“例”之辨——略论清代刑案律例的继承与创新，本文主要内容关键词为：律例论文,刑案论文,清代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在中国古代法律体系中，“例”是一类极富特色的法源形式，有学者称其为“亚律”(sub-statute)，并将其作为一个专门的法律术语①。事实上，在中国传统政治思维中，“例”具有更加广泛的涵义：一方面，根据以“法古”为标志的儒家政治理念，前代的施政经验应为后世所重视借鉴，“夫议礼必据经，论事必遵例”②，这些以“例”为载体的经验大多成为后世处理同类问题的标准。具体到法律而言，对前代法令的继承与仿效往往成为后世法律创设的重要依据，“事不师古而私心自用者，非良法也”③。正是在这样的背景下，作为审断经验总结的“例”才获得了被反复征引使用的可能性；另外，“情”与“法”为传统社会关系调处的两极，大量因民情而产生的“习惯性行为方式”无法上升成为社会的正式规范，游离于“法”的范畴之外，只能通过“例”的形式得到延续，即所谓“一次为情，二次为例”④。此类情况同样影响到了法律的创制，“刑书之文有限，而舛违之故无方”⑤，随着社会的发展，人情的变换时常超乎法典规定的范畴，这就需要有一种更为灵活的方式，适时对各类法律关系作出调整，或对刑律法典的文本提供解释，“例”即应运成为中国古代法源形式的一种。
“例之设尚矣……秦汉谓之律令，唐宋谓之事例，明以来通谓之例”⑥，具有“例”这一性质的法律规范很早即已出现，但成为正式的法律规范体制则是在元代之后。此前同类法律规范在各个时期表现为不同的名称形式，这些形式虽难说完全等同于“例”，但就其内容功用而论，几乎均与“例”相重合，正如苏亦工所指出的：“‘例’这种名称虽然单一，但它包括的范围却十分广泛，唐朝的令、格、式，宋朝的敕，辽、金、元的‘条制’、‘条格’的内容都可纳入其中，既有刑事方面的又有行政方面的，可以说无所不包。”⑦自明代中期以后，“例”逐渐成为“律”以外唯一通行的法源形式。清代，“例”得到了极大发展和扩充，“律例并行”也成为明清时期特有的法律现象，而后世言“律例”者，亦往往将“明清”相提并论。然而笔者认为，明清两代“例”的发展虽呈现出明显的承递关系，但又各具特点，其间甚至存在着较大差异，而前辈学者对此未作过多关注。为此，笔者拟以清代刑案律例为研究对象，管窥这一时期“例”在对前代继承发展中产生的差异，并试论其成因，从而透析清代“例”创设的特点。
对比明清两代的“例”，数量上的差异成为其间最明显、最直观的区别。正如沈家本所指出的，明代条例不过三百八十二条，而清代随时增修，至同治九年，条例已达一千八百九十二条之多，“视万历时增至数倍，可谓繁矣”⑧。这一状况历来为明清法制研究者们所关注，然而，却极少有人对其成因给予明确的解释。如果我们对这一问题继续深入探索就会发现，“例”膨胀的状况实际在明代就已十分突出，由此引发的“律例”矛盾亦常为时人所关注，例如顾炎武就曾指出：“前人立法之初，不能详究事势，豫为变通之地，后人承其已弊，拘于旧章，不能更革，而复立一法以救之，于是法愈繁而弊愈多，天下之事日至于丛脞……此莫甚于有明之世”⑨。对此，清代立法者并非不知，而“例”的膨胀在清代却仍达到了空前程度，为上述情况提供合理的解释，即成为笔者研究的出发点。
首先，我们先要厘清明清两代作为法源的“例”的真正内涵。根据既有研究，明清时代的例主要分为条例、则例、事例三种⑩。笔者认为，在明代刑事司法审断中发挥作用的，通常是“条例”、“事例”两类。明代开创了“以例辅律”的制度，其立法初衷在于根据实际情况，以“条例”的形式对律文所载刑罚方式做出明确规定，“盖律乃万世之程，例乃一时之变，以例附律。如运炭、运灰、做工等项，此例之不可无者也，然情重法轻则又不可无充军枷号等例，以附律之不及”。(11)“依律问拟，照例发落”因而成为明代前期一项重要的审断原则，司法审判中这类“条例”往往被称作“常例”。律与“常例”角色鲜明，互不矛盾。但固有律文及条例无法对日益纷繁的社会状况进行及时有效的调处，因而，在司法审断过程中，大量“事例”相继涌现。明代，“事例”并没有明确的界分，其涵盖极广，然其缺乏抽象性，也几乎不考虑犯罪基本构成，仅以就事论事的方式成为处理同类案件的标准。因此，案情某一环节的差异便有可能导致事例规定的不同，以致对同一类案件可施用多种“事例”。但是，由于“事例”简单易晓，便于引用，且容易被利用为营私舞弊的工具，故而往往更受审判官员的欢迎。在实际审判中，“事例”经常超越“律”及“条例”，成为最重要的裁断标准，例如明代中期对于军职人员犯罪的裁处，法司往往“因无事例”，才“止照常例发落”(12)。
