情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入，本文主要内容关键词为：民法论文,现实生活论文,情谊论文,外空论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：1674-5205(2014)06-0042-(010) 中图分类号：DF51 文献标识码：A 一、前言 中国是一个情谊大国、礼仪之邦，“中国社会是一个讲人情面子的社会”，[1]友情、爱情和亲情是人际关系中非常重要的情感纽带。现实生活中一个人的力量也的确很难应付生活中无边的苦难，人们需要别人的帮助，也要帮助别人。纷繁的生活中每时每刻都在发生大量的情谊行为。然而，乐于助人之人却常常会遭遇“惹上了官司”的困惑①，从民法学视野出发研究情谊行为就是要去帮助人们纾解苦难、解答困惑、减轻痛苦、促进人际间的和谐。 我国民法理论和实务界常常将日常生活中人们互助互爱之表现的好意同乘定性为无偿客运合同，由此造成对当事人之间利益安排的显失妥当。具体而言，若将好意同乘定性为无偿客运合同，则在搭乘之受惠人因施惠人驾车过失而受损害时，其请求权规范基础即为我国《合同法》第302 条等规定，施惠人须承担严格责任归责原则的违约责任。若将好意同乘定性为纯粹的情谊行为，则施惠人驾车过失导致受惠人损害时，就会产生情谊侵权行为，受惠人的请求权规范基础即为我国《侵权责任法》第6 条第1 款等规定，施惠人须承担过错责任归责原则的侵权责任。笔者认为好意同乘的性质是纯粹的情谊行为，但是好意同乘实施过程中有可能转化为情谊侵权行为②。从好意同乘入手，笔者展开对情谊行为相关问题的系统研究。 情谊行为是一个道德和法律交叉的领域，结合“法外空间”理论和民法对现实生活的介入来构建情谊行为民法理论体系的意义在于：一方面，情谊行为在我国有深厚的存在基础，我国有关情谊行为的民事司法实务案例也特别丰富，但对情谊行为的理论研究却比较薄弱。体系化的情谊行为民法理论有助于为法院裁判提供有益的指导，解答民事司法乃至立法难题。情谊行为民法理论研究还能深化学界对民事法律事实的认识，并可对比理清民事法律行为及其相关法律规则的适用边界。另一方面，民法学方法论层面对“法外空间”理论发掘不深，该理论直接关系到民法对现实生活的介入。情谊行为作为动态类型式、开放式的概念为我们提供了一个检验和完善“法外空间”理论，并深入探讨民法对现实生活介入程度的很好视角。 二、情谊行为民法理论体系与核心争议 (一)情谊行为的民法理论体系 “语言的首要用处便在于名词的正确定义，这是科学上的一大收获。语言的首要滥用则在于错误的定义或者没有定义。”[2]23下定义是我们对概念进行了解的重要起点和通常方式，因此须要对情谊行为做一个正面的概念界定。民法学视野中的情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人相互关切、爱护的感情为目的，不具有受法律约束意思的，后果直接无偿利他的行为。情谊行为是一个居于具体和抽象之间的动态类型式、开放式的概念。 目前德国情谊行为实务和理论相关文献资料相对丰富，1903年德国帝国法院产生第一个涉及情谊行为的案例③，之后很多相关判例为德国联邦最高法院所确认，成为经典判例；从1914年到1990年，该主题的博士论文有30余篇；德国民法教科书或者法典评注中偶尔会侧面涉及情谊行为相关问题，但此类文献比较零散，尚不系统。英美法系对情谊行为进行研究的文献主要集中在君子协定、婚姻家庭领域的情谊协议等问题上，判例较为丰富，教科书、论文等资料相对分散。日语相关文献主要集中在对好意同乘问题的讨论之上，资料相对有限。我国大陆情谊行为方面的实务案例十分丰富，但是情谊行为的相关民法理论极其薄弱，很大程度上处于“照着讲”比较法文献的阶段，只有很少的几篇代表性论文略有较大学术贡献④，但丰富的实务案例也为我们提供了研究情谊行为相关民法问题的良好基础。我国台湾地区多将情谊行为称为“好意施惠”或者“施惠关系”，相关文献主要集中在少数学者在权威教科书中较少的侧面论述。 综合文献相对丰富的德国民法理论和实务对情谊行为的讨论，可以大致得出情谊行为民法理论体系的学术简史：第一，情谊行为是德国判例发展出的概念，并通过一系列的判例上升为习惯法的规则，实定法上也存在解决情谊行为民法纠纷的少量依据。第二，从20世纪初以来，对情谊行为的讨论一直处于理论和实务交叉互动的状态，德国民法学理论注重对情谊行为司法判例的评论；德国情谊行为民法理论大致经历了判例法阶段、博士论文阶段和教科书法典评注阶段。