法治评估模式辨异，本文主要内容关键词为：法治论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自2006年前后中国内地开始探索法治建设状况评价指标体系以来，各种法治评估体系层出不穷，相关课题和研究成果也呈爆发式增长，法治评估被视为法治建设的“抓手”，受到理论界和实务界的高度重视。但是，学界对既有的法治评估实践，尚缺乏充分的经验总结和理论升华，①对法治评估功能及其内部机制的认识也同样不够深刻。综观我国相关研究，主流观点是将法治指数、法治建设指标、法治政府指标乃至立法评估、政府透明度指数、司法透明度指数、司法公信力指数、电子政府发展指数等所有与法治指标相关的评估体系，均视为广义的法治评估类型。在这种宽泛模糊的法治评估界定下，就难以准确把握各种法治评估类型中具体运行环节的差异，也难以推进更有针对性的精细化研究。通过对既有理论和实践的审视可以发现，我国法治评估体系构建在理论和实践中产生了隐匿的话语模式差异，既有法治评估理论表达隐藏着不完备性：法治评估理论存在着一元化表达特点，但在实践中发展出了两种性质不同并且差异渐增的法治评估模式，由此，法治评估的既有理论并不能周全地诠释实践中的评估类型，从而也影响了实践中对法治评估中主体、对象、内容、路径等各种要素的安置。中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下称“改革决定”)和《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称“法治决定”)，对建设科学的法治指标体系和考核标准以及用法治成效考核领导干部提出了要求。学术界应该深入分析实践中的法治评估，对法治评估的既有理论进行重新审视，对法治评估模式做出合乎实际情况的分析。 一、法治评估的表达与实践 我国学界出于对法治评估作用的美好愿景以及理论构建的理想化倾向，经常对法治评估模式给出单一的理论概括，我们把它称为“一元化表达”。这种一元化的理论表达是不完备的，至少是不够深入的。实践中，法治评估的具体形态实际上发生了分化，从而偏离了既有的理论表达。 (一)法治评估一元化表达 笔者之前曾提出，法治评估所具有的工具理性特色与政府推进型的法治建构模式具有天然的亲和性，因此法治评估可以成为推进改革和社会管理创新的重要手段，成为中国法治建设的重要增长点，有利于推动法治政府的建设。②实际上，这仅仅是对法治评估与政府互动关系的考察。在实践中，法治评估的形态并不是单一的。由于缺乏对实践中不同法治评估形态的深入实证研究，学术界对法治评估功能的理论表达过于简单化，乃至形成了一种看似简洁融贯实际上却并不周全的一元化表达模式。 法治评估功能的一元化表达具体表现为两种方式。一种是概要式的表达。例如，在较早的一项研究中，研究者认为，法治指数这种客观定量的研究范式，“为公共决策、权力监督与比较研究提供了新武器”，有利于科学决策，有利于监督政府的绩效，有利于促成方法论的突破。③另一种是解构式的表达。例如，国家行政学院课题组将法治评估功能总结为“诠释、深化落实、导引、评测”四种。诠释作用，是指将评估体系作为一个客观共识性的认知标尺，以统一政府与民众对法治化标准的认知；深化落实作用，是将法治化要求具体化、微观化，使其从制度设计迈向实质性落实；导引作用，是通过对行为的正负激励措施，引导各法治实践主体实现法治化目标；评测作用，则是通过量化考评，掌握法治实践具体效果，以改进今后工作。④虽然相关研究对法治评估体系功能结构的构想论述各异，但大致不出以上两种之藩篱。 这种一元化设想具体由三个次级命题组成：描述性的映射命题、关系性的结构命题和指向性的效果命题。“映射命题”描述法治评估体系的基本性质，认为其各项指标应当反映某种较为优越的法治理想类型。“结构命题”论述法治评估体系与评估对象的关系，认为前者应对后者构成约束和引导作用。“效果命题”则强调法治评估的目标指向，认为法治评估最终应当促进其所映射的法治理想形态之实现。这三个次级命题指向的是一种理想的法治评估类型。但是，法治概念本质上具有多义性，法治评估体系与评估对象存在复杂性，法治评估体系与评估指向范围存在模糊性，因而，在具体的法治评估实践中，上述三个次级命题内的若干环节中，在其概念解释和实践路径选择上都存在不同可能性。简而言之，一元化表达与我国法治评估实践存在重大的出入，并不能满足评估实践急需的理论指导。 一元化表达大体上沿袭了对法治指数的单角度考察路径，虽然表达并不错误，但尚有待于根据实践进一步完善和细化。这种一元化表达及其所包纳的命题群实际上隐藏着不完备性，可能导致法治评估研究的简单化和理想化。 (二)法治概念的多义性及法治评估模式的分化 许多学者意识到，法治评估体系的建立应当首先明确法治的概念。如包万超提出，当前法治评估最根本的问题是对法治政府的标准缺乏一个基本的共识，导致整个评估体系缺乏内在一致性的逻辑，因此建议在国务院的层面上确立中国法治政府的标准，包括上位标准和最低限度标准。⑤孟涛也强调，“概念化是确立指标的先行步骤”。⑥这些观点背后隐藏了中国学者对法治概念的一种常见误解：法治概念的客观论，即认为存在着一种有待发现的所谓“客观正确”的法治概念。 然而，现代语言分析指出，“法治”并非一个社会学描述，而是价值性愿景的表达与构建，正由于其合目的性，法治是个“本质上具有争议性的概念”，想找到所谓“语义明确和意识形态中立”的法治定义是不可能的。⑦於兴中曾指出，法治是一种“语言现象”，是对法治这一概念的不同观念化，作为一种政治概念，对法治的理解必然是多样的。他甚至据此提出，各种法治评估将法治降到“技术和工具的层面”，表现出一种机械的简化主义态度，因此其重要性值得怀疑。⑧ 笔者基本同意於兴中关于法治概念本质争议性的观点，但反对因此否定法治评估的价值。我国“法治评估”定义产生了模糊性，并使得法治评估的主体、对象、范围和内容都产生了争议，要解决这些争议，应当首先对“法治评估”中的“法治”概念赋予一个稳定的内涵。