“事例”扩充极为迅速，据相关统计，天顺八年至弘治九年的32年间，诸臣上奏的例文题本竟多达888件(13)。“事例”泛滥，毕竟为司法审断带来极大困难，因此不断有大臣要求将其进行删简，“通行稽考，会官集议，取其可为万世通行者，节其繁文，载其要语，分类例条以为一书”(14)。在此背景下，明代出现了多次纂修《问刑条例》的活动，部分“事例”被抽象归并成为条例，扩充了“条例”数量。后世研究者时常关注，并拿来与清代“条例”进行比较的，也仅止是明代编订的“问刑条例”数量，其背后的“事例”数量则难以计算。因此，笔者认为，简单的数字对比并不足以表现明清两代对待“例”的态度差异，以及在“例”的创制方面各自具有的特点。
明清易代之后，“例”的形式日渐规范，在刑案司法裁决中也很难再发现引用“事例”的情况。清代立法，不再有“常例”与“事例”之分，“律”之外惟用“条例”。就内容而言，清代的“条例”或可被视为明代“常例”与“事例”的交集，但就使用特点而论，其间仍存在较大不同。在明代刑案审理中，“律”、“条例”、“事例”同为有效的裁断依据，这就使得审判官员可以根据案情的具体情况，在这三类法源中进行斟酌选择。例如成化十五年八月，通州地方官员因当地窃盗犯罪较为猖獗，其中以号称“喇虎”者为害尤巨，奏请将此类人犯一概予以枷号示众。但刑部认为此类犯罪获赃数量以及罪行情节各有不一，若一概问拟枷号，则不免刑罚失中，因此请将此类犯罪分情状问拟，奏称：“窃盗赃多至徒流罪者，照依天顺年间事例枷号半月，满日，与赃少犯该笞杖轻罪者免其枷号，俱照常例发落；其喇虎白昼三五成群在街抢夺人财物，再犯累犯者亦照见行事例枷号一月，满日，军发边卫充军，民发口外为民”(15)。在此案裁决中，“天顺年间实例”、“常例”以及“见行实例”同时成为裁决的依据。明代司法审判中这种多法源并存的情况，使得审判者获得了较为宽广的裁量空间，“条例”与“事例”的差别运用，更使得审判者在“律外引例”的同时，还获得了“例外引例”这一再次选择的机会。事实上，在明代刑事审判中，因“照常例发落未免失之太轻”，从而改引“事例”的情况大量存在。与此不同的是，清代“条例”虽数量浩繁，但例与例之间相对独立，审判官员往往需要根据案情在此例与彼例间进行甄选，即使出现诸如上述罪行情节轻重不一的情况，审判官员也往往仅能通过对条例规定的刑罚进行“加”“减”来实现调节。
“条例”与“事例”的区别尚不止于此，在司法实践中，“事例”也有着“条例”无法比拟的灵活性。清代建立了较为完善的条例纂修体制，朝廷专设律例馆，对条例五年一小修，十年一大修，条例一经纂定不得妄加更改，同时，旧例一旦被删除，一般也不能再行引用。而在明代司法审判中，“事例”却较少受到制度化规范的影响，其应用往往更为随意灵活。例如，成化元年十一月，刑部奏称，军余邰别儿于天顺八年十一月间向杨景昭索讨欠债，杨景昭无力偿还急迫自缢，当地巡捕官员将邰别儿捉拿问理。南京龙江左卫左所余丁吴清诈称与问官相熟，多次向邰别儿之嫂诓骗财物使用，终被指拿。对于此类案件，本可依据天顺二年所定事例将罪犯免其枷号，发遣充军，但此例因天顺八年正月二十二日的大赦诏书已被革去，故而原则上无法再行征引。但刑部有关官员坚持认为，为有效打击此类犯罪，仍应按天顺二年旧例裁断。主管官员则认为此议固为“禁治奸顽”起见，但“钦奉诏书事理行之未久，难便拟改”，事出两难，只得奏请定夺。最终，明宪宗置煌煌诏令于不顾，批准仍按旧例裁断(16)。可见，明代立法者主要看重“事例”在遏制犯罪过程中所起的实际效用，而无意将其置于规范性的法律框架之内。
结合前论，我们可以看出，与明代“事例”相比，清代的“条例”作为较为统一的法源形式，在刑案审理中的使用随意行大大减弱，这在立法技术上不能不说是一种进步。虽然，清代条例繁多，致使“同一罪而出入异，同一案而准驳各异，同一罪案而加减赦留各异”(17)，但就刑事领域来说，出现此类情况往往是由于不同审判者对同一案件施用不同律例所造成，严格的条例规定以及覆审制度再加上随时可能出现的驳查风险都使得清代的审判者在罪行明晰的情况下几乎无法对施用何种条例作出自由选择。与明代“事例”相比，清代的“条例”更为有效地将司法官员与律法捆绑在了一起。