第三，经过漫长的理论讨论之后，比较固定的学说会被总结整理到教科书中，学者会在教科书中的意思表示、法律行为以及无偿合同等部分对情谊行为多有相关涉及，但仍然以分散讨论为主，集中讨论为辅。第四，总体来看，德国情谊行为方面的司法判例数量丰富，很多都经过德国联邦法院的终审，但理论上笼统介绍乃至分散介绍的比较多，对这些判例的类型化总结迄今尚有很大不足，这也是笔者在本文中欲着力解决的重要问题。英美法系和日本法相关文献在讨论范围上有很大的局限性，只能给我们有关情谊行为的片段认识。 我国情谊行为理论研究十分薄弱，对情谊行为和民事法律行为的区分尚无具有较强说服力的探讨。然而我国审判实务中的丰富案例已经促使我们对民法学视野中的情谊行为理论做总结整理，应该在此基础上，准确介绍、合理借鉴情谊行为的比较法知识并形成致力于解决中国问题的中国情谊行为民法理论体系，也期望能够在对民法学视野中的情谊行为研究中对民法学界的相关研究贡献新方法、新知识。 (二)情谊行为理论的核心争议 在情谊行为基础理论部分所讨论的重点内容是情谊行为的特征和情谊行为的类型化。情谊行为的特征是无偿性、无私性和无受法律约束的意思。无偿性是情谊行为的首要特征，要从法规范的整体和法律行为的整体来判断情谊行为的无偿性特征，存在一些看似无偿但从法律行为整体判断则属有偿的行为，如宾馆免费叫醒客人的服务；也存在一些看似有偿实则无偿的行为，比如好意同乘中分担一定汽油费的行为。但是无偿性并非情谊行为的全部特征，单纯依靠行为的客观无偿性并不能证成情谊行为的存在。情谊行为的无私性特征则是对情谊行为施惠者通常情形下动机的推定，但也确实存在一些有自利动机的情谊行为。情谊行为的施惠者和受惠者存在事实上的意思表示一致，但缺乏法律上意思表示构成要素中受法律约束的意思，这也是情谊行为的实质特征，是情谊行为区别于民事法律行为的本质所在。情谊行为是一个类型式、开放式的不确定概念，类型化是沟通抽象概念与具体个案的桥梁。[3]632概念建构实际上是对生活事实的创造性直观。根据情谊行为事实上所发生的生活领域，结合现有民法理论体系，可以将情谊行为广义上类型化为纯粹的情谊行为、情谊合同(即无偿合同)、情谊无因管理、情谊侵权行为、身份情谊行为等。广义的情谊行为的各种具体类型均共享情谊行为的前述定义和法律特征。广义的情谊行为类型是对中国社会生活中情谊行为丰富现实状况的理论化，还是对比较法上将情谊行为理论主要局限于好意同乘之上的突破。 民法上的价值判断主要表现为对平等民事主体之间冲突利益的取舍和排序。情谊行为民法理论的主要任务是研究情谊行为能否进入民法调整范围以及进入的程度如何。情谊行为进入民法调整范围后，就有可能在当事人之间产生某种程度的法定义务安排，义务人的自由就会受到法律某种程度的限制，可见这本身是一个民法价值判断问题⑤。不过，民法对情谊行为的调整要谨慎，“情谊行为是正常的社会生活的需要，因此法律不应当过度介入这一社会生活层面的关系，否则将使社会生活规则被破坏殆尽”⑥。进一步说，在对情谊行为进行社会调整的手段选择上，法律规则和其他社会规则须协同作用，相反“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”⑦。对情谊行为作为一个价值判断问题进行讨论时须要采用利益动态衡量为主的研究方法，该方法侧重对情谊行为的施惠者和受惠者之间的利益状况进行动态衡量，具体分为利益的发现和利益的证成，前者发现待衡量的具体利益要素等评价对象，后者得出的是用于衡量的基本原理等评价标准。在利益证成过程中须要结合民法价值判断问题的实体性论证规则做展开，[4]31-59以完成对系争具体利益要素的取舍和排序。 有学者曾指出情谊行为理论的核心争议是“民事法律行为的具体规则在情谊行为相关问题上能否适用及若能适用的话其适用的程度与有多大”。[5]13的确，在讨论情谊行为能否进入民法调整范围时，情谊行为和民事法律行为的区分是问题的核心和讨论的前提。通过对大陆法系民法理论的考察，笔者发现情谊行为与民事法律行为的本质区别是前者不具有受法律约束的意思；从功能比较的角度出发，在英美法系理论上，情谊行为和民事法律行为的本质区别是前者不具有缔结法律关系的意图。受法律约束的意思和缔结法律关系的意图是不同法系中承担相同功能的概念，这也为不同法系下的经典案例各自确定⑧。由此，情谊行为和民事法律行为的具体区分标准实际上就是对行为当事人是否具有受法律约束的意思或者缔结法律关系的意图进行查明。对此，笔者提出当事人是否具有明示的主观标准、具体利益衡量的客观标准、依据法定程序和方法进行的表决方法、可诉性的民事审判权作用范围标准等众多考量因素。