依存和对立（注：参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，《中外法学》1997年第2期）。第三个叫依赖性。即个人利益的取得依赖于社会和他人。这是由于社会化大生产下各主体经济活动的要素均来自于市场。另外，信息偏差的存在，个人也无法判明自己的行为是否对自我最有利。
基于以上三个判断，经济法对效率及公平价值理念的追求要求，国家应以社会代表的身份介入经济活动，对社会经济进行干预，为使社会经济稳定、高效、公平发展，就必须依主体的实力、经营种类，给予不同待遇，这就是公认的经济法两个原则：（1）资源的优化配置；（2）差别待遇（或交叉公平，即据实力、能力给予不同主体不同的运用经济资源的权利的垂直公平及在财富分配中据社会正义和道德，使财富分配趋于平等化的水平公平）（注：有关水平和垂直公平的详细解释可参见刘水林：《经济法与民法的市场经济观念基础研究》，《法商研究》1997年第1期）。这两个原则在各国的财政、金融、产业结构调整、消费者权益保护、反垄断等立法中都得到体现。经济法的调整手段也主要是“财政、金融、税收产业政策等方面的经济手段”（注：张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第70页）。且当经济主体违反经济法规定，一般经济责任中都有罚款这一直接影响人的纯收入的责任形式。可见，经济法的基本原则、制度都是建立在“经济理性人”这一假设上的。
二、社会构成假设差别
法律是社会关系的调整器，面对复杂的社会，法律设置了不同的部门，不同部门法律制度的建立，是基于对构成社会的人与人之间的关系不同的假设上的。
从上述知道，近、现代民法的基本原则、制度产生于资本主义形成和上升时期。受当时生产力发展水平限制，经济主体之间的联系还不紧密，经济社会对经济主体的发展影响还不明显。各经济主体之间除在交换中直接联系以外，再无别的联系。从经济学的角度看，当时经济社会（1）不存在外部性（又称外在性、外部效应、 外差因素）——“指的是这样一种事件：它使得一个（或一些）在做出直接（或间接）地导致这一事件的决定时根本没有参与的人，得到了察觉的利益（或蒙受可察觉的损失）”（注：[英]詹姆斯·E·米德：《效率、公平与产权》，施仁译，北京经济学院出版社1992年版，第302页）。可见，“外部性包含正效应和负效应，是‘每个经济主体生产和消费物品及服务的行为不以市场为媒介而对其它的经济主体产生的附加效应的现象’”（注：[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第11页）。（2）公共物品对经济个体的影响微不足道。所谓公共物品指“如果就某物品来说，特定的个人和他人能够同时消费……，则这种物品就很难通过市场供给……。我们将这种物品称之为‘公共物品’”（注：[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第8页）。在这样的经济社会中，个人利益与社会利益不存在冲突，社会利益只不过是个人利益的简单加总而已。因此，个人利益最大化也就可以导致整个社会利益的最大化，即个人理性与社会理性相一致。这种情况使民法学者得出经济社会是由各个经济主体组成的混合体这一假设。
基于这一假设，民法制度设计只要能给个人提供激励，促使个人理性的实现，就可以实现社会理性，正因此，民法制度虽历经变迁，对私权绝对进行了一定限制，但以个人为本位，所有规范旨在保证个人利益的实现仍是民法的核心。
经济法产生于垄断资本主义时期，生产的高度社会化，使生产者之间的联系非常密切，任何经济主体都离不开经济社会而发展，正如T·霍布豪斯所说“某些老板们认为，他们由于‘自我奋斗’获得成功并且‘创造了自己的企业’，而在事实上，是整个社会向他们提供了技术工人、机器、市场、安定和秩序……，如果把这些因素统统去掉，那么，我们只不过是一个赤身裸体的野蛮人，靠采野果打野兽为生”（注：转引自[美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》（第十二版）下册，高鸿业译，中国发展出版社1992年版，第690页）。从经济学角度讲，这时的经济社会中（1）存在外部性，（2）公共物品对各经济主体的影响至关重要，（3）存在信息偏差（信息不对称， 信息的不完全）——交易双方对有关交易所掌握的信息不对等（注：参见[美]H·范里安：《微观经济学、现代观点》， 费方域译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第77页），这样势必导致交易中有一方以另一方的“信息偏差为基础，而把交易主体的另一方置于不确定的环境中”（注：[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第13页）。这种存在着不确定时，便不能达到帕累托效率。同样，现代经济学中的集体行为理论说明，在无外在条件约束下，公共物品（集体物品）的提供达不到帕累托效率，这三方面告诉人们，个人理性与社会理性存在冲突。因此，社会利益不是个人利益下简单加总，个人理性实现并不必然导致社会理性实现。这种情况使经济法学者得出：经济社会是由各个经济主体构成的有机体这一假设。“有机体”意味着各个主体只是经济社会的一个细胞，它们之间是相互联系、相互影响的。任何个体的越轨行为不仅波及他人且波及整个社会。
基于这一假设，经济法制度设计以社会为本位，为追求社会理性实现，其按一定标准把主体分成不同的类，按其功能、地位，给各个“成员”一种独立的和有“选择性”的激励，以“驱使潜在集团中的理性个体采取有利于集团的行动”（注：[美]奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第41页），即其所有规制旨在保证社会利益实现。
