张吉利
四川省社会科学院法学研究所 四川 610072
摘要：随着国内会联网企业先后纷纷采用VIE架构成为海外资本市场的上市公司，VIE这一专有名词也日渐开始进入人们关注的视野。现今这种架构也在逐渐被其他领域的企业所采用而不再仅仅局限于互联网企业，为什么VIE架构在国内如此的备受企业家们青睐呢？今年1月份商务部关于《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》的公布，VIE结构模式也被正式纳入到外国投资法的调整范围中，等待VIE架构企业的是喜还是忧？本文将主要结合本次公布的外国投资法草案征求意见稿及其说明的内容进行简析。
关键词：协议控制；新外资法草案；限制；外资控制
一、VIE构架的概述
VIE构架在我国又被称之为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIE（可变利益实体）。
我国的VIE架构企业的搭建，一般包括三部曲。第一步是由国内的个人股东或法人在英属维尔京群岛设立一个BVI公司，然后再以BIV公司和风投等为股东设立开曼公司作为海外的上市公司；第二步是由该海外的上市公司在我国的香港地区设立一个香港壳公司，继而香港的壳公司在中国境内设立一个或多个境内外资全资子公司（以下简称WFOF）；最后一步也是整个VIE构架的关键，即WFOF与内资的持牌实体公司签订一系列的协议，从而达到境外的上市公司对内资持牌实体公司的控制并获取丰厚利润。其中内资持牌的实体运营公司通常都是境外投资者投资受限的业务牌照持有者，这也是整个VIE架构存在的关键。
早在2000以新浪为首的VIE模式的公司已经进入市场开始运营，接下来的几十年里，被众多的TMT企业所效仿，如雨后春笋便迅速蔓延发展起来，互联网企业更是尤为突出，如阿里巴巴、百度、腾讯、京东、新浪等企业巨头们均采用了VIE模式，并且在采用该模式后迅速的发展壮大，迎来了中国互联网企业的黄金时代。
二、VIE构架可能为企业带来的便利
VIE架构的企业从早期的互联网领域延伸至整个TMT产业的领域，尽管在此之前VIE架构的存在一直处于法律的灰色地带，但是这些并未影响到互联网企业采用VIE架构成为海外资本市场的上市公司。究其原因，终究还是利益所趋，以阿里巴巴集团为例来作分析。
阿里巴巴作为互联网企业巨头之一，刚刚成立之初，因为在国内的银行系统和证券市场难以融得资金，所以阿里巴巴就选择了在美国上市从而实现融资的目的。在融资问题得以解决之后，阿里巴巴就需要考虑到进一步的发展和拓宽市场实现营利这一问题，于是国内互联网运营实体企业就成了阿里巴巴攫取利益的据点，但又碍于国内政策限制外资企业持有境内持牌实体企业的股份，导致阿里巴巴集团无法通过一般途径实现利益。既要顺利实现阿里巴巴集团融资的需要，又要保证阿里巴巴集团持续获利，VIE架构就成了其不二选择。既解决了境内融资难问题，又规避了国内的并购政策和产业政策对外资企业的限制。这也是众多互联网企业铤而走险选择VIE架构的原因所在。
三、新外资法草案对VIE构架的影响
在“新外资法草案征求意见稿”出台前，2009年10月新闻出版总署等部门日前出台了《关于贯彻落实国务院〈“三定”规定〉和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》，明令禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务，任何外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。这项规定也明确限制了外资涉足TMT产业。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆此外，根据商务部《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第 9 条内容，国家外汇管理局《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》对境内居民境外投资实行外汇登记管理规定，和《反垄断法》第 20 条第（三）项关于构成经营者集中的规定，分别从外资并购安全审查、外汇和外资并购反垄断三个方面间接对VIE架构起到规范作用。而这些都还不足以击中VIE架构的要害。直到2015 年 1 月 19 日，商务部公布了《<中华人民共和国外国投资法>（草案征求意见稿）》（“新外资法草案”），首次明确将VIE架构纳入到法律的调整范围中。若该草案最终得以确定的话，其给我国现存的VIE架构和即将走VIE模式的企业所带来的影响将是颠覆性的。
（一）“新外资法草案”对 VIE 架构企业的影响
“新外资法草案”的第十八条第三款明确规定“通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的”应认定为控制。该项规定直接确定了：WFOF公司与境内持牌实体公司所达成的一系列协议即构成本草案中的控制行为。
这款规定直接导致国内很多的VIEs公司失去了对外资的依赖，包括资金、技术、服务管理等各种资源，也就丧失其在国内的竞争优势，短时间内直接影响境内VIEs的运营和发展，甚至导致这类企业的直接走向灭亡。
而对于国内企业或个人所控制的境外上市公司，因为“新外资法草案”的此项规定，致使其失去了对外资的吸引力，也就很难再继续在境外获得融资。当国内的企业在国外上市无法实现其融资目的时，其大可不必再大费周章赴海外上市。至此，境内的可变利益实体和境外的上市公司均丧失存在的基础，那么整个VIE构架也就瞬间土崩瓦解，其他的壳公司也将随之解体。
（二）“新外资法草案”对VIE 架构中外国投资者的影响。
“新外资法草案”的第十五条和第十八条通行为来明确了外资主体范围，对于现有的外国投资者而言是一把双刃剑。具体而言，在现有的VIE架构中，需要外资者申请准入许可，申请符合条件的外国投资者的利益将在法律上得到认可；而对于不符合准入条件的外国投资者将面临着无法获得预期利益而被迫撤资的风险。当然在无需外国投资者申请准入许可的行业，外资是不受限制的，那么投资者的利益自然也不会被限制。
（三）“新外资法草案”对我国整个互联网、TMT产业的影响
“新外资法草案”的出台将抑制VIE架构的热潮是毋庸置疑的。从短期利益来看，的确是减缓了国内互联网和TMT产业的发展。但从长期利益来看，大大降低了国内这类产业对国外的依赖程度，增强我国对该类产业的主导权，刺激这些产业的自我创新能力。此外，一定程度上可能会间接推动国内对互联网和TMT产业融资环境的改善。
结语
综上所述，笔者认为，VIE 架构的产生是顺应了互联网等产业发展的需要，而 “新外资法草案”的颁布，也是VIE架构在我国发展到一定程度的必然产物，该草案虽然埋葬了现有VIE架构，扼杀了即将选择VIE架构的企业，但其保护了民族的产业安全，是国内企业眼前利益和长远利益博弈后的选择。
参考文献：
[1]《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，商务部，2015.01
[2]关于《中华人民共和国外国投资法 （草案征求意见稿）》的说明
[3]《新<外国投资法>下“VIE结构”投资模式的法律解读》
[4]薛胜男：《论<外国投资法（草案征求意见稿）>对VIE架构企业的监管思路的变化》，法制与社会，2015.06
[5]冯彦达：《<外国投资法>草案对VIE架构的限制与管控》，现代商业，2015.06
作者简介：
张吉利（1990-），女，汉族，湖北十堰人，四川省社会科学院2014级硕士研究生，从事民商法、经济与金融法研究。
论文作者:张吉利
论文发表刊物:《基层建设》2015年25期供稿
论文发表时间:2016/3/23
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