当事人通常不表明自己是否具有受法律约束的意思或者缔结法律关系的意图，因此，须要结合社会公共利益标准、无偿性标准、信赖利益标准和所涉事务发生领域等客观标准来综合判断。不同标准之间是协同作用的，某一因素的欠缺可以由其他因素来弥补，比如根据所涉事务发生领域标准常可推定家庭生活领域的家庭协议为情谊行为；当此类协议关涉基本人身自由等社会公共利益标准时，更可加强论证其情谊行为的属性；但若协议主体之间存在信赖利益，又可使其转化为具有民事法律行为的性质，这里展示的就是利益衡量过程中不同标准之间的动态协同。通过表决程序作出决断可以作为穷尽前述主客观标准情况下的有益补充；而可诉性标准一方面以前述主客观标准为技术标准，另一方面其也有公共政策等独有的区分标准。在上述讨论基础上，笔者总结情谊行为和民事法律行为区分这一价值判断问题上存在两个实体性论证规则：第一，没有足够充分且正当的理由的情况下，应该否定商事活动行为(乃至一般性的财产行为)的情谊行为属性，肯定(推定)民事法律行为规则适用的可能性。第二，没有足够充分且正当理由的情况下，应该肯定(推定)身份协议(身份行为)的情谊行为属性，否定民事法律行为规则适用的可能性。而否定前述推定的足够充分且正当的理由就要到区分情谊行为和民事法律行为时的一系列主客观标准中去寻找，这均须由否定前述推定之人承担论证责任。[6] 三、纯粹的情谊行为与“友爱平等观”的民法含义 情谊行为表现为人际交往中的利他行为，体现为积极关爱他人的友爱互助，这是与增进人际情谊相关的道德，有助于在基本社会秩序的基础上使得社会更加和谐美好，其处于法律强制之外，属于愿望道德，[7]6-12法律对之最多只宜提倡而不适合强制。在私人伦理生活领域，友爱又表现为友情、爱情和亲情。情谊行为中的施惠者以建立、维持或者增进与他人相互关切、爱护的感情为目的，情谊行为民法理论的主要任务是研究情谊行为能否进入民法调整范围以及进入的程度如何，这就涉及民法与友情、爱情和亲情等感情领域的关联互动。 (一)法律与友爱的感情 亚里士多德认为法律是没有感情的智慧，“法律恰正是全没有感情的”。[8]166对此论断应该结合其语境做辩证理解。笔者认为，亚里士多德所谓“法律是没有感情的智慧”是相对于人治的主观恣意而言的。亚里士多德此论断正是在回答“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利?”[8]165过程中提出来的。亚里士多德认为虽然不能期望完全按照成文法的“周详细致”的通则来统治，但法律的通则式规定却可有利于避免个人感情用事的毛病，“只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其理智”。[8]166 可见，“法律恰正是全没有感情的”针对的是通过法律尽力降低人治主观恣意而有损公正而言的，并不意味着法律无关于感情。法不远人，民法乃至法律中都充满着浓厚的人文关怀色彩，法律与友爱的感情相互独立又密切关联。亚里士多德在《伦理学》中曾着重讨论伦理生活领域友爱的平等观，以与交易领域的公正平等观相对应，友爱的平等观可以作为情谊行为的伦理基础。亚里士多德认为：“友爱上的平等同公正上的平等不同。在公正上，平等首义为比例的平等，数量的平等居其次；在友爱中，数量的平等则居首位，比例的平等居其次。如果两个人在德性、恶、财富或其他方面相距太远，他们显然就不能继续做朋友，实际上也不会期望继续做朋友。”[9]242综合私人伦理生活领域和私人交易生活领域，数量平等观“是使两个地位上平等的人保持其同等地位(友爱)或在一方的平等的利益受到损害时恢复这种地位(矫正的公正)的平等”。[9]242注② (二)情谊行为中的友爱平等观 在友情乃至爱情领域，柏拉图早就引用古谚指出：“平等产生友谊。”[10]513在友情和爱情问题上，亚里士多德坚持数量平等的首要地位：一方面，亚里士多德认为就友情和爱情的建立，友爱在于相似，同类找同类。另一方面，就友情和爱情的维持和增进而言，基于有用或者愉悦产生的友爱不利于长久，而基于德性之善建立的友爱则既不受离间又自然持久。基于善的品质建立的友爱，“爱着朋友的人就是在爱着自身的善”。[9]238在基于快乐或有用而建立的爱情中，“当被爱者的青春逝去，友爱有时就会枯萎(注视不再给爱者快乐，被爱者也再得不到爱者的注视)”。“如果有了共同的道德并变得喜爱这种道德，因而在实际上变得相似，许多人还是可以保持住友爱。”[9]235“友谊的产生是由于对一个人的美德的推崇……真正的朋友就像另一个自我……美德促成友谊，美德维护友谊……没有美德，便不可能有友谊。”