关于在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的构想，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,在我国论文,司法论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国侦查机关拥有强制处分决定权的利弊分析
我国刑诉法赋予侦查机关自行采取包括搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施的决定权。依据我国刑事诉讼法，公安机关（含国家安全机关）侦查的案件，除逮捕须经检察机关批准外，有权自行采取搜查、扣押、拘留等强制性措施。检察机关自侦的案件，有权自行决定拘留、逮捕以及采取搜查和扣押等强制性措施。这些规定使侦控机关能够充分发挥其主观能动性和灵活性，揭露犯罪，证实犯罪，有利于保证侦查、起诉任务及时、顺利的完成。刑事犯罪的复杂性和我国现阶段刑侦水平的有限性，决定我国侦查机关必须拥有对付刑事犯罪的权力和有效手段。应当承认，由于我国目前政治、经济、社会、文化等诸多因素的影响，因人口流动及传统社会控制手段部分失效所造成的犯罪率持续增长的客观现实要求法律应当赋予侦控机关拥有追诉犯罪所必需的有效手段，对于集团犯罪、经济犯罪、职务犯罪等类型的犯罪更应如此。
然而，搜查、扣押、拘留、逮捕绝不仅仅是侦查程序中的侦查手段问题，而是涉及刑事诉讼、人权保障等重大问题。正因为如此，在当今世界主要国家，警察是无权决定搜查、扣押的，通常只有在获得了法官签发的有效令状后方可实施。我国在这一方面的做法虽然有利于侦查活动的有效开展，但由于缺乏有效的监督，对于犯罪嫌疑人诉讼权利及合法权益的保护显然是不利的。由于公安、检察机关在刑事诉讼中负举证责任，而拘留、逮捕不受司法审查却由侦查机关自行决定（公安机关侦查案件的逮捕须由检察机关批准除外，下同），侦控机关和人员追诉犯罪的职责和愿望使其有时单纯从追究犯罪的效果出发，将强制性措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，往往无限制地扩大强制处分的适用范围，实践中存在的“以捕代侦”的现象便是例证。正因为如此，侦查机关在有些情况下使用了本无需使用的搜查、扣押措施，有些本应享有人身自由的犯罪嫌疑人被羁押，使他们在未被依法判决有罪之前便失去了社会生活和家庭生活，给其本人及其家庭带来沉重的心理负担。即使事后证明属于错误地使用了强制处分而给予了相应的救济，但由此给当事人的名誉、尊严等所造成的损害以及错误地采取强制处分本身所产生的影响在一定的社区和周围的群体中也难以在短时间内消除。不仅如此，对于限制人身自由的措施，因为由追诉机关自行决定和执行而缺乏必要、有效的制约，致使超期羁押的现象在实践中时有所见。这些都极大地损害了法律的严肃性、司法的权威性以及社会公众对法律及司法机关所寄予的信任感。显而易见的另一个弊端则是，由于我国目前尚未确立沉默权规则，而逮捕适用起来较为方便，使得侦查机关在思想观念的深处不自觉地偏重于对犯罪嫌疑人口供的获取，也不利于提高侦查机关的侦查水平。再者，由侦查机关自行决定采取强制性措施的结果，可能使得公安机关在查明犯罪嫌疑人不构成犯罪或者证据不足不能认定犯罪嫌疑人有罪时为坚持或掩盖其自行采取强制处分的错误而将犯罪嫌疑人移送起诉；在同样的情况下，作为侦查机关的检察机关本应撤销案件或作绝对不起诉或存疑不起诉处理而可能因此对犯罪嫌疑人作相对不起诉甚或起诉处理，犯罪嫌疑人权利受到的侵犯因此而雪上加霜。
二、在我国刑事侦查程序中建立司法审查规则的必要性
1.惩罚犯罪与保障人权和谐统一的需要