如前文所论，数字不足以说明全部问题，但清代条例的空前膨胀确是不争的事实。由万历十三年明政府最后一次大规模集中编修《问刑条例》到乾隆五年清政府正式颁行《大清律例》，其间相隔不过百余年，条例数量则由382条激增至1049条，由此引发的问题，十分耐人寻味。在明清两代的绝大多数时间里，刑事犯罪的主要形式皆不过奸、窃、人命、贼盗等几类而已，既然如此，清代刑案条例数量本应维持明代的水平，又何以增长如此之多呢？
首先，明清两代虽都遵循“律例并行”的原则，但在处理二者关系上却有着很大不同。清代司法实践中，审断全以“例”为准，“有例而不用律”，律条多成具文。与此不同的是，明人特重律典，明初修《大明律》，历三十余年才最终纂定，明太祖更以祖训的形式规定后世除《大明律》及《大诰》外，其余概不许引以定罪。故有明一代，《大明律》地位至为崇高，时人称“(《大明律》)错综斟酌，情法不悖，真古今经世之书也”(18)。太祖之后，历朝秉承祖训，不敢对《大明律》进行改动，只能通过增改“例”的方式，对具体社会状况作出相应的立法调整。然而，明代制“例”虽多，但始终坚持以“律”为本的原则，“例非律所该，而实在不大违远于律，特用辅律，非以破律也”(19)，“盖立例以辅律，贵依律以定例”(20)。同时，对于“例”不断滋生给“律”造成的破坏，明代人亦有深刻体会，故终明之世，反对增广例文的呼声始终不辍，“律之所以宜人，全以例也，例宜少不宜多，必不得已者以例附之，例多则弊生，而设律之本失矣”(21)。凡此种种，使得明代立法者在纂修条例的问题上，始终保持着较为审慎的态度。明代的“问刑条例”自弘治时期颁布后，经正德、嘉靖、万历累朝编修删改，近百年中条例的数量仅增百余，其间更出现了因嘉靖元年诏书规定“问刑一依弘治中钦定条例辅律行，后新增例革不用”(22)而导致中央政府五十余年未组织编纂条例的情况。明代立法者这种“一刀切”的做法，虽称不上科学，但实际上却起到了控制条例增长的作用，使有明一代“问刑条例”的数量始终少于《大明律》本身的法条数量，在形式上保证了“以例辅律”原则的贯彻。
但正如前文所揭，明代司法审判中多种法源形式并存的现象大量存在，若对明清两代“例”的变化成因进行全面考察，即应将明代“问刑条例”以外的“事例”、“题例”等多种形式纳入观察视野。然而，明清两代各类例条浩如烟海，即使仅对刑案条例加以比较，也几乎是不可能的。鉴于此种状况，笔者选择以“窃盗”类犯罪为研究对象，通过对明清两代有关“窃盗”犯罪的各“例”进行对比，借以管窥法源差异的全貌。
明代各个时期关于“窃盗”犯罪所定之“例”共计九款(23)，而清代乾隆五年颁布的《大清律例》中，附于“窃盗”律后的条例共计32条，其中针对特定地域或民族所制定的条例共7条，针对旗人及外国人所定条例共4条，皆明代律例所未涉及。在对两代有关例文进行详细对比后，笔者发现，明清两代关于“窃盗”所订例文虽数量相差悬殊，但其定例所遵循的标准无外乎如下四类：
1.关于特定身份的规定
2.关于特定犯罪情节的规定
3.关于承审官员的规定
4.关于恩赦与犯罪行为关系的规定
其中，前三项标准在清代条例中明显得到强化，其特点也更加突出，笔者拟就从此三方面出发，对清代刑案条例的增长特点加以分析：
(一)身份关系对条例增长的影响
清朝入主中原，使得社会关系、民族关系更趋复杂，新的社会矛盾冲突也相应产生，因此，通过立法方式对其进行规范也成为势所必然。例如，顺治十三年，刑部曾一次性奏请制定四条新例，其中有三条是分别针对旗人犯罪枷号、旗人白昼抢夺、满洲家人结伙隐匿逃人而设(24)。即以“窃盗”类条例而论，其中针对旗人、回民而设条例即有三条，根据特殊民族身份进行大量条例创制成为清朝区别于明朝的一项立法特点。
同时，针对明末以来形成的“风俗浇薄，人伦丧败”的社会状况，清代统治者致力于通过严行立法的方式予以调整。一方面，清代立法对一般犯罪中具有特殊职业身份者加重处罚，以达到整肃社会风气的目的，例如根据“窃盗”条例，店家、船户、脚夫、车夫等人如行窃商民将受到不同于一般人的处罚。另一方面，因血缘产生的“伦理”关系纽带在清代立法过程中得到空前加强，基于“服制”身份而产生的条例大量涌现。“个人的价值从属于家族，法律对他们所要求的是否尽其应尽的对国对家的义务，而不是享受更多的权利。个人的价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和国家机关中的位置，法律不仅体现这种身份与伦常关系，而且维护这种关系以示重纲常名教”(25)。中国古代法律的存在，很大程度上是为了贯彻“礼”的原则，使“礼法”在社会中得到有效实施，“法者，所以救礼之穷，于是乎有刑”(26)。