三、市场功能及政府职能假设的差别
自从市场经济产生以来，从不存在纯粹的市场经济——只靠市场调节经济的运行。市场和政府始终是经济运行的调节者。不过不同时期，因经济条件不同，市场和政府在调节经济运行中的地位和作用不同，作为调整市场经济关系的民法和经济法，其分歧之一就是它们各自建立在对市场功能和政府职能的不同假设之上。
民法产生和发展的历史告诉我们，近、现代民法的基本原则、原理形成于自由竞争资本主义时期，当时的社会经济状况，近似于经济学中的完全竞争（即无垄断和自然垄断存在），亦不存在外部性等。这使当时，直至以后很长时间的多数经济学家认为“市场（即市场机制），就象一只‘看不见的手’能够自发地调节经济运行，使多种要素达到平衡状态，因而不要对市场进行干预，应由市场自发地配置社会资源，由市场自动地协调经济运行”（注：王冰：《西方市场理论的演进》，载《经济学动态》1997年第3期）。即使现今，在西方经济学界中的新自由主义学派仍认为：（1）看不见的手的原理是正确的， 资源只能由市场来配置才有效。（2）即使市场本身有难以克服的缺陷， 但克服的唯一办法是完善市场机制，而不能依赖于市场外的政府力量。（3 ）市场失灵不是市场自身的原因，而是政府干预的结果，因为政府有不可克服的致命弱点。（4）只要减少国家干预，多些市场竞争， 市场机制就能充分发挥作用（注：王冰：《西方市场理论的演进》，载《经济学动态》1997年第3期）。以上观念的核心就市场万能，政府无能。这种思潮亦波及到法学领域，新自由主义学派的最著名代表人物哈耶克，从经济学领域投身于法学研究，于1973—1978年在其自由经济思想基础上写了三卷本《法律、立法和自由》（注：参见胡代光、厉以宁：《当代资产阶级经济学主要流派》，商务印书馆1982年版）一书就是例证。
可见民法是建立在市场万能和政府无能的假设之上的。正是基于这一假设，民法的规制从经济角度看，旨在保证市场机制运行的条件不受破坏。市场机制正常运行所需的，主体平等，自由选择，明晰产权，诚信、遵守交易规则等，都从民法的基本原则、物权制度、合同制度中得到反映。
经济法的基本理念、制度却形成于本世纪中叶以后，经济危机的频繁暴发及造成的破坏，使许多西方经济学家都对市场缺陷进行了探讨，并提出结论认为，以下市场缺陷（不完备）都会导致市场失灵：（1 ）市场形成垄断和自然垄断。（2）外在经济和外部性的存在。（3）信息偏在、不足、不充分。（4）不公正的分配。（5）经济的周期性波动。（6）公共物品提供达不到最优。（7）市场的投机性和未来的不可确定性，导致的风险性，造成部门间投资的失衡（注：参见王冰：《西方市场理论的演进》， 载《经济学动态》1997年第3期。[日]植草益《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第6—14页）〔24〕等。可见市场机制并非万能。因此，“我们一定不要过分迷恋于市场机制的美妙，以为它本身完美无缺，和谐一致，非人力所能望其项背”（注：[美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》（第十二版），商鸿业等译，中国发展出版社1992年版，第78页）。所以当市场失灵时，必须通过政府的作用来调节市场经济活动。但政府调节亦并非完美无缺，政府有以下不完备性（缺陷）：（1）任何社会都不可能产生有代表性的政府。民主社会，理性人的行为决定其为获取执政，必须获得选票，选票获得又以金钱为后盾，这势必使政府倾向于某一实力集团利益。人治社会，政府官员只对其上司负责，社会利益往往不被考虑。（2）政府决策眼光短浅。因为民主社会政府面临几年一度的选举， 为迎合选举，导致政治决策上的近视眼。（3）政府决策由政府官员作出，而人因受有界理性（指理性人的理性受到接收、储存、检索以及处理信息的神经物质能力的限制，也受到让其他人理解他的知识和感觉的语言能力的限制）（注：参见[美]林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载《财产权利与制度变迁—产权学派与新制度学派译文集》，胡庄君等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第376页）约束，制订政策时的失误也难免除。这些都导致政府失灵。在既存在市场不完备和政府不完备的条件下，如果政府的不完备性超过市场的不完备性，那么政府干预将不会存在，因为蒙受市场的不完备比蒙受政府的不完备对人们更为有利。但现实中政府干预的存在且越来越强的事实证明，只要有所约束，政府的不完备性是会小于市场的不完备性。
正是基于以上观念，经济法学者们假设虽然市场和政府都会失灵，但只要约束得当，政府失灵会小于市场失灵给人造成的损害。并在这一假设上建立了既对市场主体行为进行规制又对政府行为进行规制的经济法独特的双重规范，并且着重对政府经济行为进行规制。正因此，有的学者认为：“经济法固然是‘政府干预社会经济之法’，但也在某种程度上甚至首先是‘干预政府之法’，界定政府权力，规范政府行为，明确政府责任是经济法的核心内容所在。”（注：邱本、董进宇：《论经济法的宗旨》，载《法制与社会发展》1996年第4期）
从以上分析中看到，民法与经济法作为调整现代市场经济关系的两个不同部门法，其区别的根基在于它们对（1 ）“理性人”是“生活理性人”还是“经济理性人”；（2 ）经济社会是经济个体简单加总而成的“混合社会”还是由经济个体有机联系而成的“有机社会”；（3 ）有关市场和政府功能“市场万能政府无能”还是“市场和政府都不完备，会出现失灵，但政府不完备性小于市场不完备性”这三种不同的假设，正是这些差别，导致了两种不同的立法主旨及两种不同的规制方式，形成了两个不同的部门法。
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