[11]297，310，317，319 据此，基于德性之善建立的友爱以友爱双方的平等为前提，而且此种友爱的数量也受到共同生活之可能性程度的影响，这就是亚里士多德“友爱平等观”的要义。可见，友爱的平等观也并不意味着“将一切人都涵盖在爱的范围之内”。[12]亚里士多德认为基于德性之善建立的真正友爱是一种现实的活动，其以共同生活为特征，友爱在于共同，从这个意义上，爱情之友爱只能为一个人享有；就友情之友爱而言，一个人只交能与之共同生活的那么多的朋友。[9]239、285情谊行为建立的基础是当事人之间的平等，情谊行为维持和增进的基础在于当事人之间共同的德性之善，情谊行为本身则是“友爱平等观”的外在体现。 在亲情领域，亚里士多德认为父亲与子女之间存在包含一方优越地位的不平等的友爱，在这种关系中，友爱在双方之间与配得成比例，父母对子女的爱在时间上更持久、程度上更大。基于血缘关系所建立起父母对子女的不平等友爱是平等主体之间友爱平等观的例外。“父母爱子女，是把他们当做自身的一部分。子女爱父母，是因为父母是他们存在的来源……子女对父母的友爱类似于人对于神的爱，是一种对于善与优越的爱。因为，父母所给予的恩惠是最大的。他们不仅生养、哺育了子女，而且还是子女的教师。”[9]251-252 (三)民法视野中友爱的付出与回报 亚里士多德认为，存在基于有用、快乐或善等不同原因而建立维持的平等的友爱。平等的友爱在付出和回报上应该符合数量上的平等。而在现实伦理生活中，德性的友爱和快乐的友爱中没有抱怨和指责，德性的朋友都相互希望对方好，快乐的朋友在彼此陪伴的过程中均得到了自己想要的快乐。而在有用的朋友中，常常会存在付出和回报的不平等。亚里士多德认为，“如果友爱是基于用处的，自然应当以对受惠者而言的善作为尺度……帮助的大小正好就是受惠者得到的好处的大小。所以，受惠者应当按他得到的好处的大小，或更多一点，来偿还。”[9]256笔者认为，即使是有用的友爱，除非其基于友爱从事交易行为，否则纯粹友爱上的付出和回报也仅属于纯粹的情谊行为，处于“法外空间”，民法不宜介入其中，以免造成法律对生活的过多干预。 在私人伦理生活领域不平等的友爱中，亚里士多德认为，友爱所寻求的是尽能力的回报，而不是酬其配得，可见，不平等友爱的付出问题上存在配得比例的问题，而在此种友爱的回报上，亚里士多德认为此种比例无法计算，最多只能说“一个尽能力回报的人被看作是公道的人”。[9]257实际上，在父母子女关系这类不平等的友爱中，民法只宜守住最低限度的友爱付出与回报要求即可，即如我国《婚姻法》第21条第1至3款所规定的：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”除此之外，对处于不平等友爱双方爱的付出和回报来说，其仅属于民法调整范围之外纯粹的情谊行为领域，此时，感情的归感情，法律的过多介入只会带来一个“法律更多但秩序更少的世界”。 四、从作为“法外空间”的纯粹生活事实到民事法律事实 (一)民法的调整对象与“法外空间”理论 民法调整的是人与人之间外在行为所引起的社会关系，而非人与物的关系，人与人之间的某些关系表面上会涉及物的关系，但根本上还是人与人的关系。在与世隔绝的荒岛上，当只有鲁滨逊一人时，不会涉及人与人之间的关系，也就完全处于民法的调整范围之外，不发生民法问题⑨。民法乃至法律关注的都是人的行为，没有外化为行为的内在动机、主观意念、梦境想法等等都处于民法乃至法律调整范围之外，不发生民法问题。不发生法律效果的纯粹私人日常生活行为也不会产生民法问题，比如居家睡眠、外出散步、仰望星空等等。最后，并非人与人之间的所有行为都会发生民法问题。日常生活中，当事人之间经常发生一些以建立、维持或者增进相互关切、爱护的感情为目的的情谊行为，比如邀请友人喝酒、相约外出钓鱼、答应陪同观影、准许搭乘便车、许诺叫醒同乘旅客等等，这些往往就属于不发生民法问题的纯粹的情谊行为。民法对此不能主动介入，以免造成对道德、礼仪、习俗、宗教等社会生活规则的破坏。可见，并非平等民事主体之间的所有的财产关系和人身关系都由民法调整。“在性质上无关紧要的东西，就不属于法律的范围。”[13]207如社交、情感、友谊等纯粹社会生活层面的行为就既不适于也无必要由民法调整，其通常属于法律调整范围之外的纯粹的情谊行为。正所谓，“对于人间的事务，我们也不是全都加以考虑……我们能够考虑和决定的，只是在我们能力以内的事情”。