具体到身份犯罪，集中体现为“准五服以制罪”的制度，即按照五服所表示的亲属关系远近及尊卑，来作为定罪量刑的依据。这一原则在历代法律中均有所体现，在《大清律例》中更是获得极大发展。清代立法中“礼”的干预程度明显加深，在刑案审断中，以“服制”为标准确定当事人责任关系的情况较之明代有了大幅增加。例如《大明律》对于“妻杀夫”仅规定“故杀者，凌迟处死”，而对“过失杀”等情况则规定不详。清初定律，相沿未改。乾隆九年，苏州巡抚陈大受因欧德润妻丁氏过失搇伤其夫身死一案奏请定例，疏称：“查钦颁新律，妻妾殴夫条内注有妻过失杀夫当用比律之语，但未明言应比何律。查妻为夫服斩衰三年，应以服制轻重比照科断，应比照子过失杀父母律，将丁氏杖一百流三千里，系妇人决杖一百，余罪收赎”(27)，这一意见最终得到批准并纂为条例。“服制”原则在刑案审判中的推广，还意味着基于身份而产生的更普遍的连带责任的出现。例如，清代条例中关于窃盗者与其父兄亲属间的责任关系即有如下规定(28)：
凡窃盗同居父兄伯叔与弟知情而又分赃者，照本犯之罪减二等；虽经得财而实系不知情者，减三等；父兄不能禁约子弟为窃盗者，笞四十。
在清代刑案条例的制定与实施过程中，我们常可见到这样一种情况：以犯罪实施者为圆心，案件受害者及其他参与者依照与犯罪者的不同“服制”关系被分剖为不同层次，该层次与圆心的距离决定了其在案件中各自具有的权责关系。可见，清代立法者希望通过制定法律条例的方式，将千变万化的社会关系依照“礼”的原则确定下来，并通过对家族血缘关系的梳理，进而完成对整个社会风气的改造以及对社会关系的整合，而这也必然是以条例的不断膨胀扩充为代价的。
(二)不同犯罪情境对条例的影响
所谓犯罪情境，包含了犯罪动机、犯罪手段、犯罪情节轻重以及实施犯罪的具体环境等多方面因素，而犯罪情境的存在，也成为条例创制的重要根据。中国古代司法讲求“情法相当”，即某一类犯罪行为应与一定的制裁法规严格对应，才不致出现“情轻法重”或“情浮于法”的情况。然而，这种“罚当其罪”的精神却很难仅仅通过律典得到实现。即以明清两代而论，法典本身虽为一切法律规范的源头，但其规定往往过于简赅，文辞过于抽象概括，难以对千变万化的犯罪情境一一作出规定。同时，在清代刑案审理中，审判官员大多不具有相应的自由裁量权限，难于通过司法解释等方式扩大律文施用范围。因而，根据犯罪情境的变化差异不断以定例形式进行规范补充就成为唯一可选的方式。
明初惩于前代流弊，制律崇尚“简严”的原则，“简则无出入之弊，严则民知畏而不敢轻犯”(29)。然而，律文规定不足的问题很快就暴露了出来，许多审判官员因在律文中无法找到与罪行相应的明确规定，便依照自己的理解进行比照定罪，从而为司法舞弊大开方便之门。同时，立法者为补救律文的不足，往往对官员所提事例滥加批准，使得事例貌似全面，但实则标准不一，且缺乏统筹规划，例与例之间不相统摄，审判官员反倒无从遵循。例如成化十五年，一位都察院官员在给朝廷的奏报中，提及对于号称“喇虎”殴打平人抢夺财物罪犯的处理往往陷入矛盾：“法令贵乎从宜，事体在乎归一。即将两京城内外与通州等处此等凶犯数多，前项事例或枷号或不枷号，或分初犯、再犯或不分初犯、再犯，或分军民职官，或称二三成群，或称三五成群，且行于京城者不曾行于南京，行于南京者不曾行于通州，此系前后不同，委的人难遵守”(30)。
基于这种情况，一些官员开始要求明朝政府根据犯罪的具体情况创设法规条例，使定罪量刑有准确依据。例如弘治十七年，都御史魏绅在奏疏中谈到：“窃盗临时有拒捕及杀伤人者，皆斩罪，内不曾有得财之文。今在外有将窃盗临时拒捕得财方问斩罪者，有将窃盗临时拒捕不曾得财止作犯罪拒捕科断者，亦有将窃盗拒捕不系临时亦坐斩罪者”。他进而请求朝廷制定专例分情状予以定罪，“其窃盗临时拒捕杀伤人，不问得财不得财，但系临时者，即问斩罪。若系弃财被逐，或逃离盗所，不系临时者，止依罪人拒捕科断，如此庶事体归一，刑罚得中”(31)。明代中晚期以后，“例”的纂修渐归有序，例与例之间互为补充，互相救正的态势渐露端倪。例如明代“窃盗”类条例中规定(32)：
今后审录官员，凡遇三犯窃盗，中有赃数不多，或在赦前一次，赦后二次，或赦前二次赦后一次者，俱遵照恩例，并入矜疑辩问疏内，参酌奏请改遣。
该款为万历十六年正月内左都御史吴时来等题准续附之例，根据明人王肯堂在《律例笺释》中的解释，制定此例的原因即在于嘉靖七年间刑部题准之例过于严苛，对赃数多寡等情节未加考虑分辨，故而特定此例，以求情罪适中。
