论公司兼并的法律宽容和控制，本文主要内容关键词为：宽容论文,法律论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司兼并，既是社会化大生产和规模经济的内在吁求，又是市场经济和竞争机制发挥作用的必然结果。从微观上看，它是促使资产存量合理流动的有效形式；从宏观上看，它是在资产总量不变的前提下存量资产的重新调整和组合从而引起生产要素的最优配置的一种方式。因此，从一个方面来说，公司兼并有它一定的积极作用，以致于某些国家如英国对它的法律宽容产生倾斜，“政策和法律似乎都傲慢地支持着兼并”①；但另外一方面，公司兼并也会产生如对公平竞争造成威胁、利用支配地位滥用市场力量从而攫取垄断利润等消极负作用，也以致某些国家如美国“采取强有力的政策反对兼并，特别是横向兼并”②。从我国目前的政策和法律取向来看，一般是鼓励和支持公司兼并，但对公司兼并须有法律引导和控制缺乏足够的重视。这样很容易使我国高速发展的经济留下难治之后遗症。基于此，本文拟从鼓励和控制的双重视角，对公司兼并作逐步探讨，以求教于同仁。
１ 公司兼并，有广义和狭义之分。狭义的公司兼并是指公司法意义上的吸收合并（merger），广义的公司兼并则不限于前者，还包含有接管（takeover）和证券法意义上的收购（acquisition）等。本文的公司兼并主要以狭义之兼并为基本内涵，兼及收购之意义。
从世界各国和我国新颁布的《公司法》来看，对公司兼并一般都正面加以规制，采取鼓励之政策，主要体现在以下几个方面。
其一，政策和法律取向宽容。这可以从政策和法律之立意取向宽容及政策和法律之控制较少实施这正反两个视角进行透视。一方面，市场经济的本质是自由竞争，它内在吁求政策和法律为其创造宽松有序的市场经济秩序，直接的行政干预和过分的管理控制都是有悖于其宗旨的。所以对公司兼并行为，政策和法律都为之倾斜并傲慢地予以支持，从而逐渐使那些力图严厉控制的国家如美、德等都对其法加以修正；另一方面，对兼并控制的实施各国都较少采用。如英国在１９７７——１９８１年间，公平贸易局审查了１０１９个策划中的兼并，而被提交到垄断和兼并委员会的仅２９个，得到否定结论的仅８家，最后得到国务大臣审查决定时只有５家策划兼并的企业被阻止③。从我国目前的政策和法律取向来看，对公司兼并是采取更为宽容的态度。按我国的《公司法》，除股分有限公司合并须批准外，其余就几乎没有什么须控制的规定了。
其二，公司兼并方式的宽泛性。一般各国法律对公司兼并的如下四种方式均认可：１、以现金购买资产（cash－for－assets）；２、以股票购买资产（stock－for－assets）；３、以现金购买股票（cash－for－stock）；４、以股票购买股票（stock－for－stok）。以上几种形式在我国《关于企业兼并的暂行办法》中也都有规定，同时在我国已颁布的《公司法》中是以吸收合并涵盖上述形式和内容的。另外，由于我国存在着大量的国有企业股份制改组的问题，因而除《公司法》规定公司运行过程中可发生兼并外，另外还有股份制企业改组时便存在着设立时的兼并。如在我国《股份制企业试点办法》中规定：“在企业兼并中，被兼并企业的资产所有者可将资产作为股份入股到兼并方企业中，将兼并方企业改组为股份制企业；兼并方企业也可通过对其他企业控股，实现兼并”。这里，改组的过程实质上是公司设立的步骤。这一规定内含着一方面肯定了公司设立时的兼并为合法，另一方面规定了实现兼并的两种方式，即吸收股份式和控股式。从中可以看出，我国对企业兼并宽容的程度远比其他国家的程度大。但应当指出，这种设立时公司兼并的错位现象是我国股份制改组时期所具有的独特现象，不属于规范的公司法所调整的内容。