现代刑事诉讼都把惩罚犯罪与保障人权的和谐统一作为直接目的，我国亦未例外，任何国家的刑诉法都不能舍弃其一。一方面，法律必须赋予相应的国家机关采取一系列措施和手段的权力，发现、证实、惩罚犯罪，以实现国家的刑罚权，维护社会的整体利益。但另一方面，在现代刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人已不再是单纯地处于被追究的诉讼客体的地位。作为诉讼主体，其依法所享有的基本权利必须得到尊重，因此，国家应当通过设定一系列程序、规则以保障无辜者不受刑事追究和对犯罪嫌疑人、犯罪人进行公正、适当的追究。在侦查阶段侦查机关所采取的强制性措施涉及对嫌疑人、其他诉讼参与人以及其他公民的政治权利、人身自由、财产权利、人格尊严、住宅安全、通信秘密以及个人隐私等宪法性权利的限制甚至剥夺，故各国均赋予处于这一阶段的犯罪嫌疑人一定的诉讼权利。而且，为防止追诉机关滥用权力，各国刑诉法都对于侦查机关的权力作必要和适当的限制，并且较为普遍地建立了司法审查制度。法律必须在证实、打击犯罪与保障人权两者之间进行平衡，甚至要求付出“不愉快的代价”。
惩罚犯罪与保证人权的有机统一归根结底是合理地协调社会利益与个人权益之间的关系。长期以来，我们在立法的指导思想上过分偏重于对犯罪的惩罚和对社会整体利益的维护却往往忽视了对个人合法权益的保护。在我国现行的侦查模式下，侦查机关拥有广泛的侦查权，又缺乏必要和有效的监督，而犯罪嫌疑人在侦查阶段只享有十分有限的诉讼权利，处于较弱的诉讼地位，容易发生侦查机关侵犯其合法权益的问题。平衡社会整体利益与个人权益关系的支点由此发生动摇甚至会被打破。因此，无论就立法的完善抑或司法实践的需要而言，在我国刑事诉讼中确立司法审查规则具有特别重要的意义：通过这一规则，由中立的司法机关对侦查、起诉机关强制处分权的行使进行必要的约束而又不妨碍其追诉犯罪的积极性和主动性，并能保证追究犯罪的有效性和准确性；同时，使侦控机关在履行追诉职能时遵循公正的法律程序，体现程序的正当性，并让嫌疑人在遭罹超期羁押等不法侵害时能够获得及时、有效的程序性救济，以保护其合法权益，进而有机地统一惩罚犯罪与保障人权的双重目的。
2.刑事诉讼活动的内在要求
刑事诉讼自立案开始，经侦查、起诉、审判到裁判的执行，与每一阶段相适应的诉讼主体的行为及活动都属于刑事诉讼法调整的范围，都具有诉讼的性质。尽管侦查阶段有其自身的特点，但侦查避于现代意义上的广义的刑事诉讼已成为共识。因此，诉讼的内在要求及诉讼的一般原则和制度应适用于侦查阶段。
“强制处分权涉及被强制处分的一方的人身、财产、住宅等权利；是否采取强制处分权，实质上具有裁判的性质。”（注：宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第194页。 ）即：是否应当采取搜查、扣押、拘留、逮捕等措施以及采取这些措施后可能引起的争议也是刑事诉讼需要解决的纠纷。公正是司法的生命，是诉讼程序的内在要求。无论是纠纷的解决还是公正的实现都必须存在一个基本的前提，即有一个具有客观、公正的诉讼立场的中立的裁判者。在侦查程序中，仅仅只有控辩双方是不够的，而应具备控、辩、裁三方，各自承担相应的职能，才能维持程序的公正。美国学者戈尔丁概括程序公正的标准为三个方面、九项标准，其中第一个方面即中立包含三项规则：（1）与自身有关的人不应该是法官；（2）结果中不应含纠纷解决者个人利益；（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。 （注：戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240 页。）心理学研究亦表明，由同一个人承担两种完全不同的职能，远比两个人承担两种不同的职能更为困难。因此，搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施的采用原则上不能由承担追诉职能的公安、检察机关决定。否则，不仅打破了控辩双方理应保持的某种程度的平衡，使得辩护一方的诉讼地位呈客体化趋势，而且无法维持程序的中立性。之所以应赋予法院对适用强制性措施的决定权，这是因为在诉讼中作为中立的裁判者的法院更具超然性，对嫌疑人是否适用强制处分更能进行理性的判断。由于不存在利害关系，法院更倾向于严格而准确地把握强制性措施的适用条件，使强制性措施的适用更加符合立法要旨。这既是法院在刑事诉讼中的地位使然，更是法治原则和程序正义的必然要求。
