摘要：在专利审查过程中，评判一项发明是否具备创造性时，审查员与申请人之间经常针对涉及公知常识的内容存在质疑和争辩，本文通过分析公知常识与现有技术的区别，以及准确站位本领域技术人员的角度，对创造性评述的审查意见中如何加强证据支撑，避免公知常识滥用做一些探讨。
关键词：公知常识；现有技术；本领域技术人员
一、前言
“公知常识”在专利审查实践中被广泛使用，尤其频繁出现在涉及创造性评述的审查意见中，而申请人在意见陈述书中往往会针对审查意见通知书中涉及的公知常识的内容进行质疑和争辩，当申请人在意见陈述书中对审查意见中的公知常识进行质疑时，审查员负有举证责任，审查员在审查意见撰写时应当树立证据意识，避免公知常识滥用。
二、区分现有技术与公知常识的概念
在发明专利的审查中，审查员经常会采用“公知常识”来评述有关创造性的审查意见，但是如何准确认定公知常识，公知常识与现有技术有何区别，需要审查员进行准确区分，避免概念混淆。
根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
在《专利法》与《专利审查指南》中对于“公知常识”并没有一个明确的定义，但是在《专利审查指南（2010）》中关于“判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见”中记载了所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新判断的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。专利复审委员会可以依职权认定技术手法是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。以上这两点也是目前审查员最常用的举证方式。总而言之，公知常识是指申请日或优先权日之前众所周知的事实、以及所属技术领域的技术人员广泛熟知且广泛使用的知识或技术手段。
由此可见，现有技术涵盖了公知常识的概念，也即公知常识属于现有技术。在认定公知常识时，就必须考虑某些知识或技术手段是否具有广泛性。因此，审查员不能仅仅通过检索到的两三篇专利文献或非专利文献来认定公知常识，而是应该综合考虑该知识或技术手段是否被所属领域的技术人员广泛熟知或广泛使用。
三、站位本领域技术人员，强化证据意识
《专利审查指南》对“所述技术领域的技术人员”进行了详细解释，指出：所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力[1]。
在实际审查过程中，审查员现有的知识储备往往很难完全达到“本领域技术人员”的水平，有时候有可能会造成公知常识的滥用等情况。因此，审查员在认定某一区别技术特征是否属于公知常识时，需要从以下三个方面进行考虑：第一，准确站位本领域技术人员，判断技术手段本身是否属于公知常识；第二，利用该技术手段所要解决的技术问题并带来相应的技术效果是否属于公知常识；第三，将该技术手段应用到最接近的现有技术时是否存在技术启示。如果上述三个方面均能够满足，则可以认定该区别技术特征属于公知常识，反之，则不属于公知常识。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆但是，在认定的公知常识涉及权利要求所要求保护的技术方案的关键技术手段时，需要提供对比文件作为证据，不能够简单地将申请人的发明点认定为公知常识。
四、案例分析
某专利申请权利要求1请求保护一种实时获取路况信息的方法，包括：建立可视电话后，移动终端定位出用户当前的位置并显示；移动终端计算出当前位置附近的所有路段供用户选择；移动终端将用户所选路段的信息通知移动服务端。
通过检索，审查员确定对比文件1作为最接近的现有技术，其公开了一种实时获得城市交通状况的可视电话方法，包括：建立移动服务端与城市交通监控端之间的通信接口；移动终端呼叫移动服务端建立可视电话，移动终端可以通过拨打一预定号码呼叫移动服务端以建立可视电话；移动终端选择一个路段发送给移动服务端，以请求获取所选路段的交通监控视频数据；移动服务端从城市交通监控端中获取该移动终端的所选路段的交通监控视频数据，并实时发送给移动终端，由该移动终端在屏幕上予以显示。
权利要求1要与对比文件1公开的技术内容相比，其区别在于：移动终端定位出用户当前的位置并显示；移动终端计算出当前位置附近的所有路段供用户选择。
了解现有技术以及存在的技术问题：目前，城市道路的交通拥堵现象日益普遍，尤其在上下班高峰期更为严重，当人们驾车去往某个目的地之前， 若能够提前获知各可选路段的交通状况，就可以避开堵车严重的路段，而选择交通状况较好的路线行驶。而本申请的发明点就在于提供一种实时获取路况信息的方法及系统，便于用户选择所需了解的路段，选择方法直观，且便于用户观看所选路段的交通状况。由此可以确定上述区别技术特征是解决客观技术问题的关键技术手段，对于该区别特征应该对应检索是否存在采用了该技术手段解决了相同的技术问题的现有技术，而不应当简单将其认定为公知常识。
审查员继续检索，增加了对比文件2公开了一种具有GPS定位与导航功能的移动电话及其GPS定位与导航方法，包括：GPS模块接收GPS定位卫星的信息取的当前位置信息，并把该当前位置信息传送到所述GPS处理引擎；GPS处理引擎结合当前位置、所述重力加速器取得的方向数据和所述存储器内的地图信息，画出以当前位置为中心的地图，并在该地图上标出当前位置；GPS处理引擎当前位置为中心的地图上，结合所述存储器内的路线信息画出当前位置所有路线；用户通过所述移动电话输入目标地点；GPS处理引擎根据存储器中储存的路线信息，找出从当前位置到目标地点的最优路线。由此可见，上述区别技术特征已经被对比文件2公开，并且这些技术特征在对比文件2中所起的作用与在本发明中为解决其技术问题所起的作用相同，都是利用移动终端自动定位出用户所在的地理位置，并为用户提供可选路段以避开拥堵。也就是说对比文件2给出了移动终端自动定位出用户所在的地理位置，并为用户提供可选路段以避开拥堵的技术启示，在对比文件2的技术启示下，本领域技术人员在面临如何自动定位用户当前位置并提供可选路段以避开拥堵这一技术问题时，有动机将对比文件2公开的相关技术内容结合到对比文件1得到权利要求1所要求保护的技术方案。因此，权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
通过上述分析过程，在涉及创造性的评价时，审查员应当树立证据优先的意识，首先通过阅读申请文件的权利要求书和说明书理解发明，明确本申请的发明构思，然后比较本申请的技术方案与最接近的现有技术之间的区别，确定该区别特征是否是实现技术方案的关键技术手段，进而确定本申请的技术方案相对于现有技术实际所要解决的技术问题以及能够达到的技术效果。针对区别技术特征进行进一步检索时，应当整体考虑关键技术手段在技术方案中共同作用解决的技术问题，避免割裂或孤立特征，选取采用相同的技术手段解决了相同的技术问题，并达到了相同的技术效果的现有技术作为对比文件，这样才能够具备结合启示。
五、结语
综上所述，在创造性审查中要准确站位本领域技术人员，针对发明申请请求保护的技术方案、所采用的关键技术手段、实际所要解决的技术问题以及产生的技术效果进行综合考虑，严格以证据为立足点，避免公知常识的滥用，给申请人提供一份客观公正、有理有据的审查意见。
参考文献
[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[Z].北京：知识产权出版社,2010.
论文作者:刘丽娟
论文发表刊物:《基层建设》2019年第8期
论文发表时间:2019/6/20
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