正是在这种背景下，自明代中期起，私家注律之风蔚然兴起。各家学者一方面对律文中出现的关键性语词进行解释，另一方面对律例条文的施用条件作出分析，而这种努力对日后清代条例修订产生了极深远的影响。康熙时人张玉书在回忆受命编修律例的情景时即谈到：“及奉诏重修律例……甄明故事，以唐律为原本，以明季诸家笺疏为依据，有三四易藁，然后定一律者”(33)。清代立法，将部分原属“一家之说”的私家注律成果编入条例或律注，使之正式成为国家法律规范的一部分。例如乾隆十五年增改“杀一家非死罪三人律注”，就直接引述了王肯堂《律例笺释》中的相关内容：“刑部奏：律内凡杀一家非死罪三人条下，查前明《笺释》内有谋杀、故杀、放火行盗而杀皆是之语，是斗殴杀原不在此限，但律内未经注明援引，恐致错误。应请于杀字下增注，谓谋杀、故杀、放火行盗而杀字样”(34)。更为重要的是，清代立法者秉承了明中期以来严格分别犯罪情境以定罪量刑的精神，并将其发挥到极致，“夫事之情形不一，如人之面目不同，虽极相似之案件，若细心推求必有不同之处”(35)。基于这种考虑，清代立法者往往根据同类犯罪中犯罪情境各因素的差异分别设定条例，以使各类犯罪状况能够最大限度与条例规定的刑罚对应起来。例如，明代“窃盗”各例往往仅对罪犯初犯、再犯以至三犯的情况作出规定，而清代条例则对三犯以上，乃至四犯、六犯都分别订立了处罚规定。又如明代各例在关于窃盗三犯的规定中，并未出现根据具体赃数确定刑罚的情况，而清代条例则不仅以赃数作为标准，同时更将其作为划分审判级别的依据。更为复杂的是，多种犯罪情境因素往往同时成为条例创制的标准，对这些因素的排列组合又衍生出了不同条例。例如乾隆六年创制“尊长谋杀卑幼为从之例”，按照规定，对于犯本罪者，首先辨明其服制，再分别已行、已伤、已杀三项，最后还要论其是否同行不加功或同谋不同行才能确定罪刑(36)。清代立法者对于“情罪相符”的过度追求，虽然使刑案条例“凑乎精微，平衡至当”(37)，但也客观上导致了例外生例，滋生无穷的恶果。
(三)大量规范承审官吏行为的条例成为清代立法区别于明代的又一项重要标志
明代，由于缺乏相关法规的约束，审判官员及承办吏役往往借机舞弊，使得法律尊严遭到践踏。例如成化十六年四月，时任都察院左都御史的王
向朝廷奏报称：“除南北两京问刑衙门所问窃盗，各随所犯依律议拟，照例发落，其浙江等处并南北直隶司、府、州、县有等残忍官员，不遵朝廷律例，视杀人如割草管，问死罪同于寻常。如遇捉获窃盗，不问所窃赃私多寡，所犯遭数若干，辄便酷刑，当时打死，甚至该房吏典及禁子人等，索要银两不与，当用土袋在监压死，深乖祖宗律意。”(38)出现此类现象的原因，一方面固然在于法律对于某项罪行的规定存在漏洞，致使酷吏赃官有机可乘。更重要的在于，对于官吏在承办、审理案件中的责任分割、权职界限以及奖惩后果等都缺乏相应的立法规范。对此，清代立法者往往通过订立条例的形式加以补救，通过丰富相关立法，将承审官员的本身活动纳入案件审理的体系当中。例如在清代“窃盗”条例中，针对各级官员吏役而设的即有六条之多，占总数的五分之一。这类兼具行政法与刑法双重性质的条例，虽无法从根本上杜绝司法舞弊现象的出现，但毕竟在很大程度上约束了审判官员的手脚，对冤假判决的产生起到了一定的屏蔽作用，同时，这类条例的不断增多，自然也加速了条例整体的扩张。
除前述三个方面以外，清代条例还很大程度地扩展了法律覆盖范围，将更多的社会关系、社会现象纳入法律调整的范畴。例如，“窃盗”条例中增加了有关外国使团的规定；再如，康熙五十三年定“造卖淫词小说禁例”；雍正三年开始于“戏杀误杀过失杀”下先后增入有关“疯病之人”犯罪的系列相关条例等。综合前述内容，我们可以看出，不论立法者出于何种考虑，清代条例的大量增加都使得法律对社会调整的深度与广度都较之前代有了长足发展。这一方面固然弥补了明代律例存在的舛漏，更重要的是，条例不断增加的过程同时也是清代立法者对社会控制程度不断加深的过程，社会生活的方方面面通统被纳入到庞大的条例体系之中，成千条例就如同成千触角将整个社会包裹严密，并不断向更深层面渗透。