3.贯彻决定与执行分离原则，完善监督、制衡机制的必然要求
决定权和执行权的适当分离是法治原则的一项基本要求。而在我国的侦查程序中，法律赋予处于追诉者地位的侦控机关有权自行决定和执行强制性措施而拥有广泛的权力，但另一方面，对侦查活动和行为又缺乏有效的制约监督机制。除逮捕由检察机关批准外，检察机关基于法律监督权对公安机关所实施的搜查、扣押、拘留等强制性措施的监督只具有置后性的事后监督，而侦查人员的违法行为多发生在侦查活动中，公安机关在移送案件材料时不可能主动记载侦查中的违法情况，兼之缺乏侦查监督的一整套制度，致使在实践中侦查监督难以经常化、制度化，使得检察机关对公安机关的侦查监督成为一项软指标，导致监督不力。同时，检察机关对公安机关侦查活动合法性的监督因缺乏后续的制约措施而使得纠错机制难以健全，如依据刑诉法，人民检察院如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。但法律没有进一步规定公安机关不纠正违法情况的法律后果。况且，检察机关是公诉案件的起诉机关，与案件的结果有着直接的利害关系，并在很多情况下与公安机关具有共同的职业利益和倾向。这决定了检察机关对公安机关采取的强制性措施难以实施有效的监督。再者，对检察机关自行侦查的监督来自其内部而缺乏外部制约。凡此种种，给强制性措施的实施带来了过大的随意性而易偏离立法本旨。
鉴于上述，在我国刑事侦查程序中应进一步贯彻权力制衡原则，将事关公民基本人权的强制性措施的决定权交由在诉讼中履行裁判职能的法院行使，贯彻决定与执行相分离的原则。这首先是基于强制性措施本身的性质及其重要性。其次，由法院对强制性措施的适用进行司法约束更具权威性和有效性。因为，作为裁判者，法院不囿于控辩双方的利益和动机，更能使控辩双方接受法院的裁决。而且对于是否适用象拘留、逮捕这样的强制措施必要时还需通过诉讼程序予以裁断。法院还通过一系列具体的程序规则使权利受到侵犯的人及时获得救济或使违法采取强制性措施的侦查、起诉机关承担相应的法律后果，如通过适用证据排除规则，将非法采取强制性措施所获证据拒之于司法程序之外，使得追诉机关承担非常不利的程序性后果。这就从具体程序和制度上保证了对侦查、起诉机关适用强制性措施进行制约的权威性和有效性。
4.平衡诉讼结构内部机制，使侦查模式与庭审模式相协调
纵观刑事诉讼的世界性发展历史，职权主义审判方式在吸收当事人主义内容的同时，大都使侦控方式与之相互适应和协调，以避免前后之间的冲突。日本、意大利的刑事诉讼制度在大量吸收当事人主义诉讼规则时均是如此。在当事人主义的侦查模式下，法律通常赋予嫌疑人三种权利与侦查机关相抗衡：一是对讯问的沉默权；二是被羁押的嫌疑人的保释权；三是在案件调查阶段获得律师帮助的权利。如讯问犯罪嫌疑人时律师必须到场，侦控方围绕有罪证据进行的侦查和辩护方的无罪调查同时展开、互相监督。此外，对侦查行为的司法控制即搜查、扣押、逮捕等强制性处分需取得法官令状也是当事人主义侦查模式的重要标志。不过，对侦查行为的司法控制现已并非为当事人主义所独有，也为实行职权主义诉讼的德国和法国所着力践行。笔者认为，综合考虑各方面的因素，我国现阶段的侦查程序不宜汲取当事人主义侦查模式的所有内容，但是，在侦查程序中确立司法审查制度不应有所疑问。这是平衡刑事诉讼内部机制的需要，以此适当限制侦控方的权力，赋予嫌疑人、被告人相应的诉讼权利，不致使控辩双方的力量过于悬殊而使原本失衡的对立双方的诉讼地位趋于平衡，保证刑事诉讼的前后程序更为健康地运行而不致出现“瓶颈”阶段。