其三，对公司自身股份取得限制的宽容。规范化的公司法一般均明文规定：禁止股份有限公司获得或认购自身股份。如《日本商法典》第２１０条，《德国股份公司法》第５６条，《法国公司法》第２１７条，《意大利民法典》第２３５７条等等都有类似这样的条文规定。但是，对于公司兼并，一方面要求兼并公司持有被兼并公司的股份，而这些股份在完成兼并后由于主体的合并而变为公司自身的股份了；另一方面也要求兼并公司或被兼并公司用公司自有资金收购反对合并的股东的股份。显然，公司实施兼并是以法律对公司自身股份取得限制的宽容为前提的。实际上，各国在“原则禁止”时，也设置了“例外允许”。如上述各国公司法在限制条款之下，均规定公司只有在法定的例外情况下才允许持有自己的股份，而公司兼并则属于法定的例外之列。我国《公司法》第１４９条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外”。反映了我国的立法与国际通行的对公司兼并取得自身股份的法律宽容一致。
其四，产权交易的自愿性和股票交易的流通性。公司兼并依靠两种途径实现，即直接的有形产权交易市场和证券化的股票买卖市场，前者表现为全国范围内的产权交易来自公司双方的自愿，不应有来自地区的封锁和行政的干预；后者表现为各种股票的交易应具有流通性，即自然人股、法人股和国家股都能在二级市场流通转让。西方国家对此较少有限制性规定，而我国对前者的实践是允许的，对后者的市场，即主要是法人股和国家股的流通也呈开放之态。
２ 实质上，公司兼并并非是可以毫无顾忌的得到实施。换言之，公司兼并并不是没有度的规定。一方面，公司在实施兼并前，被预见兼并构成对市场经济和自由竞争秩序威胁的情形时，控制兼并的措施将在兼并之前被给予，使兼并行为流产；另一方面，兼并实施后由于经济势力过度集中已经形成滥用支配市场力量之现状时，必须通过反垄断法加以控制。
其一，法律的适用和政策取向。西方主要发达国家，无论是以判例法为主的英美法系国家还是以成文法为核心的大陆法系国家，在关于控制公司兼并的法律适用上都是适用反垄断法或其相关法律的，成文法的作用特别明显。英国适用的是１９７３年的《公平贸易法》，而德国对公司兼并控制是在１９７３年对其１９５７年颁布的《反对限制竞争法》修订时用修正案形式确定的。另外，１９９０年欧共体理事会颁布了《欧共体企业合并控制法》，适用于欧共体成员国。与英、德两国法律适用略有差异的美国则是：对于横向兼并，适用《谢尔曼法》，而关于纵向兼并，由《克莱顿法》修正后的第七条加以调整。
其二，兼并控制的情形及评判标准。就控制公司兼并的情形来讲包含两个内容。首先，作为控制兼并的目的是要保障市场有足够的参与者即企业的个数来进行公平竞争，提高效益，并且预防利用垄断和支配地位攫取垄断利润的兼并发生；其次，当市场上出现了因兼并而减少了参与公平竞争的企业个数，或者中小企业渐渐消失，大企业不断形成，出现经济集中化或者滥用市场支配时，通过如拆散等控制手段进行调整。无论是前者的早期预防还是后者的事后调整，客观上都需要对达到公司兼并控制之情形安置一个控制阀。这个控制阀，无论对法的执行者还是守法者都应明确、适当及可预测性，即对兼并作出控制与否的量的评判标准。大致来讲，英、德采用市场份额标准和资产或营业额标准，美国采用市场份额和集中化程度标准。
１、市场份额标准。出于狭隘的国家利益立场，各国一般只是对本国范围内的市场份额作为兼并报告的标准。英国规定，当提供的货物和服务达１／４是由同样的人供给或供给同样的人时，就认为垄断已经产生或加强，此情形便要对兼并加以控制。美国《谢尔曼法》中规定：一项横向兼并如果导致一企业在有关市场占有不适当的市场份额，并导致该市场上企业集中大量增加的后果，就可以推定兼并为非法。而德国则规定：（１）因企业兼并可使企业在一定的市场上达到或提高到２０％或２０％以上的市场份额；（２）其中参与兼并的某个企业在另一市场上至少达到２０％的市场份额时须向卡特尔局报告。值得注意的是，在英国，当滥用某一支配地位并可能影响欧共体成员国之间的贸易时，欧共体委员会也有权根据《公平贸易法》第８６条来控制兼并，反映出控制兼并从本国走向国际化的趋势。
２、资产或营业额标准。这主要是依据被兼并的资产价值或营业额超过法定数额作标准的。英国规定，被兼并的资产价值超过１５００万英磅须报告，即在影响不到市场份额的情形下，根据资产价值标准须作兼并报告。美国则无此项规定，但立法建议案则主张彻底禁止根据资产或营业额超过一定数额的公司间的兼并。德国则认为，参与兼并的企业拥有一万名以上的职工或者其营业额不少于５亿德国马克的情形下，兼并须作报告。欧共体《企业合并控制法》采用的是销售额标准，根据该法第１条第２款规定，如参与合并的企业在世界范围总销售额超过５０亿ECU，且合并企业中至少有两个企业在共同体内的销售额达２．５亿ECU，合并将适用欧共体控制法。