笔者不认同法治概念客观论，而赞成张德淼的观点，他认为，法治评估体系建立的首要阶段就是法治概念阶段，应当提出法治的“操作定义”并加以类型化，并以此为基础确定法治评估的制度进路。⑨这一思路可以回应於兴中对法治评估价值的质疑：法治评估可以发挥其重大作用，前提是根据“法治”在不同语境下差异化的“操作性”定义，细致区分法治评估概念的不同类型，并严格限制其应用范围，才能进一步确定其应有的主体、对象、范围、内容等具体元素。 其实，已有学者关注到法治概念与法治评估类型的关系。例如，多名学者在讨论法治评估时，不约而同提及了布莱恩·塔玛纳哈(Brian Tamanaha)提出的“厚法治”及“薄法治”的概念，其中大致认为“薄法治”是指严格遵守法律制度和法律程序，而“厚法治”则既包括了守法内容也包含了某些超越性的实质性价值，不同的法治定义导致法治评估的不同模式。⑩前文所述对法治评估构想的一元化表达中，并未体现出法治的多义性这一前提。在评估实践中，由于作为隐藏前提的对于法治之“厚”或“薄”的理解差异，实际上就产生了不同的评估目标之指向：以“厚法治”概念为前提，则评估是为了探索法治所应蕴含的实质价值目标及其实现情况；以“薄法治”为前提，则评估是为了审查国家机关对若干法定责任事项的具体执行和完成情况。 (三)对法治评估模式的初步探索 已有学者在研究中对法治评估进行了初步的类型区分，这些分类基于不同的讨论语境和研究目标，自然都具有相当程度的理论价值和合理性。但是，这些分类的根据并非基于法治评估体系背后的“法治操作性概念”，其目标也并非揭示由此导致的法治评估功能和内部机制的本质差异，与本文所要探讨的内容仍有不同。 笔者曾从评估内容角度提出，我国在评估指标设计上存在“既有评价”与“目标设置”的区别：前者是对过去法治建设成效的考察，主要基于过去的数据和事实得出；后者则主要是设置建设法治政府的目标，属于完全的目标定向。(11)陈柳裕依照戴耀庭对香港法治指数的分类，(12)认为域外法治指标体系可以分成价值性路径模式和体制性路径模式：前者审视法律的内容是否确认基本人权和一些实质性价值，后者聚焦于政府是否依法行政。他提出，我国的法治政府指标体系基本属于后者，并且存在着各种异化，从而有待于实现由“目标考核型”到“绩效评估型”的转变。(13)蒋立山认为，我国对法治评估的愿景有两种形态，即“一副孤立的法治行进图”或“法治与社会协调发展的整体演进图”：前者秉持法治概念客观论，追求实现某种既定的法治理性目标；后者则强调法治与社会发展阶段性的联系。(14)孟涛认为，中国法治评估有两种对象：法治建设和法治环境，前者经常将“法治”窄化为对党政机构职责工作的评估，而后者则将其扩张为包括了政治、经济、社会环境等在内的法治环境。(15)笔者还曾从评估对象类型出发，将我国法治评估分为综合评估与专项评估，其中香港、余杭等地的法治指数是综合评估，而法治政府建设指标体系、司法透明度指数等是专项评估，汪全胜也认同这一分类。(16)孟涛后来发展了自己的看法，认为评估可分为“定量评估、定性评估和建设评估”：定量评估基于实证主义立场，以标准化方法明确法治概念、界定变量指标、收集数据并计算审查；定性评估基于诠释社会学，立足实质法治理论，结合法治价值评判实践；建设评估是转型时期的过渡性评估，基于法制与法治理论、社会指标理论和绩效评估方法，由政府主导，旨在推动法治的生成。(17) 以上各种分类都有一定论证基础，针对特定问题也作出了自身的理论贡献。但是，法治评估的类型学研究还应当继续推向深入，不能只为特定研究任务的需要，只关注各种评估模式中各特定要素的表面区别，还应深入理解我国法治评估实践存在的话语分化，揭示其背后两种话语模型各自根植的不同学科语境，以及由此形成的对法治评估体系构想的根本差异。本文提出，由于对法治概念“厚”和“薄”的不同理解，中国法治评估存在着分别以“治理”和“管理”为功能核心的两种实践倾向：前者由理论界主导，遵循“厚法治”观，秉持实验主义的治理理论话语，采取一种实质性、超越性和实验性的外部视角；后者由国家机关主导，遵循“薄法治”观，秉持绩效评价的行政管理理论话语，采取一种形式性、执行性和确定性的内部视角。 二、治理与管理：两种评估模式理论基点的分化 在我国法治评估的兴起与发展中，其实有着两种不同的实践主体：以学者为主导的理论界，以各级政府为主导的实务界。中国法治评估的兴起是两者合作的结果。在我国政治文化背景下，各种社会资源高度向国家集中，导致我国形成了国家主义主导下的法治建构模式，(18)法治评估要顺利推行，也必须获取各级政府的支持。例如，就“余杭法治指数”实践经验来说，如果不靠政府支持，各项法治指标数据就很难获取。(19)然而，基于各自所处的不同位置，这两个群体对法治评估有着不同理解和诠释，实践中也会选择不同的法治评估路径，必须予以厘清。 (一)实验主义治理理论话语中的法治评估 理论界构造的法治评估理论源自对域外法治评估理论的继承和发展，而域外法治评估本就是全球治理理论在法治实践领域之反映的一部分。 域外法治评估缘起于世界银行自1996年起每年推出的“全球治理指数”(WGI)，它将其所关注的治理内容界定为“一个国家现存权威的传统和体制”，而“法治指数”是其6个子指标之一。(20)另一个典型是世界正义工程(WJP)制定的法治指数。世界正义组织自称为一个“独立的多学科组织，其目标是促进世界法治”，其对法治的定义及法治指标的设计都极为宽泛。以2015年指数为例，它制定了8个主指标和47个次级指标，其中既包括法律的公开、稳定、民主制定等程序性内容，也包括法律应维护基本权利、人身和财产自由等实质价值要求。(21)中国最早引入这种评估体系的是香港。香港社会服务联合会(HKCSSD)发起的香港法治指数也采取广义视角，包含法治的体制性指标和价值性指标，前者强调政府依法行政，后者强调法律保护基本人权和价值。(22) 这种评估体系将“法治”视为“治理”的下位概念。当前，中国已经从国家统治、国家管理演变到国家治理阶段，治理概念被普遍认同，反映了国家治理理念、方式的根本变革。