[9]68 “不过归入法律秩序世界的，也非单受法律支配，实际上，有不少生活事项，除受法律的约束外，同时也是道德礼俗或宗教等规律的对象，并且生活关系受法律支配的程度，又常因其内容不同而有差别，如夫妇亲子关系受道德礼俗支配之处，远较法律为多。”[14]135可见，平等民事主体间的行为并非都受到民法调整、也并非仅受民法调整，民法规范和其他社会规范在调整社会生活关系中要注意协调配合。民法规范在对生活事实进行调整时，也须要注意根据不同的生活关系领域，进行程度深浅、方式多样的介入，不宜一概而论。哪些生活事实构成民事法律事实从而进入民法的调整范围，哪些生活事实继续停留在民法调整对象之外的“法外空间”，这本质上是一个民法价值判断问题，其涉及民法介入现实生活的程度。 可以说，生活事实包括法律事实和处于“法外空间”的纯粹生活事实，后者属于不需要或者不适宜用法律来规范的生活事实，法律对之不做利益衡量，此类纯粹的生活事实不被法律调整，而仅继续交由当事人的“意思”自治。拉伦茨就将“法外空间”界定为“法秩序不拟规整的范围”。[15]250考夫曼也指出：“法外空间意指，法律秩序对相关行止放弃评价。由行为人自行负责其行为的正确性。”[16]327-328在大陆法系民法学方法论上，“法外空间”理论与法律漏洞理论密切关联，相应地存在对“法外空间”的两种不同学说：一种观点认为，法律应无漏洞，未被法律所包摄的应该就是“法外空间”⑩，可将此种观点概括为“法内空间”与“法外空间”二元并立说。另一种观点主张，只有排除“法外空间”后，违反法律计划的不圆满性方构成法律漏洞(11)，这就是“法内空间”、“法外空间”与“法律漏洞”三元并立说。笔者认为，二元并立说的实质是否认实定法存在漏洞，这是概念法学法典完美主义的思维。三元并立说更为妥当地认识到实定法的不完美性，法律没有规定的领域并非一概都属于“法外空间”，而存在法律漏洞的可能性，正是从这个意义上，考夫曼更加精确地指出：“法外空间并非意指‘法律没有规定’，而是指‘法律没有评价’。”[16]321 从民法学角度看，民法的“法内空间”通过民法调整对象来落实，民法调整对象又通过民事法律事实及作为其后果的民事法律关系等法律语言来表达(12)。实定法并无对纯粹的情谊行为的法律规定，这并非法律漏洞，而恰恰构成法律“有意义的沉默”，纯粹情谊行为当事人不受民法约束，属于日常生活中的“法外空间”。也正是从这个意义上，有学者将纯粹的情谊行为称为“不具有法律意义的纯粹生活事实”，[17]或者发生在法律层面之外的、不能依法产生相应法律后果的、“社会层面上的行为”。[18]78 (二)从纯粹的情谊行为到转化形态的情谊行为 情谊允诺中的受惠者对施惠者不享有给付请求权，而施惠者对受惠者也不享有不当得利返还请求权。虽然根据霍布斯所总结的自然法思想：“接受他人单纯根据恩惠施与的利益时，应努力使施惠者没有合理的原因对自己的善意感到后悔。”[2]115如上文所示，亚里士多德也更早地指出，“一个尽能力回报的人被看作是公道的人”。但此仅属于道德范畴，施惠者若要避免自己的后悔，可通过附解除条件赠与合同的方式将自己内心动机法律化，否则，其后悔便无法获得法律的帮助。纯粹生活事实意义上的情谊行为(纯粹的情谊行为)处于民法调整范围之外，其在民法理论上的主要功能就是区分民事法律行为及其规则适用的边界。民法不能对情谊行为妄加介入，纯粹的情谊行为适宜交由民法规范之外的道德、习俗等其他社会规范调整。 纯粹的情谊行为中的施惠者和受惠者彼此之间不存在受法律约束的意思，不产生作为合同义务的给付义务，这并非形成法律漏洞，而是使得当事人的纯粹情谊行为处于社交生活领域的“法外空间”，由此达到阻止合同法侵入“法外空间”的真正目的。[19]前述“受法律约束的意思”也仅属于论证手段，真正的论证目的是“使得合同处于其妥当的位置”。[19]纯粹的情谊行为不属于民事法律行为，而是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实，法律不应当过度介入这一社会生活层面的关系，否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。身份情谊行为是纯粹的情谊行为在身份法领域的特殊体现，民法在很大程度上对其不予调整。霍布斯曾经指出“法律沉默下的自由”：“世界上没有一个国家能订出足够的法规来规定人们的一切言论和行为，这种事情是不可能办到的；这样就必然会得出一个结论说：在法律未加规定的一切行为中，人们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情。”