３、美国的兼并准则。美国为了执行反托拉斯法、动态地掌握市场份额标准，其司法部先后宣布了１９６８年、１９８２年、１９８４年兼并准则，作为指导控制兼并的标准。１９６８年准则使用的标准是市场份额和市场集中度，但被１９８２年准则所取代，与前者比较，有两大特色。首先，它提出了一套新的划分市场范围的方法和规则，即哪些产品、哪些企业应划归同一个市场，为此提出了一个“５％规则”。析言之，如果价格提高５％，在一年内顾客将转向哪些供应商，这些供应商就应当包括在这一市场之内；如果价格提高５％，哪些生产者将开始生产这种产品，这些生产者也应当属于这一市场。其次，１９８２年准则引进了一种新的指数来衡量市场集中度——HHI（赫芬德尔－赫希曼指数）来替代１９６８年准则使用的四企业集中比率。HHI等于市场中每个市场份额的平方之和。譬如，在市场上如有１０家企业，每家企业的市场份额为１０％，那么其HHI＝１０×１０［２］＝１０００。
司法部根据市场的HHI及兼并方案预计会引起的HHI的上升值来决定该兼并“不可能”、“可能”或“很可能”得到批准。假若企业A与企业B兼并，那么兼并引起的HHI的上升值等于２×（企业A的市场份额）×（企业B的市场份额）。列表如下：
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其三，公司兼并控制的法定程序。根据上述政策法律的取向和评判标准，各国对兼并的控制都设有专门机构并建立了一套完整的兼并报告、调查、处理程序。如英国除有公平贸易局外，另专设有垄断和兼并委员会，由它们负责报告、调查，国务大臣则据此作出决定；美国除了法院可作判决外，联邦贸易委员会和司法部可依各自职权作出决定；而德国则专设卡特尔局，但法律规定可上诉到竞争上诉法院和联邦经济部部长。另外关于兼并的报告、调查程序，根据兼并的是否发生，可分为兼并发生前的事先登记、报告、调查和兼并后的事后报告、调查程序，并依此作出相应的决定，即或禁止兼并或禁止再度兼并或禁止兼并继续或拆散已有的兼并等等。
综上所述，对公司兼并的控制，各国均建立了自己的制度，并有明显的差异：“尽管英国的竞争机关对兼并有保障审查的职责，并且有某些调查权，但禁止一项兼并的权力却牢牢地控制在政治权力领域，这与美国和德国的情形截然不同，美国和德国的政府对兼并虽也保留一些政治控制权，但兼并控制主要属于法律控制和行政控制”④。
３ 目前，中国的公司兼并随着规范的公司的运作已经大量出现，特别是１９９３年９月底出现的“宝延风波”控股收购事件及以后相继发生的几起控股收购事件，给中国的公司兼并带来了一股新的收购兼并热潮。尽管这几起控股收购均未获得成功，但已标志着世界范围内的带有普遍性的实现公司兼并的两种途径：资产购买和股票购买在我国已经有了实例。特别是我国《公司法》的颁布，对“公司的合并、分立”专设一章进行规定，尽管是原则性条款居多，但已经告别了我国的公司兼并一直处于低层次效力的“暂办法”等规制的过渡时期，我国的公司兼并的法律规制也正向成熟时期前进。但是，我国对公司兼并的控制仍处于无“法”可依的荒废状态。以前有一种观点认为：我国商品经济处于初级阶段，虽然存在着与旧的经济体制相关的国家垄断、部门垄断或行业垄断，但真正意义上的由商品生产经营者实施的行为表现尚不充分，立法条件不够成熟⑤。我国新颁布的《反不正当竞争法》便是采纳了这种观点，没有对控制企业兼并作任何规定。笔者以为这种说法值得商榷。因为国情尽管是立法者需要考虑的，但并非存在的均是合理的，更不可作为搪塞不予立法的理由。换言之，我们不希冀法律能够为我们解决所有的问题，但不防碍我们求助于法律使问题予先得到规制。况且与旧体制相关的行政垄断与经济垄断两者并不存在不可逾越的鸿沟，行政垄断可转化为经济垄断，公司兼并仍会带来这种经济垄断，从而威胁以自由竞争为内容的市场经济秩序。因此，目前我国除了对公司兼并予以最大合理化的宽容和鼓励外，预防其负作用对经济带来的恶果即使公司兼并得到有效的控制也应该作为重要的立法课题。结合我国目前立法现状和实践，笔者认为对公司兼并的控制有如下几个问题值得考虑。