与“统治”相比，“治理”是更高层次的社会管理形式，它的基础不是控制而是协调，是多元权力(权利)的持续互动、信任合作与协调平衡。(23)从内容上说，治理话语下的法治评估体系，秉持了“厚法治”概念，将法治视为包含若干实质性价值内容；而这些政治价值判断必然是竞争性和发展性的，对这些价值之证成必然超出价值内部论证，而要考察其在外部社会中的具体效果，这就进入了社会总体治理的范畴。从主体上说，这种评估体系的主导者是学术共同体，并不直接负载和运行国家权力，在评价国家权力运行状况时持客观中立的态度，容易看见现有秩序的不足；学术共同体与国家权力以更良好的治理为目标，形成了互动和协调的多元化关系结构，也使得这种评估体系进入了治理领域。 中国特殊国情要求以“摸着石头过河”的方式，探索中国特色的理论和制度构建，而中国法治评估在这一特殊条件下，有其独特的作用机制，服务于一种具体的治理模式。可以说，中国法治评估是一种“实验主义治理”模式下法治实践的关键环节。 “实验主义治理”理论是一种新兴的治理理论，是对原先“指令—控制”型治理方式的替代方案。它强调给予一线人员充分的自主权来实现治理目标，而中央主要负责监督基层工作绩效，汇集信息、进行比较，并促进持续性的改进。这一治理方法被认为是一种“递归过程”，其实质是对不同条件下实现目标的路径进行比较和学习，以进行临时性目标设定和路径修正。(24)这一治理模式的标准程序包括：(1)中央、地方各部门和外部利益相关者共同制定临时性的框架性目标和评价标准；(25)(2)地方部门被赋予广泛的自由裁量权，以不同方式实现目标；(3)定期评估地方单位执行成果，进行同行评议，以与其它地方部门的方法进行比较；(4)根据评议结果，对治理的目标、标准和决策程序进行修正。(26) 如果将我国法治实践置于“实验主义治理”视域下审视，则法治评估就是上述标准程序的第三个环节。理论界作为其主导者，可以开放性地确立各种不同的实质性法治框架目标及评估内容，而地方各种不同的评估体系设置或同一评估体系通过不断的调整，就可以用差异化、多样性实践对其效果进行比较，修正下一步的实践。因此，法治评估相对于政府来说，是外部视角的，其路径是演化型的，其目标是开放性的，其参与主体是多元性的，而其后果则是功能性的。 (二)公共行政管理理论话语中的法治评估 早在我国理论界开始形成法治评估理论并推进实践之前，就已经存在着国家权力机关主导推进的另一种法治评估构想，它既包括由各级政府主导的法治政府建设评估体系，也包括司法机关主导建立的各种阳光司法考核体系等。2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称“纲要”)提出，“经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”。自此，各地方政府纷纷设立各种“法治政府指标体系”，并将其视为“推动法治政府建设的主要抓手”和“评测法治政府建设进展情况的客观标准”。之后，国务院又于2008年出台了《关于加强市县政府依法行政的决定》，于2010年出台了《关于加强法治政府建设的意见》。这三部文件提出了建设法治政府的总体要求，为法治政府指标体系的搭建提供了基础依据。2009年国务院办公厅出台的《关于推行法治政府建设指标体系的指导意见》，还附有“法治政府建设指标体系总体框架”，直接对法治政府指标体系进行了具体的设计。 在“改革决定”中，法治评估的内容被安放在第九节“推进法治中国建设”第30条，该条的目标指向为“坚持法律面前人人平等，任何组织或者个人都不得有超越宪法法律的特权”，而其方法是“建立科学的法治建设指标体系和考核标准”。在“法治决定”中，相关内容在第七节“加强和改进党对全面推进依法治国的领导”第3条：“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容，纳入政绩考核指标体系。” 袁曙宏以“纲要”为核心依据，提出了法治政府指标体系的核心构想。(27)此后，各地法治政府建设指标体系的构建实践，基本都遵循了这种设想。在这种设想中，指标体系的设立都采取政府文件的方式，而考评执行者一般为同级依法行政(法治政府建设)工作领导协调机构。从评估内容来说，其考核指标均严格依据“纲要”所罗列的内容：合理配置政府职能和完善行政管理体制，建立健全科学民主决策机制，提高制度建设质量，理顺行政执法体制和规范行政执法行为，建立防范和化解社会矛盾的机制，强化对行政行为的全方位监督，提高公务员依法行政观念和能力等。各地指标体系基本都是对以上内容的细化，并将其分解成三级指标体系。从评估后果来说，评估都会提出考核评价意见，形成考核评价结论，甚至与对具体部门的绩效评价相关联。(28) 可见，这种法治评估构想和实验主义治理视野下的设想完全不同。这种评估背后秉持一种“薄法治”观念，即仅关注权力机关对法定事项的执行情况，是一种权力体系内部的视角。确切地说，这些评估都是一种管理型的自我评估，实际上是行政管理理论中的“政府绩效评价”。所谓“绩效”，即某组织机构相关活动的投入、产出情况。绩效评估强调对产出和结果的衡量，以反映该组织机构特定权能的效率、效益和质量。绩效评价的英文为performance measurement，其评价的对象是performance，也即机构的执行。它评价的是政府在投入既定的情况下，对事先确定的行政性目标的完成效果。(29)它体现了权力机关内部作为一个“科层制机关”的特性：仅关注形式的妥当性，对于立法机关或上级机关已确定的目标，在行政过程中应严格执行，而不对其实质性价值进行权衡，也不具体负责这一目标的修正和改进。(30)实际上，政府绩效评估在我国已经不是新鲜事，为了解决公共行政的效率问题，我国早已引入西方的政府绩效评估方法，建立了庞大的政府内部绩效评估体系。早在20世纪80年代中期，我国就引入“目标管理”技术，通过将组织目标具体分解到各个岗位，考察岗位任职者对组织目标的贡献。从1989年起又开始发展了“效能监察”，以评估机关单位管理和经营中的总体效率和质量。