清代立法继承了明代“以例辅律”“律例并行”的方式，并使之获得极大发展，但是，对于清代立法者接受这种方式的原因，仍有必要作进一步的讨论。诚然，我们可以将原因归结为中国古代立法传统的延续，或是文明程度较低的清初统治者对前代典章制度的因袭与继承。然而，每一时代的法律创造必然有其自身特点，明清之际法律制度继承发展的原因，也绝非一句“清承明制”即可综括。笔者认为，清代立法者将“条例”继续作为辅律而存在的一类法源形式，是在传统与变革的互动中自然选择的结果。如果我们将明清两代法律创制根源稍加比较，就会发现其中有很大不同。明代法律以《大明律》为根本，而这部著名法典在很大程度上借鉴、仿效了以《唐律》为代表的前代律令，“今之律文多承于唐，唐之律则承于隋也……自隋以至于今，古今一律”(39)。古代农业社会结构的长期稳定为律法传统的延续提供了必要条件，对于中原王朝而言，创制一部法典并不是一件太困难的事，正如布迪与莫里斯在研究中指出的“对不同朝代的法律中具体条文的研究表明，后一朝代的法典中有很多条文完全取自前一朝代的法典”(40)。而清代最初的法律创制完全不具有这样的条件。
清朝入关之前，始终没有制定出一部完备的刑法典，这一方面是由于清朝社会正处于由习惯法向成文法的过渡阶段，立法技术等尚不成熟。更主要的是，当时相对松散的社会结构以及灵活多变的生产生活方式都不利于法典的产生，因此，在清代入关前的司法审判中，多种法源形式共同发挥着作用。根据现代学者的研究，清代最初的“法令”形式即是将一些原已存在的部族习惯通过口头宣布，使之成为“定例”、“法例”(41)。此后，随着社会发展，旧有的“习惯法”渐渐不敷使用，针对各类具体情况而创制的“军令”、“谕令”、“判例”等日益增多，“因事立法”程度的加深使得“例”的内容愈加复杂多样。但这一时期的“例”没有法典作为依托，至多属于一类单行性法规。例如崇德三年，清太宗谕令礼部：“国家创立制度所以辨等威昭法守也，乃往往有不遵定制变乱法度者，若不立法严禁无以示儆。自后若王、贝勒、贝子等犯者议罚；官员犯者幽系三日议罚；庶民犯者枷号八月责治而释之。凡出入起坐有违误者，坐以应得之罪。一切名号等级及已更定称谓有错误者，严行戒饬之。若有效他国衣帽及令妇人未发裹足者，是身在本朝而心在他国也，自今以后犯者俱加重罪。如奴仆举者出户，旁人告首者与赏，仍治本管官罪，著为定例”(42)。
然而，清朝入关之初却遭遇了法制落后造成的危机，正如顺治帝在为《大清律》所制序中谈到的，“太祖太宗创业东方，民淳法简，大辟之外，惟有鞭笞。朕仰荷天休抚临中夏，人民既众情伪多端，每遇奏谳轻重出入颇烦拟议，律例未定，有司无所秉承”(43)。复杂的社会状况与粗疏的法制之间形成的巨大矛盾成为清朝入主中原后亟待解决的重要问题，但清政府显然在政权肇建之初并没有做好立法的准备(44)，内外司法曾因此一度陷入混乱，“在外官吏乘兹新制未定，不无凭臆舞文之弊”(45)。清政府虽于顺治元年五月间即规定“自后问刑，准依明律”，但收效并不明显。另一方面，清政府在入关之初较长一段时间内，仍不同程度沿用着关外“旧例”及旧的裁断方式。例如，关外时期，“汗”或皇帝积极参与司法审判，随着权威的加强，对于刑案当事人的罪刑科断往往以其一言为准。入关后，此种情况仍在继续，甚至对于人命案件，也往往“止凭绿头牌面奏，先行处决，后补招疏”(46)。至《大清律》颁布后，此种情况亦未被杜绝。顺治五年，时任刑部尚书的刘余祐在奏疏中称：“窃读大清律例，原以折衷成宪爰定诸条，其轻重俱酌情事之宜，立为一定之法。近多狃于旧例，而不顾律之合否，似非立法不移之意。”(47)清初的立法者虽暂时承袭沿用了《大明律》，并以其为蓝本创制了《大清律》，但无形之中也创造了律典与“旧例”之间的矛盾。寻找一种方式，使之既能填补易代之际的法律空白，又能兼纳满洲的旧例本俗，成为清初立法的真正出发点。
对于清初立法者而言，前代游牧民族建立王朝的经验给他们以重要启示，其中，元朝时间上距清朝最相近，且曾经作为统一王朝在极广阔地域内实行了有效统治，故而清政府认为元朝的政治模式对清朝最具有参考价值，“至元则混一寰区，奄有天下，其法令政教皆有可观者焉”(48)。元朝刑法体系的一个重要特点就在于以大量因时因事而设的“断例”补充律法的不足，所谓“遇事有难决，则搜寻旧例；或中无所载，则比拟施行”(49)。这一点与清初“因事立法”的法律创制风格十分契合，势必成为清初立法者仿习的对象。清初条例的创制往往并不考虑构成罪行的主要因素，对赃数多寡等量刑标准亦不详加分辨，“因事立法”的特点仍相当明显。例如顺治四年五月，户部接到谕旨称：“兴贩私盐屡经禁约，近闻各处奸民指称投充满洲，率领旗下兵丁车载驴驮，公然开店发卖，以致官盐壅滞殊可痛恨。尔部即出严禁，有仍前贩私者，被获鞭八十，其盐斛银钱牲口车辆等入官”(50)。随着清代法典化进程的发展及立法技术的完善，立法粗疏的问题虽得到解决，但“因事起例”的方式却被保留下来，并最终成为清代条例极度膨胀的一个重要原因。