[2]164纯粹情谊行为的“法外空间”属性也是私法自治原则的重要体现，私法自治不仅意味着民事主体有从事或者不从事民事法律行为的自由，还意味着民事主体有选择从事处于“法外空间”的纯粹的情谊行为或者处于“法内空间”的民事法律行为的自由。 情谊合同、情谊无因管理、情谊侵权行为是纯粹的情谊行为的转化形态，这些作为转化形态的情谊行为已非“法外空间”，而是进入民法调整的领域，其都已属于民事法律事实，而非纯粹的生活事实。施惠者的情谊行为既帮助了受惠者，又使自己获得了精神上的快乐。然而好心办坏事的现象层出不穷，民法没法要求社会一般主体积极从事助人行为，但民法可以通过两种途径侧面引导施惠行为，具体如下： 一方面，在纯粹的情谊行为实施过程中，双方当事人互负保护义务，此种义务并不以双方彼此之间是否存在合同关系为前提，也就与当事人之间不存在给付义务的前提不相冲突。纯粹的情谊行为不产生合同给付义务，但也不排斥其他保护义务及其相应的合同之外的法律责任。情谊关系的当事人在履行保护义务的过程中应该谨慎，“对他人生命身体健康的注意义务，不能因为其为好意施惠而为减轻”(13)。此种保护义务也使得其彼此之间的情谊关系转化为“照顾体谅的债务关系”(14)，这有利于引导施惠者善始善终、将好事做到底。“认为法律应当远离友谊的观念是天真的……认为友谊与法律无关、友谊不会产生具有法律强制力的义务或者权利的传统观点不尽妥当……法律并非完全处于友谊之……法律并非致力于促成友谊，法律也并非完全置友谊于外。”[20]施惠者对受惠者的保护义务等积极作为义务并非依照法律明确规定或者合同约定产生，而是经由实施情谊行为这一先行行为所引发，也属于法律规范之外的其他社会生活规范的基本要求，体现了作为义务来源的不断充实，这样做“一方面可免法律规范孤立于社会规范外，他方面具有提升法律规范价值之功能。作为义务之内容在于使生活资源发生良性变动，即有利或损害最少之变动。”[21]64-65 另一方面，情谊行为实施过程中，情谊行为施惠者违反了前述保护义务，导致受惠者遭受法律上的损害，或者施惠者自身也可能受到损害，这就需要通过民法对损害进行矫正弥补。如上所述，亚里士多德的友爱平等观“是使两个地位上平等的人保持其同等地位(友爱)或在一方的平等的利益受到损害时恢复这种地位(矫正的公正)的平等”。[9]242民法应该提供一系列具有价值导向的规制措施以免施惠者出现“好心没好报”的抱怨，好意同乘中车主责任的减轻、帮工人的重大过失归责原则、见义勇为行为人所受损害的多元化救济机制(损失分配机制)、共同饮酒人对醉酒人致第三人损害时的补充赔偿责任、共同饮酒人对醉酒受害人所受损害的次要赔偿责任等等皆为体现。在行为人自我关涉的部分，他人需要做的是宽容，而非家长主义式的强迫；在行为人关涉他人的行为领域，则需以无害他人为原则。[22]代译序8-9施惠者利他的情谊行为导致受惠者的损害，这成为纯粹的情谊行为出现性质转化并进入“法内空间”的重要理由。 广义情谊行为中的情谊合同、情谊无因管理、情谊侵权行为是纯粹的情谊行为的转化形态，作为转化形态的三类情谊行为能够进入民法调整领域，这就是一个从作为“法外空间”的纯粹的情谊行为到“法内空间”的转化形态的情谊行为的过程，体现了广义情谊行为的动态可转化性，民法在对转化形态的情谊行为进行调整的过程中也体现出鼓励、宽容和引导等不同的价值功能，具体而言：第一，民法对情谊合同中的施惠者采取宽容的态度，民法通过严格情谊合同中施惠者违约责任的归责原则乃至赋予施惠者一定程度上的任意解除权等措施，以鼓励施惠者慷慨之德行。第二，对帮工行为和见义勇为行为为代表的情谊无因管理行为，民法一方面通过严格施惠者对受惠者侵权责任的归责原则来实现宽容之价值，另一方面则通过对施惠者从事情谊行为过程中所受损害的救济制度来力图消除施惠者的后顾之忧。第三，共同饮酒行为和好意同乘行为有可能转化为情谊侵权行为，民法通过科加此类施惠者安全保障义务以引导其好事办到底，将情谊利他行为引导到健康运行的轨道上来。可见，对情谊行为的各种转化形态，民法不能袖手旁观，民法应该秉持谦抑性原则，谨慎而又有区分地介入，正所谓“法律并不以取爱而代之的办法，而是通过创造爱在其中得以生长的土壤来服务于爱”。[23]80 综上，从民法对情谊行为的介入程度上可见，民事主体有从事民事法律行为的自由，也有从事情谊行为的自由，这都属于私法自治的应有之义。情谊行为的法律性质具有一定的动态性，其有可能从纯粹的生活事实转化为情谊合同、情谊无因管理及情谊侵权行为等民事法律事实。保护义务或损害的发生等等是使得纯粹的情谊行为出现性质转化的原因，这也体现出“法外空间”与“法内空间”之间边界的相对模糊性和可转化性。