21世纪以来，中央号召构建“科学的政府绩效评价体系”，引发了地方绩效评估大发展。(31)本部分描述的各种法治指标体系，无非是将与法治相关的“合法性”内容加入绩效评估体系之中，使其具体评估内容更加丰富和精细化而已。 将这种法治指标体系置于公共行政管理视域下审视，则指标只是权力运行体系的内部要素之一，是对既定的法定职责目标完成效果的内部测评。它并不对指标体系的具体内容进行实质性价值判断，自身也没有对具体评估事项进行改变的权力，更无必要与指标评价单位以外的其它单位进行横向比较。这种指标体系相对于权力机关来说是内部视角，其路径是构建型的，其目标是封闭性的，其参与主体通常是单一性的(也有各单位交叉测评的，如浙江在实施阳光司法指数之前，采用各法院互相测评，但这是由上级主导的，其本质仍旧是权力体系的自我评价)，而其后果则经常是功利性的。 三、两种法治评估模式之辨异 不少学者已经意识到这两种法治评估类型的存在，却没有发现两种类型间存在的根本差异。季卫东曾提出，建立一套法治指数的主要意义之一就是“使法制建设的具体举措和绩效的评价趋于统一化”。(32)笔者并不认同这一观点。实际上，两种模式在方法、目标、主体和后果上，均存在根本差异，是不能混为一谈的，应当深入剖析两种法治评估模式的功能差异，并根据评估目的将其适用于不同的情景。 (一)发展路径：构建型VS演化型 侯学宾等提出，中国法治指数设计中存在着建构主义思维与法治的渐进主义逻辑的区分。他们认为，我国对法治指数的设计和推进具有强烈的政府主导色彩，是建构主义的逻辑，是借助于国家公权力的力量，自上而下地设计和推进法治，以破除一切阻碍法治的社会因素，以公权力的速度和强力获取法治胜利。(33)这一观点并不完全符合中国的实际情况，不能一概而论：作为绩效评价的管理型法治评估的内容并不是由权力凭空构建，而是对法定权责内容的再表达；而治理型法治评估则是自发性、地方性和竞争性的，并没有以公权力作为背书的中央设计和强力推行，即使在某些案例中存在官方和独立第三方的委托、合作关系，第三方所评估的内容也常超出法定权责范围，评估过程和结果也都具有独立性，并非顶层设计的后果。法治国的分权结构要求，官僚科层机关的运行应该遵循严格的法定主义，应当避免进行实质性价值判断。(34)在这一体系中，自然无法由行政系统内自行确定法治的具体内涵，而只能执行立法机关或上级已确立的目标。一些学者不断强调应当加强法治评估体系的统一性和权威性，其实也是基于这种顶层设计观念，这种构建性的法治评估体系如果限定在管理型法治评估类型中，其实是符合现代法治分权理念的。(35) 管理型法治评估的指标确实是由中央或上级权威文件规定，其评估内容也是该机关法定职责范围内严格法定的事项，这些文件的出台自然是中央决策机关以及理论智库进行理性设计的结果。以2008年出台的“深圳市法治政府建设指标体系”为例，中共深圳市委、市政府出台的《关于制定和实施〈深圳市法治政府建设指标体系(试行)〉的决定》开篇就指出，“根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》，中共广东省委、广东省人民政府《关于争当实践科学发展观排头兵的决定》，以及市委、市政府《关于坚持改革开放推动科学发展努力建设中国特色社会主义示范市的若干意见》精神，经与国务院法制办协商研究，决定制定和实施《深圳市法治政府建设指标体系(试行)》”。(36)可以看出，这种指标具有很强的理性设计色彩，其设计指导思想经由严密的权力层级体系层层下达，明确体现了顶层设计的路径特征。 治理理论，特别是实验主义的治理理论，是一种基于结构—功能、信息—反馈、竞争—协调的演化主义决策系统。它反对用纯粹抽象的理论推演来确定实践路径，在纵向功能上，它要求治理采取实践优位于理论、渐进试错的实验实践方式，而在横向结构上，则要求治理领域的各基层主体具有充分的实践自主性，以形成差异化实验，才能进一步对比评估及互相学习。因此，治理型法治评估并不追求绝对正确和统一的理性构建，恰恰相反，这种法治评估体系都是阶段性的、暂时和可变的。它将目标本身和达成目标的方式都设定为临时性的，都要进行经验性修正，在一个阶段暴露出来的问题，会在下一个循环中得到修正。(37)国外各种法治指数体系，也确实是根据情况变化而不断调整。 这种治理型的法治评估体系必然具有实验性和差异性，是逐渐演化的。例如，世界银行的治理指数(WGI)刚出台时，评估内容仅包括法治、政府效能与贪污情况3个指标，后来演变为包括“发言权与可问责性、政权稳定与非暴力、治理实效、规制质量、腐败控制、法治”6项指标，而其中法治的次级指标也经过多次调整。(38)世界正义工程(WJP)发布的法治指数2009年时评估内容分为4个板块、16项次级指标，2015年则包括了4项基本原则、8个板块和44项次级指标。上述这些治理型评估的内容是实验性的，其指标设计仅需进行价值权衡，具有一定的任意性。可以看出，此类型评估是自发性的，其评估方式和内容等也都在不断的实验、演化和调整中，而不同评估体系之间也存在巨大的差异。这是一种演化型的发展路径。 (二)评估内容：封闭性VS开放性 评估内容，指法治评估的具体指标设计所指向的实质性内容。作为行政绩效评价的管理型法治评估，由于其作为行政权力执行性行为的性质，具有封闭性。现代政治理论要求，公权力的运行要遵循严格的法定原则，即各公权机关只能就自己法定授权范围内的事项进行管理、评价和干预，也只对自身法定权限之内的事项负责。管理型法治评估的本质，就是一个公权机关内部对法定职能执行效果的评估，因而，评估内容也就必然严格限定于自身的法定职责。管理型法治评估具体指标的设定，就是对法定权限的进一步解释或分解。 以“法治政府建设指标体系”为例。2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，按照依法行政的逻辑结构和行政权的运行过程，明确规定了法治政府的7项内在标准，即“合理配置政府职能和完善行政管理体制”、“建立健全科学民主决策机制”、“提高制度建设质量”、“理顺行政执法体制和规范行政执法行为”、“建立防范和化解社会矛盾的机制”、“强化对行政行为的全方位监督”和“提高公务员依法行政观念和能力”。