不论怎样，“因事起例”毕竟是一种兼蓄传统与现实的有效立法方式，而且，清代的“条例”亦不同于元代的“断例”，元代遵行“断例”所产生的两大弊端通过清代立法者对条例的改造一一得到避免。元代“断例”或曰元代立法的重要弊端之一即蒙古法与汉法的不相统一，正如元人胡祗遹所说，“法之不立，其原在于南不能从北，北不能从南”(51)。而清朝入关之初，即将兼顾满汉作为制律的一项重要原则，例如顺治二年，清政府“敕修律官参酌满汉条例分别轻重差等定杖流、绞斩之律”(52)；顺治十七年又命校定律例，“以盛京定例及屡奉御旨并刑部定例分晰应入律各款，缮写满汉文册进呈”(53)。清初条例的创制基本延续了早期“参汉酌金”的立法思想，更为重要的是，清初数十年中，通过条例的创制与改造，清代法律基本完成了由满洲“旧例”向汉法的转化，这从根本上促进了法制体系的统一，并避免了类似元代不同民族法律对立情况的出现，清初对于过失杀人律例的修改就很能说明问题：“先是，国初旧例凡过失杀人者，鞭一百，赔人口。至刑部议准，凡旗下过失杀人者仍照盛京定制鞭责，赔人民，责四十板，追银四十两给死者之家。旗民有彼此过失杀者俱照给银四十两之例，免其赔人。至康熙七年，并旗下亦免赔人之例，照律追埋葬银十二两有奇，给死者之家。”(54)
元代“断例”造成的另一弊端在于，“断例”本身大多属于“单行法”独立于律外，“断例”的大量使用势必造成了有例不用律的状况，成为元代司法混乱的重要原因。清代立法虽然最终也出现了条例孳生“因例破律”的情况，但如果我们回顾康雍时期的条例纂修情况就会发现，清初立法者正是以防止元代情况重现为出发点，规划创造条例体系的，其间很大程度地借鉴了明代修例的方式。事实上，明清两代修例均同源于元朝，明初立法虽戒于元代格例孳生法制混乱的状况而力求简约，但很快就由于实际需要而将“断例”稍加变化引入立法体系，“由于‘断例’本身所具有的适应性及灵活性的特点，特别是作为成文法典的一种补充形式，自有其实用价值。因此，从明朝成祖以后，对这种法律形式改头换面之后，重新加以运用。从明朝法律‘律例并用’的情形，明显可以看到‘断例’的影响”(55)。在继承律外用例这种形式的同时，明清两代自然也延续了这种方式造成的弊端。明代立法者为解决这一问题，主要采取了两项措施：一是编修《问刑条例》，使条例形式规范化，从而限制其增长速度；二是改变律、例各自独立成书的形式，将条例附于所属律文之后，确定了以例辅律的模式。清初立法者将上述两项作为约束律例关系的有效方法加以仿效，康熙时期仿照明朝《问刑条例》的形式纂修《现行则例》，雍正时，再次结束律例分裂并行的局面将条例整理入律，至乾隆五年正式颁行《大清律例》，最终宣告此一改造的完成。
总的说来，清初立法者秉承了早期“因事起例”的传统，并使之与原有中华法系传统相结合，促进了“条例”这一形式在清代法制体系中的发展。另外，由于清代律典规定无法囊括满洲旧俗旧例以及新兴的社会状况，这就使得条例获得了继续存续发展的空间。通过对前代用例情况的反思借鉴，并经过一百余年的实践摸索，清代立法者才最终确立了“以例附律”“律例并行”的法制体系，司法实践中的“例”也经由“断例”、“事例”到“条例”的发展演变，被最终规范确定了下来。
注释：
①[美]D·布迪，C·莫里斯：《中华帝国的法律》页46，江苏人民出版社，2004年。
②(清)包世臣：《答陈庶常书》，《安吴四种·齐民四术》卷四下。
③薛允升：《唐明律合编·序》。
④樊增祥：《批临潼县民孙世定等控词》，《樊山政书》卷一。
⑤《晋书》卷三○《志第二十·刑法》。
⑥黄恩彤、宁立悌等：《粤东省例新纂·序》。
⑦苏亦工：《明清律典与条例》页41，中国政法大学出版社，2000年。
⑧沈家本：《读例存疑序》，《寄簃文存》卷六。
⑨(明)顾炎武：《法制》，《日知录》卷八。
⑩前揭《明清律典与条例》页42。
(11)屠勋：《为应制陈言疏》，陈子龙等辑：《皇明经世文编》卷九。
(12)王恕：《题律例事宜》，黄训编：《名臣经济录》卷四五。
(13)前揭《明清律典与条例》页191。
(14)(明)邱濬：《定律令之制一》，黄训编：《名臣经济录》卷四五。
(15)戴金：《皇明条法事类纂》卷三四《通州一带地方拿获窃盗至徒流罪者枷号半月，其喇虎三五成群抢夺财物再犯累犯者枷号一月充军为民例》。
(16)戴金：《皇明条法事类纂》卷三五《指以法司官员名头诓骗财物充军例》。
(17)邹鸣鹤：《刑部说帖揭要序》，盛康辑：《皇朝经世文编续编》卷九九《刑政二》。
