论我国企业海外投资争议的解决
——以ICSID仲裁为视角
王鹏飞
安徽大学法学院，安徽 合肥 230601
摘 要 ：由于不同国家和地区在政治、经济、文化以及法律与意识形态上的差异，投资者与投资东道国之间发生投资争议往往难以避免。在做好风险防范的同时，也应关注投资争议的解决。伴随着投资争议的不断发生和不断解决，衍生出了多种多样的投资争议解决方式，投资者应结合自身情况，综合考量与投资东道国投资关系维系及实力对比、成本、效率等多方面因素，选择最有利于投资者的投资争议解决途径。ICSID 仲裁作为近来被我国企业越来越多使用的争议解决手段应当受到足够的重视。若要选择这一仲裁方式维护自身的投资利益，就应当充分了解和把握ICSID 仲裁的具体规则，海外投资企业需强化法律意识，规则意识，以积极态度解决投资争议。
关键词 ：国际仲裁；ICSID 仲裁；当事人同意
关于ICSID的仲裁机制，国内有的学者做出如下表述：ICSID若想获得投资者与东道国之间投资争端的的审理权限，首当其冲需要解决的是确立管辖权。ICSID仲裁将双方当事人所作出的书面同意作为其确定管辖权的前提条件。[1]依据《华盛顿公约》，ICSID管辖权的获得，需要同时满足主体、客体、主观方面三个要件。首先的是主体要件，可提请仲裁投资争议争端需是发生在某一缔约国与其他国民之间；其次是关于客体方面的要求，可管辖的案件须是因直接投资而产生的争议；最后是关于主观方面的要求，即当事人双方书面同意。除了需要明确关于以上三个要件的直接规定外，在总结ICSID仲裁实践的基础上，我们仍需要关注针对于以上三个要件出现的一些特殊情形。对ICSID仲裁基本要件的把握有助于我们明晰这一仲裁解决投资争议的一般步骤与方法，对仲裁中可能出现的特殊情形的把握有助于我们更好的应对仲裁中可能遇到的规则漏洞，做出合理有效的应对，从而最大化的利用仲裁程序维护自身利益。
一、关于主体要件
从《华盛顿公约》中不难得出，《华盛顿公约》的缔约国与其他缔约国的国民均为ICSID仲裁的适格主体。关于前述缔约国需要作出以下两点说明：第一，作为争端一方的缔约国，只需其在争端提交仲裁之时成为公约的缔约国即可被管辖，而不论争端发生之时其是否已经加入公约。第二，作为争端一方的缔约国，可向中心提请指定该国的任何组成部分或机构为仲裁机构，只要其获得授权或者批准。然而当缔约国向中心明示无须批准与授权时，则不需要授权或批准。关于前述其他缔约国的国民，其应当是《华盛顿公约》其他缔约国而非东道国的国民，这里的国民理所应当的包含着该国的自然人和法人。另外，对于争端一方为自然人时，还要求其国籍具有连续性，不可在争端的处理过程中中断、变更国籍或者成为无国籍人。在对ICSID仲裁适格有了明确的认识之后，投资者在对于投资东道国的选择上应当更加谨慎，除了应当关注其是否为《华盛顿公约》的缔约国之外，还应当考虑其是否授权其国内机构或组织参与仲裁。
二、关于客体要件
从某种意义上说，对“投资”不做出确切的定义有一定的合理性，因为在当时，《公约》的起草者无法预见未来在各个具体案件中可能出现的各种情形。实践也证明，《公约》起草完成后逐步出现了诸如资本认购、提供劳务、转让知识产权等一系列新型的投资方式。上个世纪90年代中后期，一些新的投资形式不断出现，此时仲裁庭一般会具体问题具体分析，做出综合性的合理判断以便认定该种新的投资形式是否满足国际法上的投资要求，是否具有投资的实质与内涵。直到20世纪90年代后期，人们依据ICSID仲裁庭以往做出的判决，不断总结归纳出了一些《公约》中所规定的投资所应具备的一些特征。伴随着投资仲裁实践的不断发展，关于“投资”的定义出现了“五要件标准”和“三要件标准”。“五要件标准”包括：实质性的投入；回报；定期的利润；风险的承担；及投资对东道国的发展是否具有重要意义。“三要件标准”包括：缔约方在东道国缴纳了资本；资本存续了一定的时间；以及资本所存在风险。不得不承认的是，无论是何种标准都无法保证能够适应任何种类的投资，某个标准的不满足并不一定导致ICSID中心管辖权的否认。这两种所谓的“标准”也尚未获得一致的认可与执行。对于投资者而言，想要使ICSID中心的管辖确立应当立足于自身的投资现实，列举出足以说服仲裁的各项投资行为并加以佐证，从而寻求仲裁途径的争端解决。更为重要的是在投资之初可以在与投资东道国签订的投资协议或投资备忘录中适用具体的条款，是双方在投资行为上达成共识，以免投资争议发生时产生不必要的麻烦。
走进新时代 开启新征程（褚先尧等） .............................................................................................................9-31
三、关于主观要件
“当事人书面同意作为”在ICSID仲裁确定管辖权的三大要件中处于中心地位，虽然在条约中关于此要件的规定甚为简单，但我们可以从以下三个方面把握此要件。(1)关于同意的形式，公约仅要求双方以书面形式作出同意，如果争议一方是“缔约国指派到ICSID的任何下属单位或者机构”，需由其所属国的批准，或者其所属国已明确做出无须批准的表示。由此可见，表示同意的方式有多种，争议双方可根据具体情况采取任何书面的方式来表达这一共识[2]。(2)关于同意的范围。在获得了争议双方的书面同意之后ICSID理所应当的获得了关于此次争议的管辖权，但并不意味着对于争议双方所有的争议均享有管辖权而是仅限于双方同意范围之内的争议。[3](3)至于争议双方同意的具有何种拘束力。依据《华盛顿公约》，书面形式的同意作出后，不得单方撤销其同意，否则中心有权做出缺席裁决。由于公约规定了投资双方作出的明示不可撤回，使得投资伊始的关于争议解决方式的约定显得尤为重要，投资企业若想要使用仲裁这一方式解决争端就必须在协议中作出具体的排他性的约定。