5.建立畅通救济渠道的需要，是程序公正的必然要求
直接涉及公民基本人权的强制性措施一旦适用，势必会给嫌疑人及有关公民带来非常不利的后果，因此，法律应当赋予犯罪嫌疑人和其他公民以相应的程序性救济权利。“救济性权利，即对国家追诉机构、裁判机构所作的对其不利的行为、决定或裁判，要求另一机构予以审查并作出改变或撤销的程序性权利。”（注：陈瑞华：《修正后的中国刑事诉讼法典》，《现代法学》1996年第5期。 ）英国有句法谚：“无救济即无权利。”但是，被侦控机关采取强制性措施的嫌疑人和其他公民本应获得的程序性救济权利，我国现行刑诉法或并没有设立相应的规范，如对于搜查、扣押等；或虽有规范但嫌疑人和其他公民难以获得有效的救济，也不能体现程序的公开性，如对于拘留、逮捕等。例如，依据我国刑诉法的规定，被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审（第52条）。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审（第96条）。这些申请只能向作出羁押、逮捕决定的机关或执行机关提出，在一般情况下，决定和执行机关正是承担追诉职能的公安、检察机关，他们是否会基于自身的职业利益和倾向，公正地对待嫌疑人所提出的申请当属疑问，对申请进行审查的实际操作过程，也缺乏有效的制约和最低程度的公开性。嫌疑人无权申请中立的第三方对逮捕、羁押的合法性进行审查并作出改变、撤销等相应决定。同样的疑问和结论也存在和适用于刑诉法第70条所规定的情形。依据该条，公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。且不论这种自身的复议、复核实际效果如何，立法设立这种复议、复核制度仅旨在对检察机关的不批捕决定进行有限的制约。相比之下，对于事关公民人身自由的批捕决定却没有为嫌疑人设置相应的法律救济程序。即使嫌疑人一方对批捕决定持有异议，也无从获得程序救济。显然，检察机关的批捕决定缺乏必要的制约，其实际操作过程缺乏应有的公开性，检察机关自行决定逮捕同样不可能例外。依据刑诉法第75条的规定，犯罪嫌疑人、被告人一方对于人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。这仅仅包含了程序性救济的一小部分内容，并未具体规定提出请求和进行审查的具体程序要求，更未赋予被羁押者一方要求对羁押的合法性进行审查的权利。
英国有句格言：“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。”如果将采取强制性措施的批准权归属于中立机构的法院，对追诉机关以必要的制约，并赋予嫌疑人和其他公民应有的程序性救济权利，则适用这些措施的正当性和合理性才能得以更好的体现。非但如此，对于象逮捕、羁押等措施是否适用，法院在必要时还经过听审程序作出决定，从而体现了诉讼程序固有的公开性、参与性和自治性，使控辩双方都能受到公正的对待，保证了法院决定的准确性和公正性，也避免了强制性措施的适用条件由追诉机关作单方面理解而可能滋生适用上的随意性。
此外，从我国现行法律对程序性救济性权利的设定情况看，对于行政机关作出的具体行政行为，公民、法人和其他组织有提起行政诉讼的救济性权利；对于法院作出的刑事判决，有关公民和单位有上诉、申诉的权利。就侦查程序中的强制性措施而言，尽管它属于非惩罚性的，但其给嫌疑人所造成的实际后果有时则类似于实体法适用的法律后果，尤其拘留、逮捕这类限制人身自由的措施其法定期限往往长于行政拘留、有时甚至超过刑罚中的拘役，我国刑诉法却没有赋予嫌疑人一方有效的程序性救济权利。出现这一空档在一定程度上不能不归结于我国立法的疏漏。
6.与国际趋势趋同的需要