(39)有学者统计了此后我国各省市地方政府制定指标体系情况，它们几乎完全按此设置各项指标，仅有编排上的细微差异。(40) 治理型法治评估具体内容的确定则是开放的。一方面，现代治理理论、特别是实验主义治理理论中，治理过程是超越国家行政体系的，其目标是一种所谓的“框架性目标”。这种目标仅要求设定若干基本准则，这些较为抽象的准则保留了充分的解释和探索空间。目标也并非终局性的，其设立与执行是一体的，可以根据经验性反馈不断明确和修正目标。框架性目标也不对具体方法做出规定，而由地方单位自由设定具体路径。(41)治理型法治评估是这种治理模式在法治实践中的应用，法治概念的本质争议性同样要求其目标设立的开放性。另外，治理型法治评估通常仅作为外部决策依据来源之一，并不具有权力支配性，因而无需法律授权，具有更大的设置自由度。 世界银行的治理指数(WGI)中，法治指标下的次级指标涵盖了合同执行、财产权保护、知识产权保护、逃漏税、人口贩卖、暴力犯罪、有组织犯罪、司法程序的公开性、独立性和快速性、征用、国有化等方方面面的内容，且在不同的年度会做出各种调整。(42)世界正义工程(WJP)发布的法治指数，包括8个指标：限制政府权力、根除腐败、开放政府、基本权利、秩序与安全、监管执法、民事司法、刑事司法(某些国家增加了“非正式司法”项)。香港法治指数更注重指标的形式性内容，它包括：法律的基本要求、依法的政府、不许有任意权力、法律面前人人平等、公正地施行法律、司法公义人人可及、程序公义等。(43)余杭法治指数更贴合中国政治国情，其一级指标包括：民主执政优化、建设法治政府、司法公正权威、法律服务完善、市场规范有序、民众尊崇法治、全面协调发展、社会平安和谐、监督力量健全。可以看出，上述这些治理型评估模式对法治的理解极为开放，它们出自不同的评估语境和目标，可以容纳各种价值性和制度性的内容，这也正符合治理型评估作为一种决策路径对比实验的定位。 (三)评估主体：单一性VS多元性 评估主体，指决定法治评估实质内容及后果的实际权力拥有者，而非技术上的操作者。权力机关内部是一个科层制的体系，考核和管理的权限都是法定的。管理型法治评估就是这种考核管理的具体方式之一，其主体必然是单一性的，必然严格依照法律的授权；反之，只有拥有法定权力背书的评估才能视为管理型法治评估。例如，我国各地的法治政府建设指标体系考核，普遍规定由同级依法行政(法治政府建设)工作领导协调机构具体负责考核评价的组织实施工作。有学者认为这是“既是运动员又是裁判员式的内部考核”，背离了法治政府评估的初衷。(44)其实，此论并不成立，因为管理型法治评估本就是科层体系的内部自我绩效评价，不能强行附加其结构本来就不能承载的功能。 例如，国务院办公厅《关于推行法治政府建设指标体系的指导意见》(讨论稿)明确指出，“上级人民政府应当定期或不定期地对下级人民政府依法行政和法治政府建设情况进行考核评价。组织工作由上级人民政府依法行政工作领导小组负责，具体工作由政府法制工作机构承担(以下简称考评工作机构)。县级以上地方人民政府参照本指导意见的要求和本级政府法治政府建设指标体系，对所属工作部门依法行政情况进行考核评价。国务院有关部门可以参照本指导意见对本系统依法行政情况进行考核评价”。可见，这种评估的动力来自科层制体系内部，是法定职权要求或上级指令的结果，其主体也是严格依据科层体制序列确立的，完全遵循着既有的封闭性权力结构体系的内部运行逻辑，评估主体必然是单一性的。 在治理型评估中，由于评估的目的是为进一步的治理决策提供信息和经验依据，并不对评估对象带来实质性后果，无需法律授权，因此评估主体是多元性的，在理论上，任何有需要和意愿进行评估者都可以自行开展。如果说管理型法治评估是“权力型”评估主体，治理型法治评估则是“能力型”评估主体，前者的主体地位源自法律授予的权力，后者则仅需关注其是否具有充分的评估能力和技术，能否为治理发展提供决策依据。另外，管理型法治评估是被动型评估，评估主体发起评估的动力是法定职责的内在要求(绩效要求)或上级决策，而不是任意的；治理型法治评估则是主动型评估，评估主体发起评估的动力是多样和非强制性的，是自发行为，自然也可以自行终止。治理型评估的能力型要求和主动性特征，决定了这种评估主体的多元性。 比如，“全球治理指数”的评估主体是世界银行，属于国际政府合作组织；世界正义工程的“法治指数”，是由美国律师协会、联合国律师协会和泛太平洋律师协会等律师组织操作的；“香港法治指数”是由香港的非政府组织“香港社会服务联合会”所运作的。(45)可见，治理型的法治评估基于不同的动力、社会环境和评估目的，其主体是极其多元化的。需要注意，某些官方委托的第三方评估，例如武汉市政府委托麦肯锡进行的政府绩效评估，虽然技术操作由第三方完成，但第三方只是作为工具性身份参与，各种实质权力依法仍保留于相关政府机关，因此实质上的评估主体仍然是政府。 (四)评估后果：功利性VS功能性 评估后果，是法治评估对评估对象所产生的影响。管理型法治评估的对象是科层制中的层级机构。在公共和私人角色中，科层制中的官员都是“理性的效用最大化者”，追求扣除成本后的收益最优化，其动机既包括自利动机(权力、货币收入、威望、便利、安全)，也包括利它动机(对团体的忠诚、使命责任感、对绩效的自豪感、社会公共利益)。(46)“管理型”法治评估直接与以上动机联系起来，直接影响官员的收益。有一种“晋升锦标赛理论”就认为，在中央集权的控制下，地方政府官员会因为晋升的激励而围绕中央关注的考核指标展开激烈竞争。(47) 国务院办公厅《关于推行法治政府建设指标体系的指导意见》(讨论稿)中以专门的篇幅提出“考评结果的运用”问题，要求“法治政府建设指标体系考评结果应当纳入本级人民政府目标考核或者绩效考核体系，作为考核下级政府和政府所属工作部门依法行政和法治政府建设的重要依据，作为政府和政府部门领导干部选拔任用、培养管理、激励约束的重要依据”。