(18)《项乔集》卷六《书类下》。
(19)孙承泽：《春明梦余录》卷四四《刑部一》。
(20)舒化：《重修问刑条例题稿》，姚思仁：《大明律附例注释》前序。
(21)屠勋：《为应制陈言疏》，陈子龙等辑：《皇明经世文编》卷九。
(22)孙承泽：《春明梦余录》卷四四《刑部一》。
(23)9款中，惟“01”款被正式收入《问刑条例》，其余“02”款为弘治间题准“续例”，“03”至“06”款皆为嘉靖间题准新例，“07”款为嘉靖三十四年题准“续例”，“08”款为万历六年题准“新例”，“09”款为万历十六年题准“续例”。(据黄彰健编：《明代律例汇编》卷一八《刑律一·窃盗》)。
(24)《清朝文献通考》卷一九五《刑考一》。
(25)张晋藩：《清代律学及其转型》，何勤华编：《律学考》页446，商务印书馆，2004年。
(26)秦瀛：《律例全纂序》，《小岘山人文集》卷三。
(27)《清朝文献通考》卷一九八，《刑考四》。
(28)徐本等撰、刘统勋等续纂：《大清律例》，《文渊阁四库全书·史部》第672～673册。
(29)孙承泽：《春明梦余录》卷四四《刑部一》。
(30)戴金：《皇明条法事类纂》卷三四，《号称喇虎殴打平人抢夺财物犯该徒罪以上，初犯充军为民，若节次抢夺财物及再犯、累犯俱枷号一月照前发落例》。
(31)黄彰键编：《明代律例汇编》卷一二《刑律二·人命》。
(32)黄彰键编：《明代律例汇编》卷一八《刑律一·窃盗》。
(33)张玉书：《杜遇徐六十寿序》，《张文贞集》卷五。
(34)《清朝文献通考》卷一九八《刑考四》。另据何勤华的研究，在《大清律例》中，将明代私注转化为正式例文或律注的情况共计四十余处。见何勤华：《清代法律渊源考》，《中国社会科学》2001年第2期。
(35)《世宗宪皇帝上谕内阁》卷一四七《雍正十二年九月二十一日上谕》。
(36)《清朝文献通考》卷一八九《刑考四》。
(37)陈其元：《律例之精微》，《庸贤斋笔记》卷五。
(38)戴金：《皇明条法事类纂》卷三七《重囚务加详审，不许扭于成案，及在外窃盗有犯不许一概打死》。
(39)(明)丘濬：《定律令之制三》，黄训编：《名臣经济录》卷四五。
(40)[美]D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》页45。
(41)张晋藩、郭成康：《清入关前国家法律制度史》页433，辽宁人民出版社，1988年。
(42)《清太宗实录》卷四二“崇德三年戊寅六月丁丑”。
(43)《大清律例》，《世祖章皇帝御制大清律原序》。
(44)虽然顺治改元的最初四年中，朝廷内外关于尽快修律的呼声极高，清政府也在入关后不久就开始了修律的筹划工作，但直到顺治四年才正式颁行了《大清律》，而该律却基本照搬《大明律》草草编成，其间讹误甚多。笔者认为，出现此种情况的原因，并不如一些学者所说清政府无意修律，问题的症结在于修律人才的缺乏。根据《清实录》的记载，顺治元年九月，刑部右侍郎提桥曾向朝廷奏称：“修明律令，需人甚急”(《清世祖实录》卷八，“顺治元年甲申九月丁亥”)。而清初档案中的一条资料更为人们分析这一问题提供了详尽的佐证：顺治元年九月二十八日，詹事府署府事李若琳奉旨检派所属堂官中“材识通明，熟谙律令”者，报送内院以供派往修律。但李若琳在奏报中称：“其左右春坊司经局俱属缺员，无凭开送”，搜罗内外，仅有少詹事兼翰林侍读学士胡世安一人符合要求，可供差遣。(张纬仁主编：《明清档案》第一册，《顺治元年九月二十八日，詹事府署府事李若琳呈送修律之官以充裁定刑书之役》)清朝入关之初，政权初建，官署空虚，有能力参加修律者更是少之又少，故而，清初数年间未能修成一部较为完善的律典也就在情理之中了。
(45)《清世祖实录》卷一○“顺治元年甲申十月乙亥”。
(46)《清世祖实录》卷一八“顺治二年乙酉闰六月丙午”。
(47)刘余祐：《画一法守疏》，《皇清奏议》卷五。
(48)《清世祖实录》卷三“顺治元年甲申春三月甲寅”。
(49)《历代名臣奏议》卷六七引郑介夫奏议，转引自姚大力：《论元朝刑法体系的形成》，《元史论丛》第三辑，页125，中华书局，1986年。
(50)《清世祖实录》卷三二“顺治四年丁亥五月丙戎”
(51)胡祗遹：《论治法》，《紫山大全集》卷二一。
(52)《清朝文献通考》卷一九五《刑考一》。
(53)《清朝文献通考》卷一九五《刑考一》。
(54)《清朝文献通考》卷一九六《刑考二》。
(55)王立民主编：《中国法律与社会》页255，北京大学出版社，2006年。