从近年来的投资争议仲裁实践和ICSID管辖权的发展动向来看，对“当事人书面同意”这一简单而明确的规定，中心做出了许多扩大化的解释。(1)同意范围的扩大。在SOABI v.Senegal案中，Senegal政府与SOABI公司签订一份协议，双方同意ICSID仲裁作为争议解决的唯一方式。此前，Senegal政府还签订了建设低收入住房的Naikid协议和SOABI协议，后产生争议，SOABI公司提出仲裁申请。Senegal政府认为现在的争议是关于建造住房的协议，在此协议中双方未规定仲裁条款，因此中心不应享有管辖权。但仲裁庭还是利用“推定”的方式对三份协议都行使了管辖权，其理由在于：Naikida协议和SOABI协议没有规定争端的解决方式，由于双方签订的三份协议具有相当程度的关联性，故可作出推断，ICSID对于前两份协议下的争端也具有管辖权。对此有的学者认为，关于当事人的同意，其理所应当是唯一而不关联的，在不同的协议中，当事人是否同意均不一致，而将这种同意进行推断更是不合理。[4](2)同意主体的扩大。关于此一问题，实际上就是对股权转让能否同时带来请求仲裁权利的转让和投资者的母公司或投资者是否享有申请中心仲裁的权利这两个问题的回答。从Amco v.Indonesia 案和 Holiday Inns v.Morocco 案[5]中我们可以看出，中心对此均作出了肯定性的回答。但学界一般倾向于对第一个问题做否定性回答，究其原因，提请仲裁和向法院起诉作为两种程序性的权利，存在本质上的差别。向法院起诉由一般法律所规定，是一种普遍性的保护，而提请仲裁的权利仅适用于特定的当事人，需要具体的仲裁协议的支撑。由于当事人同意存在扩大的趋势，对于那些不希望仲裁解决争议的企业应当更加注意，即使在投资协议中未约定争议解决方式，也可能被迫加入仲裁程序。要么事先排除，要么明确约定他种方式，投资企业必须明确选择。
不得不说1966年生效的《华盛顿公约》所确立的国际投资仲裁机制由于继承了商事仲裁的优良传统，又有较之于其他争议解决方式的灵活性、自由性及高效率，使得其在不断增多的双边及多边投资条约中往往被选为解决投资争端的主要方式乃至唯一方式。旧体制与新问题的不断碰撞，使得这一机制的短板不断暴露出来。(1)管辖权扩大引起的裁决不一致。一方面，如上文所述，中心关于管辖权的解释呈现出扩大化趋势，可提起仲裁法人主体资格的范围不断扩大。另一方面投资东道国的管理行为一般是针对不特定的多数对象，加上中心仲裁的严格保密性，不同仲裁庭之间相互独立，从而使得在多个适格主体就相同或类似投资争端提出仲裁时，不同的仲裁庭做出的仲裁裁决不一致、不连续，大大降低了中心仲裁的公信力。(2)ICSID仲裁程序沿袭了商事仲裁的保密传统，对于涉及案件的相关信息均严格保密。此种保密性的规定往往会引起公众的担忧，其原因在于，某些投资会涉及公共政策或利益，而对于此方面公众应当享有充分的知情权，公众应当享有监督的权利。[6](3)ICSID曾于2004年提出改革方案，此方面主要涉及建立上诉机制等，但至今这一设想仍未落到实处。笔者认为，为了维护中心及其裁决的公信力，使之长久稳定的运行，持续发挥其作用，在维护一裁终局制度和建立完善上诉机制之间，应当毫不犹豫的选择后者。对于仲裁解决投资争议的方式的短板的清楚认识，会让投资企业趋利避害，合理选择，在争议解决时更加灵活与从容。
激电扫面成果(图2)显示：南部帮浦东段矿区激电异常线性特征明显，依据串珠状异常划分了F1、F2断裂，表明已知含矿断裂F1、F2向东延伸；在矿区中部，即帮浦东段矿区和笛给矿区结合部位存在似“U”型强激电异常，将其推断为岩筒；在北区笛给矿区，激电异常呈面状展布，笛给矿区主要出露地层为古近系古新统典中组安山质火山角砾熔岩和安山岩，下伏地层为下二叠统洛巴堆组，分析认为典中组是高硫型盖层。
[ 参 考 文 献 ]
[1]赵秀文，乔娇.ICSID仲裁庭管辖权新近发展动向及其改革初探[J].江西社会科学，2011(6).
[2]余劲松.国际投资法[M].法律出版社，2007：353.
[3]余劲松.国际投资法[M].法律出版社，2007：355.
[4]赵秀文，乔娇.ICSID仲裁庭管辖权新近发展动向及其改革初探[J].江西社会科学，2011(6).
[5]Holiday Inns v.Morocco，ICSID case ARB / 72 / 1.
[6]余劲松，詹晓宁.论投资者与东道国间争端解决机制及其影响[J].中国法学，2005(5).
中图分类号 ：D
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379-(2019)01-0108-02
作者简介 ：王鹏飞(1993-)，男，安徽肥东人，安徽大学法学院，硕士，研究方向：国际法。