其一，建立完整配套的保障和控制公司兼并制度的法律体系。
要使公司兼并制度不被滥用和扭曲，建立以保障公司兼并实施的公司法、企业兼并法和证券法以及控制公司兼并的反垄断法等为核心的法律体系，应是公司兼并行为以法律为边界的当然吁求。从而使公司兼并从无法可依的无序状态转变为有法可依、有法必依的有序状态。
目前，我国已颁布了《公司法》，它对公司兼并作了原则的规定。但对兼并的内涵、范围、原则、形式、程序、协议、资产评估、职工安置和法律责任等都缺乏具体规定。而原有的《暂行办法》法律层次低，缺乏足够的权威性和可操作性，很不完备，有些规定已经过时，已不适应市场经济发展的新形势。因而需要制订一部涵盖上述内容且与市场经济发展相适应的《企业兼并法》。
其二，建立并健全以资产购买为内容的全国产权交易市场和以股票购买为内容的二级市场的产权转让制度。
以资产购买为内容的公司兼并是凭借产权交易市场实现产权有偿转让的。我国自１９８８年武汉建立第一个企业兼并市场后，相继已有２０多个区域性的产权交易市场，１９９３年２月８日深圳试营的产权交易所进行的产权转让与购置的形式更具特色⑥。但全国性的产权交易市场尚未建立，这制约着我国公司兼并的跨区域发展。因此建立全国的产权交易市场乃公司兼并的必然吁求。
而以购买股票为内容的公司兼并则是以证券市场为依托的产权有偿转让。目前，我国继“宝延风波”控股收购事件后，又发生了深圳万科集团试图控股上海申华公司，深圳太极股份有限公司试图控股上海“小飞乐”公司等控股收购事件。尽管均没有获得成功，但证券化的收购兼并的行为意向已经开始。而从国外公司兼并的实践来看，其兼并主要是通过证券市场的股票、债券的转让来完成的。但在我国目前存在着绝大部分的国家股的禁止上市流通和法人股有限上市交易的障碍，这一方面制约了我国证券市场的活跃性，另一方面造成以股票买卖为内容的公司兼并的难以实施。因此，建立并健全包括股票转让无限制的产权转让制度是公司兼并的必然需求。
其三，建立控制公司兼并的申报、查处制度，并制订相应的评判标准。
从各国的立法与实践来看，对于公司兼并都在反垄断法中建立有向专门设立的机构进行申报的制度。其内容一般有事先登记和事后报告两种制度，而且两者都有其独立的程序。对于是强制性申报制度还是自愿性申报制度，各国均依国情而论。依我国之国情，应对公司兼并在政策和法律之内容上予以宽容但在申报制度上建立以强制性申报为主的严厉审查制度。
对于申报及控制兼并的机构设置问题，由于事实上在我国有查处不正当竞争行为的机关即各级工商行政管理局，而且，由于公司兼并目前可能引起的垄断或滥用支配力量的情形尚不明显，所以，为便于查处及职能统一，可归于各级工商局，没有必要仿效国外设立的兼并控制机关，待条件和时机成熟后，有必要设立专门的控制兼并的机关时再从工商局分离出来。当然，在工商局下设专职部门查处垄断与兼并的案件则是必要的。同时，为避免工商局因管辖范围、职能权限及强制性问题等，法律应规定可向人民法院起诉或申请强制执行。
至于对控制公司兼并情形的评判标准问题，这是立法的重点也是难点。市场经济下的我国一方面要求公司实施兼并，形成规模经济，走企业集团之路，另一方面又要保障市场上有足够个数的平等竞争的企业，避免出现少数几个企业垄断市场的局面。通观各国做法，笔者认为，在制订《反垄断法》或相关法时，应对控制公司兼并作原则性规定。而对可预测性或可操作性的量的标准可制订相应的准则或实施细则来规范，这样既可从实践上符合时代的评判标准，又维持了法的稳定性、严肃性和连续性。国外的市场份额标准和资产或营业额标准值得我们制订相关法时借鉴。
注释：
①②③④见《竞争法》P１１３、２１０、２２１页，［英］约翰·亚格纽著，徐海等译，南京大学出版社出版。
⑤见《反不正当竞争法》（修改意见）说明部分。
⑥见《中国证券报》１９９３年２月７日第１版。
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