在法院与侦查机关方面，当今世界各主要国家从“审判中心”、“法官公正”的观点出发，强调法院尽早介入刑事诉讼进程，以及对于侦查程序中的强制行为进行司法约束。在法国，享有侦查权的预审法官本身就是法院的成员。在德国、日本，对被告人实施搜查、扣押、拘留、逮捕的命令，在通常情况下，均需由法官发布，这在日本被称为令状主义。在英美等国，尽管由警察实行无证逮捕的情况十分普遍，但有证逮捕中的逮捕证以及搜查证的签发权亦属法院。（注：陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年版，第59页。）总之，无论属职权主义诉讼或当事人主义诉讼的国家，通常对犯罪嫌疑人和刑事被告是否采取及采取何种强制性措施的决定权基本上属于法官。
此外，有关的国际公约和文件就司法制约也作了规范。我国已经加入了联合国大会1966年12月通过并已生效的《公民权利和政治权利国际公约》。该公约赋予任何受到逮捕或拘禁的人有要求法庭对该逮捕或拘禁的合法性进行司法审查即对羁押提出异议的权利，公约第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起公诉，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”这一权利实际上包括两项重要内容：一是，由法庭决定是否应当采取逮捕或者拘禁措施；二是，法庭需通过诉讼方式作出决定，被逮捕或拘禁的人有权陈述自己的意见。1988年12月联合国大会通过的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁人的原则》是至今有关逮捕和拘留过程中保障人权规定的最全面的国际法律文件。其中重申了被逮捕或拘禁人的上述权利，该《原则》第32条规定：被羁押者在被拘禁的任何时间内都可以提起对拘禁的异议的程序；它还规定了司法权对执行权的制约等内容。世界刑法学协会第十五届代表大会于1994年通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8 条规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”
从上述情况看，尽管世界各主要国家的司法体制、刑事诉讼模式不尽一致，但对强制性措施的司法审查已经成为各自刑事诉讼规则的一部分，并已为国际公约和有关的国际法律文件所规定和确认。一方面，包括对强制性措施进行司法审查等在内的一系列刑事司法规则本身由于其内在的合理性和外在的正当性而已经超越了不同的司法制度，我们在立足本国国情的基础上，应当大胆予以吸收和借鉴；另一方面，我国既已加入《公民权利和政治权利国际公约》，就应当履行条约所规定的相应的义务。再者，随着国际交往的扩大，刑事涉外案件必然有所增加。我们在处理涉外案件时，既要坚持主权原则，又要考虑到国际惯例和国际影响。在很多方面我国刑事诉讼法中已经体现了这一精神。但就强制性措施的司法审查而言，中外法律之间的明显差异，不免使我们感到被动。而且，随着内地与港、澳、台交往的日益增多及祖国统一大业的最终实现，在一国两制下，四“法域”之间某些基本的法律规则如能趋同，从诸多方面看，都是必要的。这些都是我们今后进行立法时应当进一步予以重视的。
三、确立司法审查规则的具体设想
1.关于审查机构的设置
立足我国的国情，并结合我国的法制实践，既要考虑机构设置的合理性和诉讼规律的内在性，又不应不合理地扩大涉及面。笔者认为，在不改变我国现行法院体制的情况下，可考虑在全国各基层法院设立司法审查庭，专门负责对侦控机关提请适用的强制性措施的合法性进行审查，签发司法令状。如此设置，一则，侦控机关与基层法院联系较为便捷，提高工作效率，以利于贯彻侦查活动的及时性原则；再则，考虑对强制性措施审查后作出的裁决有的不准上诉，故在中级以上的法院没有普遍设立相应机构的需要，如提起上诉，可由受理法院的立案庭具体负责办理；最后，避免负责司法审查的机构或法官与庭审机构或法官为同一机构或同一人，以免造成庭审法官与追诉方的单方面接触而对案件产生主观预断。