面对情谊行为各类型，民法采取谦抑的态度，通过相应技术调整手段实现对情谊行为施惠者的宽容、鼓励和必要的引导。正如考夫曼所说，宽容在当今世界所扮演的角色要比过去来得重大，宽容应该成为多元社会的一项重要美德和重要法哲学价值。[16]413 五、情谊行为的类型化及民法对其介入程度 如上所述，情谊行为能否进入民法调整范围及进入程度如何，这是情谊行为民法理论的主要研究任务。民法对不同类型的情谊行为介入程度不同，法律的谨慎介入是对社会生活的最大尊重，也是对立法者及法律本身局限性理性认识的必然结果。民事法律事实只不过是立法者将生活事实中无规范意义的部分剪裁掉并将剩余部分运用民法语言加以转述的结果。一定程度上，民事法律事实不过是立法者对生活事实进行的一场“圈地运动”，是在法律评价的指引下对生活事实一部分的撷取。哪些类型情谊行为停留在纯粹生活事实层面，哪些进入民事法律事实范畴，这需要结合具体问题运用利益动态衡量方法权衡不同考量因素做个案解答。在对情谊行为研究中我们应该警惕法律中心主义观点的遮蔽，以防止民法对社会生活的过度介入，否则可能使当事人的生活关系反遭更严重的破坏；我们应该协同法律规范和非法律规范在社会调整中的角色功能，相反“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”，立法是然，司法亦然。 讨论情谊行为和民事法律行为区分时发展出的利益动态衡量方法在对情谊行为具体类型的论述中也具有一般性的指导意义。“名词中有些是专有的，只为某一对象所特有……还有一些则是许多东西所共有的……专有名词只能使我们心中想起一个对象，普遍名词则使我们想起那许多对象中的任一个。”[2]20作为一个类型式、开放式的概念，对情谊行为进入民法调整范围的程度这一问题，须要结合广义情谊行为的其他具体类型分别进行讨论。 情谊合同是对合同法上规定的赠与合同、无偿客运合同、无偿保管合同、无偿委托合同等无偿合同的抽象概括。情谊合同与情谊行为一样具有无偿性和无私利他性特征，但与纯粹的情谊行为不同的是，情谊合同的当事人具有受法律约束的意思，只是其受法律约束的意思比较稀薄，而基于无偿利他之特征，对情谊合同施惠者的法律约束程度也比较低，具体表现在给付义务和法律责任约束相对薄弱之上。可以说情谊合同是含有情谊因素的合同法律行为。在情谊合同领域存在区分无偿委托合同和情谊行为的难题，以我国《合同法》第396条为例，委托合同的“事务”范围比较宽广，须要将纯粹的情谊行为从无偿委托合同所托“事务”范围中排除出来，尤其是受托人未依托代买中奖彩票情形中，否则受托人就可能面临依据我国《合同法》第406条向委托人承担巨额损害赔偿的法律责任，这会导致利益衡量上的显失公平、甚至影响受托人的基本生存权益，可见此时须要对委托合同的“事务”做目的性限缩解释。再如，一般地向他人征求意见以及给予建议，也仅属于纯粹的情谊行为，而非无偿委托合同，除非构成商事行为。“征求建议的人不论所问得的是什么，根据公道说来不能加以控告或惩罚，因为征求旁人的建议就是让他提出自己认为最好的意见。”[2]198一般来说，情谊合同属于法律约束力比较稀薄的合同类型，其与纯粹的情谊行为的关键区别就是法律约束力的有无，其与其他有偿合同的关键区别则在于法律约束力的强弱。 有学者曾指出：“(我国民法学)对于教义学上一些细致、复杂的问题，还根本没有看到或缺乏深入的研究(比如……情谊行为与无因管理的关系问题等)。”[24]笔者认为，无因管理与纯粹的情谊行为均具有无偿性、无私利他性和无受法律约束的意思等特点，无因管理是情谊行为的法律化，为了还原无因管理在伦理道德方面的“事物本质”，可以使用情谊无因管理的概念，情谊无因管理也是纯粹的情谊行为的转化形态。助人为乐之帮工行为和危难救助之见义勇为均属于情谊无因管理行为，我国现行法在该两类问题上的规范设计存在立法供给不足以及体系违反的地方，需要很多解释论的工作进行弥补。[25]帮工人致被帮工人损害和见义勇为行为中救助人致被救助人损害时，对帮工人和救助人在归责原则上皆限于故意或者重大过失，这是对施惠者的优待，也是情谊行为立法上进行制度激励的重要着力点，理应上升为情谊行为理论中的一般性结论。情谊无因管理理论关注的另一重点是建立对救助者在见义勇为行为过程中自身所受损害的多元化救济机制，[26]以免“英雄流血又流泪”。 共同饮酒行为和好意同乘行为是典型的纯粹情谊行为，共饮者和提供搭乘服务的施惠者虽无给付义务，但共同饮酒和好意同乘可以作为引发注意义务或者说安全保障义务的先行行为，此时会在当事人之间产生“稀薄的法律关系”。