这种评估后果直接和官员的功利性收益相连接，符合绩效管理中的激励理论。其正面影响是刺激官员完成既定行政目标，而其负面影响就是各种博弈行为的产生，例如作弊、操纵、美化、创造性解释等行为，从而导致官员获得最大收益却并未改进绩效，(48)进而影响了评估的真实性。侯学宾等指出，有些地方性的官方法治指数变异为粉饰地方“非法治”的工具，成为党政官员的“政治秀”而并未发挥其应有的作用。(49) 治理型法治评估的后果则是功能性的。在实验主义的治理体系中，其体系的反馈机制——同行评议，就是对既有差异化实验效果进行评估的过程。这种评估并非对评估对象的效能的评价，也不会对评估对象带来实质性的功利性影响，其目的是确定实践的效果，进而开启进一步的学习和修正步骤。也正因此，纯粹的治理型法治评估不会影响官员的理性效用最大化决策。治理型法治评估的失灵，会影响利他型决策的依据，却不会刺激官员的恶性博弈行为。 以世界正义工程的“法治指数”为例，在2015版指数报告中，专门辟出“法治指数的用途”一节，并明确说明，“世界正义工程的法治指数的设计，是通过普通人的经验感知，来为决策者、商业或非政府组织提供可靠的和独立的数据来源，供其评估一个国家对法治的坚持程度，并考察其相对其他类似国家的优缺点，跟踪其随时间的变化”。(50)可以看出，这种评估的根本目标是服务而非考核，是为不特定的组织和个人进行决策提供依据，而不和任意组织个人的利益直接相联系。 四、法治评估体系的二阶性和一体化 不少学者在法治评估研究中，已经意识到管理和治理两种理论语境下评估模式的差异，但尚未就其背后机制进行理性化的深入探讨。如侯学宾等认为，从评估主体上看，域外法治指数体系多是第三方独立评估，而我国法治指数体系更多是政府主导，大多属于一种“自我评估”。(51)蒋立山认为，党政部门主导的行政法治工作考核测评中，“对国外法治指数设计的有限价值吸纳与形式模仿，以及对国内党政机关原有工作考核的‘科学化’包装”，是其主要技术特征。(52)笔者也曾指出，有些地方法治评估形式主义严重，套用一贯以来的内部政绩考核方式，使得法治评估作为一项制度创新的效应并没有得到充分发挥。(53)这些观察都是对我国法治评估状况富有启发的客观描述。但是，还需进一步细致分析两种评估模式内在结构的差异，以避免将“类型差异”严重化为“优劣之分”，将“适用范围”问题扩大为“存在必要”问题，从而完全否认某一种模式的存在价值。因此，应当承认两种评估模式各自存在的价值，同时对其各自的功能结构进行细致权衡，重新整合两者在法治建设中的位置，力求法治评估总体效果的提升。 (一)区隔：法治评估体系的二阶性 由于理论起点的根本差异，两种法治评估模式的方法、内容、主体、后果等功能结构上都存在差异。对两者的混淆，易造成理论和实践中的思路混乱，应当严格区分两种法治评估类型，明确两种法治评估类型各自的功能作用，根据其不同性质区隔各自的适用阶段，构建二阶性法治评估体系。这里的“二阶性”，指两种评估应当位于评估体系中的不同层级和阶段。 管理型法治评估在国家权力机关内部运行，是科层制行政绩效评价的工具。从政治的分权和限权理论出发，权力机关的权责都是严格法定的，其评估适用方式也应在形式和实质上严格执行法定原则。形式法定表现为参与者法定和程序法定。评估主体和对象必须符合法定授权，即评估主体只能是科层制上级，或法定、授权的其它考评机关，而评估对象必须是科层制中评估者的下级或法定评估对象。程序法定则要求评估标准符合内部规范性文件的法定制定程序，且具有有效的救济措施和途径，而评估的过程也要充分公开透明，公平合理。实质法定则包含了内容法定和后果法定。内容法定指法治评估的内容必须是明确的法定职责，如通过对民众的主观评价调查来侧面评估某机关法定职责完成效果，是符合这一要求的，但除法制宣传部门之外的其它部门调查所谓“民众法治意识”，则明显超出了自身的职权。另外，某些超越性或宏观性的政治价值性目标，其性质属于法律发展，已超出了现有法律体系授权，自然就不应以这种模式进行评估。后果法定是指评估的后果应当是明确和符合法律规定的，这既包括对被评估机构的各种激励措施的合法性，也包括被评估机构针对评估结果的改进的合法性。通过以上措施，将管理型法治评估严格限定在公共行政管理实践范畴中，即其仅能适用于权力机关内部对法定职责执行绩效的评价。 对于治理型法治评估，则应当严格地与管理型法治评估区隔开来。它的评估主体和对象、程序、内容、后果都具有相对任意性，并不需要严格的法律授权。当然，出于评估实效性的要求，以及提供决策依据、推动现有法治实践体系发展的目标，较优的评估主体应当具备相对充分的信息获取、资料分析和理论研究能力，评估程序应当科学合理、低成本高效率，评估内容应当与现有法治体系实践效果直接相关，具备充分的代表性，而评估后果则应当是非强制性和指向性的，它不能直接要求特定机关的特定反馈，但能为特定机关决策提供有效的参考。需要特别强调，这里的任意性是相对的，与管理型评估中的积极法定原则不同，仅需要法律的消极规制，即只要这种评估类型的各种因素没有违反现有法律规定，或明显危害社会公共利益，就可以存在。这种评估模式，主要应适用于对跨越法定权力分工的法治总体状况的宏观考察，或者对制度体系所负载的法定价值之正当性或充分性的实质性审视。 (二)整合：法治评估体系的一体化 虽然出于实践效果的目的，两种法治评估类型应当在操作上明确区隔，但由于其根本目标都是促进法治建设发展，两者不应完全孤立，而仍然应当在外部层面上形成合作，以共同形成一个更为完整的法治评估体系，更好服务于法治建设。这一整合过程包括衔接和协作两种方式。 治理型法治评估作为治理体系之决策信息依据，可以在多样性和差异化的法治实践中，寻求较为优越的路径和概念。但这一决策依据，只有最后被权力机关采纳，并进入实践环节，才能最终发挥作用，这种评估也才有意义，才能与管理型法治评估衔接起来，形成完整的法治评估体系。而其进入权力机关实践环节的关键方法，就是合法性检验。