2.确立司法审查的例外规则
在对侦查措施进行司法制约的国家都确立了在通常情况下强制性措施的采用须经法官签发令状的一般规则，但也较普遍地建立了例外规则，即在特定情况下侦控机关可无证采取强制性措施。如在英美，搜查分为有证搜查和无证搜查，逮捕亦同。无证搜查和逮捕适用于情况紧急，来不及获得搜查证和逮捕证的情形。德国刑诉法规定，如果延缓逮捕会发生危险，并且存在发出逮捕命令或者拘留命令的前提条件时，检察长和警察局官员也有暂时逮捕权（第127条）。在日本， 逮捕包括通常逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕。通常逮捕是依令状实施的逮捕，其要件是有充分理由足以怀疑被疑人曾经犯罪；紧急逮捕适用于情况紧急来不及请求法官签发逮捕证的情形，但逮捕后，应立即履行请求法官签发逮捕证的程序；对于现行犯，任何人都可以没有逮捕证而予以逮捕，后两者在实践中约占逮捕的40%。在日本，无证搜查和扣押只能在持逮捕证的现场实施，不允许其他例外。（注：李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第201页。）不过，在上述国家中， 逮捕的含义不同于我国刑诉法上的逮捕，而类似我国的拘留。
我国的刑事强制措施对于拘留和逮捕的行为与后续的羁押状态不加区分，拘留、逮捕一旦实施往往或直接意味着羁押状态的开始。这使得实施拘留、逮捕的行为与后续的羁押状态两者的适用条件并无二致。这致使实施拘留、逮捕（行为）的条件较高，不能很好地体现与犯罪作斗争的灵活性，而对于羁押因缺乏司法制约，不利于人权的保障。为此，我们有必要借鉴日本的做法。日本将逮捕（行为）与羁押（状态）严格加以区分，逮捕适用的条件较低，证明程度也低，建立了无证逮捕的制度，体现了打击犯罪的灵活性。而羁押须以逮捕为前提，被称为逮捕前置主义。即羁押由检察官在逮捕或收到嫌疑人后的一定时间内（总计不得超过72小时）请求法官并由法官在听取嫌疑人陈述的情况下作出决定。有鉴于此，我国有必要将拘留和逮捕行为化、羁押状态化，并可适当放宽拘留、逮捕的条件，进一步确立无证拘留、逮捕的规则。而对于嫌疑人在被拘留、逮捕后是否需要羁押一律由法院审查决定，并在控辩双方的参与下进行。
在英美，除逮捕时的附带搜查可不用搜查证外，英国的无证搜查还适用于警察听见斗殴、呼救，为制止犯罪，或为追捕逃犯等紧急情况。（注：王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第170页。）美国的拍身搜查不需要取得法官的令状， 但警察必须有一定的根据。根据我国刑诉法的规定，无证搜查只适用于“执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况”的情形，笔者认为，鉴于我国的实际情况，对无证搜查的适用范围可适当扩大。
3.建立人身保护制度
对被羁押人的人身保护制度起源于英国1679年制定的《人身保护法》所规定的人身保护令。继此之后，各主要国家都确立了这一制度。根据英国《1976年保释法》的规定，被羁押人在诉讼的各个阶段都存在保释的问题，如被羁押人申请保释遭到警察拒绝，应被羁押人的请求，由治安法院在检察官和辩护律师的参与下以开庭的方式作出裁决，如果保释申请被治安法院拒绝，被羁押人可上诉到高等法院，如高等法院认为羁押无正当理由或不合法，则要发布人身保护令，将被羁押人予以释放。美国宪法及作为该宪法有机组成部分的《权利法案》也规定了类似英国的人身保护令制度。（注：陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年版，第107页。）法国、 意大利也作了相应的规定。德国建立了自动人身保护制度，此外，还建立了被羁押人有权向宪法法院直至欧洲人权法院上诉的特别人身保护措施。（注：程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第147～148页。）