对于治理型法治评估对现行法治实质价值或实践方式的评价，如果其评价内容不与现行宪法和法律规范的实体内容和权责划分相违背，则该评价可以直接转化为层级管理中的绩效要求，通过管理型评估进行评价；如果内容超出现行法律规范之外，那么就要经过谨慎且充分讨论后的立法或决策程序，使原本为现行法律体系所未容纳的内容合法化，只有这样，其才能转化为权力机关所必须遵循的内部考核规范。因此，只有经过合法性检验这一衔接环节，治理型法治评估认定为较佳的实质性法治价值或法治建设路径，才可以进入相应的管理型法治评估体系，两个体系才可以完成初步的衔接和整合。 除了纵向的“衔接”式整合外，在未衔接前并行的两种评估模式间，还存在着横向的“合作”式整合。两种法治评估类型均有各自的不足之处，治理型评估如果没有政府支持，就难于获取数据，而管理型法治评估则经常缺乏理论支持和技术手段，且中立性不足而面临较大的博弈压力。因此，可以在严格区隔两者作用范围的前提下，对某些两种模式均可容纳的评估内容进行局部的合作，实现效果最大化。以余杭的实践为例。实际上，余杭存在着两套形式上互相独立的法治评估体系，一套是广为人知的“余杭法治指数”，另一套是区余杭区委法治建设办公室组织的“法治余杭”建设考核。两者联系紧密，甚至经常被混为一谈。其实，“法治余杭”建设考核工作，以区“法治余杭”建设领导小组副组长为组长，由“法治余杭”专项工作组牵头各单位负责人成立考核组，开展自查自评、开展镇街民调、分类组织考核、公布考核结果，(54)这一体系是典型的管理型评估。而“余杭法治指数”，是由中国法治研究院和浙江大学法学院联合主持，评分由民调组、内部组、外部组、专家组评分加权加总得出，与前者形式上完全互相独立。但这两个体系在局部内容上却是互相协作的。“法治余杭”建设考核中的“镇街民调”环节，就直接使用了“余杭法治指数”课题组完成的民调环节数据，这就保证了其中立性和真实性，并提高了效率；而“法治余杭”建设考核中的“自查自评”环节材料，也会汇总给“余杭法治指数”课题组，并由课题组寄送内外组和专家组，作为其打分依据，这也解决了评审者掌握材料不足的问题。除了材料分享之外，两个体系的实质评价步骤是各自完全独立完成的。这样，两个体系紧密协作，既厘清了各自职责权限，避免了评估效果受损，又充分为彼此创造便利，便于提升评估效率，为两种法治评估类型的协作给出了良好的示范。 总之，治理型和管理型法治评估的功能结构存在着根本性差异，应当进行严格的区分，实现法治评估体系的二阶性，同时也应积极探索两种法治评估模式的整合，通过合法性检验进行衔接，并在局部内容上进行合作，使两种评估模式有效地整合为一套完整融贯的评估体系，提升法治评估的实效性，更好服务于全面推进依法治国工作。 ①参见钱弘道、王朝霞：《论中国法治评估的转型》，《中国社会科学》2015年第5期，第85页。 ②参见钱弘道等：《法治评估及其中国应用》，《中国社会科学》2012年第4期，第159页。 ③参见占红沣、李蕾：《初论构建中国的民主、法治指数》，《法律科学》2010年第2期，第49页。 ④参见国家行政学院课题组：《法治政府指标体系与作用》，《中共天津市委党校学报》2014年第2期，第104页。 ⑤参见包万超：《论法治政府的标准及其评估体系》，《湖南社会科学》2013年第2期，第70页。 ⑥孟涛：《法治指数的建构逻辑——世界法治指数分析及其借鉴》，《江苏行政学院学报》2015年第1期，第125页。 ⑦See Jeremy Waldron,Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept(in Florida),21 Law and Philosophy 137-164(2002). ⑧参见於兴中：《“法治”是否仍然可以作为一个有效的分析概念？》，载《人大法律评论》2014年第2辑，法律出版社2014年版，第3页以下。 ⑨参见张德淼：《中国法治评估指标体系的生成与演进——从法治概念到测评指标的过程性解释》，《理论与改革》2015年第2期，第127页。 ⑩参见李蕾：《法治的量化分析——法治指数衡量体系全球经验与中国应用》，《时代法学》2012年第4期，第26页；侯学宾、姚建宗：《中国法治指数设计的思想维度》，《法律科学》2013年第5期，第5页；张德淼、康兰平：《地方法治指数的理论维度及实践走向》，《理论与改革》2014年第6期，第132页。 (11)参见前引②，钱弘道等文，第149页。 (12)参见戴耀庭：《香港的法治指数》，《环球法律评论》2007年第6期，第46页。 (13)陈柳裕：《法治政府建设指标体系的“袁氏模式”：样态、异化及其反思》，《浙江社会科学》2013年第12期，第75页。张德淼同样将我国法治评估分为“价值性模式”和“制度性模式”(参见张德淼、李朝：《中国法治评估进路之选择》，《法商研究》2014年第4期，第4页)，而周尚君在此基础上进一步提出，除了价值性和制度性进路外，还有两者融合的“综合性”路径(参见周尚君：《法治指数评估的理论反思与前瞻》，《广州大学学报(社会科学版)》2015年第3期，第20页)。 (14)参见蒋立山：《中国法治指数设计的理论问题》，《法学家》2014年第1期，第2页以下。 (15)参见前引⑥，孟涛文，第126页以下。 (16)参见汪全胜：《法治指数的中国引入：问题及可能进路》，《政治与法律》2015年第5期，第5页以下。 (17)参见孟涛：《论法治评估的三种类型——法治评估的一个比较视角》，《法学家》2015年第3期。 (18)参见于浩：《共和国法治建构中的国家主义立场》，《法制与社会发展》2014年第5期，第173页以下。 (19)参见前引①，钱弘道等文，第97页。 (20)见http://info.worldbank.org/governance/wgi/index.aspx#home，2015年9月21日访问。 (21)见http://worldjusticeproject.org/what-rule-law，具体指标设置见http://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index，2015年9月21日访问。 (22)参见前引(12)，戴耀庭文，第46页。 (23)参见俞可平：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第9页。 (24)See C.Sabel & J.Zeitlin,Experimentalist Governance,in D.Levi-Faur(ed.),The Oxford Handbook of Governance,Oxford:Oxford University Press,2012,pp.169-183. (25)“实验主义治理”理论，是以国家治理为核心的视角，框架性目标是由国家机关和利益相关者共同制定的。本文调整了这一理论模式，因为我国法学理论界推动的法治评估中的指标设定并不一定与权力机关合作制定且向其汇报，但开放性的评估体系生成机制仍旧可以促成差异化的实践和对比，以为权力机关法治建设决策提供依据，因此仍可以适用这一理论框架。 (26)See E.Szyszczak,Experimental Governance:the Open Method of Coordination,12 European Law Journal 486-502(2006). (27)参见袁曙宏：《关于构建我国法治政府指标体系的设想》，《国家行政学院学报》2006年第4期，第12页以下。 (28)参见前引(13)，陈柳裕文，第69页以下。 (29)参见孟华：《政府绩效评估：美国的经验与中国的实践》，上海人民出版社2006年版，第2页以下。 (30)需要注意的是，司法机关虽然并不是严格意义上的科层官僚型结构，但在特定层级法院内部仍旧是科层制的管理结构，由其主导的司法透明指数也是一种管理型评估，因为它是内部自我评估，目的是评估本机关对既定法定职责完成的绩效。 (31)参见蓝志勇、胡税根：《中国政府绩效评估：理论和实践》，《中山大学学报(社会科学版)》2007年第1期，第106页以下。 (32)参见季卫东：《秩序与混沌的临界》，法律出版社2008年版，第55页以下。 (33)参见前引⑩，侯学宾等文，第9页。 (34)参见马剑银：《现代法治、科层官僚制与“理性铁笼”从韦伯的社会理论之法出发》，《清华法学》2008第2期，第35页以下。 (35)如杨小军等认为，指标设计缺乏顶层设计，因而其权威性有待强化，目标、功能、职责归属也需进一步明确(参见杨小军、陈建科：《完善法治政府指标体系研究》，《理论与改革》2013年第6期，第13页)；包万超认为法治政府的标准缺乏一个基本的共识，导致整个评估体系缺乏内在一致性的逻辑，因此建议在国务院的层面上确立中国法治政府的标准，包括上位标准和最低限度标准(参见前引⑤，包万超文，第70页)；汪全胜等提出，应当建立法治的共识，加强法治评估的顶层设计(参见汪全胜、黄兰松：《我国法治指数设立的规范化考察》，《理论学刊》2015年第5期，第104页)。 (36)见方兴业、范京蓉：《深圳法治政府建设全面提速》，《深圳特区报》2008年12月24日。 (37)See J.Zeitlan & C.Sabel,Experimentalism in Transnational Governance:Emergent Pathways and Diffusion Mechanisms,panel on “Global Governance in Transition”,The annual conference of the International Studies Association,Montreal,March,2011. (38)See Governance Matters VIII:Aggregate and Individual Governance Indicators,1996-2008,World Bank Policy Research Working Paper,4978(2009),p.5. (39)参见前引(27)，袁曙宏文，第12页以下。 (40)参见前引(13)，陈柳裕文。 (41)See Sabel,F.Charles & Jonathan Zeitlin,Learning From Difference:the New Architecture of Experimentalist Governance in the EU,14 European Law Journal 271-327(2008). (42)参见前引(38)，第5页。 (43)参见前引(12)，戴耀庭文，第46页。 (44)参见杨小军、杨庆云：《法治政府第三方评估问题研究》，《学习论坛》2014年第12期，第51页。 (45)参见孙建：《我国法治城市评估的发展与现状研究》，《中国司法》2014年第3期，第21页以下。 (46)参见[英]帕特里克·敦利威：《民主、官僚制与公共选择——政治科学中的经济学阐释》，张庆东译，中国青年出版社2004年版，第166页。 (47)参见周黎安：《中国地方官员的晋升锦标赛模式研究》，《经济研究》2007年第7期，第36页以下。 (48)参见周志忍、徐艳晴：《绩效评估中的博弈行为及其致因研究》，《中国行政管理》2014年第11期，第109页。 (49)参见前引⑩，侯学宾等文，第7页。 (50)See World Justice Project Rule of Law Index 2015,World Justice Project,2015,p.18. (51)参见前引⑩，侯学宾等文，第7页。 (52)前引(14)，蒋立山文。 (53)参见前引①，钱弘道等文，第85页。 (54)《关于组织开展2014年度“法治余杭”建设考核工作的通知》，2014年12月9日，杭州市余杭区“法治余杭”建设领导小组办公室发布。标签：法治政府论文; 治理理论论文; 中国模式论文; 价值类型论文; 法律论文; 命题逻辑论文; 法治国家论文; 政府治理论文; 评估标准论文; 时政论文;