参照有关国家的立法，并从我国的实际出发，我国可以考虑建立具有自身特色的人身保护制度，这也是司法审查的题中之意。结合我国现行司法体制，笔者建议：被羁押的嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者嫌疑人、被告人委托的律师和其他辩护人在诉讼的各阶段都有权向检察机关申请取保候审，如遭拒绝，应嫌疑人、被告人一方的请求，由法院在听取控辩双方意见后迅速作出裁决。如仍被拒绝，可向上一级法院上诉，上诉法院经阅卷和审查并听取控辩双方的意见，作出裁决，如认为羁押无正当理由或不合法，则予以释放。对于法院自行决定的逮捕，被告人一方有权向作出决定的法院申请取保候审，如申请被驳回，可向上一级法院提出上诉，上诉法院经阅卷和审查并听取被告人一方的陈述，迅速作出裁决，如发现羁押无正当理由或不合法，应裁决将被告人释放。
4.建立合理的证据排除规则
法律的效力体现在它的强制性和责任机制，即：违反法律将承担法律后果包括程序性后果。程序性法律后果的主要表现是证据的排除规则，即对违反宪法和诉讼程序的规定所取得的证据，因其违法品格而丧失证据效力，被排除于诉讼过程之外、不得作为定罪的根据加以采用。其目的在于保障程序的合法性、正当性，防止官员为采证而违反正当法律程序，侵犯公民的基本权利。确立排除规则是贯彻司法审查原则的必然要求。
美国排除规则的适用对象非常宽泛，包括不自愿的供述和非法逮捕、搜查和扣押所取得的证据，当然也确立了若干例外规则。（注：王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第232 页。）英国排除规则分为两者：一是自动排除，主要适用于口供；二是自由裁量的排除，适用于所有证据，而对于因一般的违法行为所获证据不一定排除。依据日本宪法第38条和刑诉法第319 条的规定，出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，或其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不能作为证据。根据日本宪法第35条规定，违反令状主义进行搜查、扣押而取得的证据必须排除。但如果官员的违法行为同证据之间的因果关系不密切的情形，可以认定其证据能力。
我国刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这说明我国已经确立了非法证据的排除规则，但并不完善。最核心的表现是：我国对非法所取得的证据的排除只限于言词证据，对于非法羁押、非法搜查、扣押所获得的证据并未列于排除之内，仍可作为定案根据。对于适用排除法则的举证责任未作规定，导致在实践中对举证责任的确定做法不一。在国外，对收集证据的违法行为一般先由辩方举证，但标准较低，只须有可成立的理由即可，然后，对追诉官员就收集证据的合法性的举证责任转向控诉一方。笔者认为，我国立法还应当规定：对于非法羁押包括未经法定机关批准擅自延长羁押期限和超期羁押所获得的被告人的供述予以排除。对于非法搜查、扣押所获得的证据，可区别一般违法和严重违法的不同情况决定。对于一般违法，可不予排除；对于严重违法，原则上应予排除，但也应结合所控罪行及其他相关因素综合权衡。对于适用排除法则的举证责任，刑诉法也应作出规定。
当然，如在我国确立司法审查规则还会涉及其他很多方面，如律师在侦查、起诉阶段的权利，对嫌疑人、被告人的法定羁押期限可否考虑延长等，而更主要的则是涉及人们司法理念的变化和更新以及司法体制的改革等重大问题，但限于笔墨，这些不是本文所着力探究的，有待于法学界和司法界作深入研讨。
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