共饮者或者好意同乘的施惠者基于过错违反此种注意义务时，可能构成情谊侵权责任。当然，施惠者的安全保障义务也是有限度的，以共同饮酒为例，毕竟同饮者的醉饮劝阻等安全保障义务也只能像托马斯·阿奎那所说的那样“任何私人都无权强迫别人过正当的生活，他只能提出劝告，但如果这一劝告不被接受，他也没有权力强迫”(15)。情谊侵权责任的另一特色是受害人往往存在违反对自己人身安全的注意义务，构成与有过失，应该依法减轻责任人的损害赔偿责任。如在某共同饮酒致人损害的案件中，人民法院指出：“张某某与被告林敢、莫建德、谢海清共同饮酒吃饭属于社交情谊行为，张某某作为完全民事行为能力人，应当清楚自己的身体状况和酒量，并应认识过度饮酒对自己的身体健康乃至生命产生的危害，但张某某没有控制饮酒，导致其急性乙醇中毒死亡，死者张某某应承担主要责任”(16)。当然，基于鼓励助人为乐、防止法律对生活过度漠视的考虑，还可能存在一系列酌定减轻责任人责任的可能事项。对纯粹的情谊行为本身，民法不应该介入，否则可能导致法律对社交生活的“殖民化”。而对情谊行为引发的情谊侵权行为及其侵权责任，民法不能袖手旁观，须要谨慎地适用法律进行调整，这也有助于将情谊行为引导到一个健康运行的轨道上来，减少乃至避免“好心办坏事”现象的发生，间接推动人与人之间的有利关爱。 婚姻家庭法较之其他民法规范更具有身份法属性的固有特点和浓厚的伦理感情底色，这也提供了身份情谊行为广阔的存在空间。婚姻家庭领域的很多身份行为都是处于事实与规范之间、处于规范的自治与管制之间。如上文所述区分情谊行为和民事法律行为时的第二个实体性论证规则，在没有足够充分且正当理由的情况下，应该将婚姻家庭领域的身份行为特别是身份协议推定为情谊行为，从而否定民事法律行为规则适用的可能。也正如柏拉图所指出的那样：“如果立法者屈尊去对家务管理发布大量琐碎的指令……那么立法者会显得缺乏尊严。”[10]565身份情谊行为可以分为以人身权益为主的身份情谊行为和以财产权益为主的身份情谊行为，其均发生在特定身份关系人之间。常见典型的身份情谊行为有恋爱合同、香火协议、青春补偿费约定、婚约、空床费、忠诚协议等等，这些往往都反映了身份权人用财产法律行为特别是合同思维来建立、维持或者增进配偶权、亲权等关系的努力。这也恰恰提示我们需要加强对婚姻家庭法学的相关研究，并在此基础上做好大众普法宣传。从比较法上看，“法律认为亲密关系人之间订立的合同承诺大多属于家事自治的，处于具有强制执行力的法律合同范围之外”(17)。当前我国婚姻家庭法学理论对身份情谊行为的惯性思维判断是认定相关身份协议违反善良风俗而无效。殊不知，无效可能导致财产返还等法律后果；而在纯粹的情谊行为的定性下，排除不当得利返还请求权、也排除给付请求权，当事人之间的身份关系停留在“法外空间”并归由家庭自治和道德习俗来调整。可见，无效说和纯粹的情谊行为说是对身份协议定性问题上的价值判断争论，不同的定性会直接导致对当事人之间利益安排的差别，不可不察。 综合来看，情谊合同、情谊无因管理、情谊侵权行为和身份情谊行为和纯粹的情谊行为共同组成广义情谊行为的具体类型。情谊合同、情谊无因管理和情谊侵权行为都是能够产生某种民事法律后果的情谊行为，处于受民法规范调整的“法内空间”；而身份情谊行为属于民法不予调整的纯粹的情谊行为，可以说，身份情谊行为是纯粹的情谊行为在身份法领域的特殊体现，二者共处于民法规范之外的其他社会规范所调整的“法外空间”。基于此，作为一个动态类型式、开放式的概念，广义的情谊行为部分处于“法内空间”、部分处于“法外空间”。[17] 六、结语 “如果从生活中排除掉亲爱和情谊，那么生活也就会失去一切乐趣。”[11]318情谊颇值所有人研究，法律人自然不例外。“法律也没有被排斥在亲密的个人关系之外。甚至在家庭中，以爱的方式去处理许多问题都要依靠法律……爱需要法律。”[23]77、79民法学视野中的情谊行为研究有助于我们妥善处理友情、爱情和亲情等领域涉及的法律问题，情谊合同、情谊无因管理与情谊侵权行为常常发生在友情领域，而身份情谊行为则往往发生在爱情、亲情领域。 爱需要法律，法律在规制爱的过程中也需要与其他社会规范相协调，以妥当界定“法外空间”与“法内空间”，防止法律对社会生活的过度“殖民化”。“法律规范以外其他社会生活规范之要求如何与法律规范之义务相互衔接，系值得探讨之关键问题。”[21]64民法面对情谊行为应该保持谦抑的态度，民法通过相应的技术调整手段实现对情谊行为施惠者的宽容、鼓励和必要的引导。 “人们常说，一本书必须能够用一句话来概括一个人的意思。”[27]作者序假如本文接受这种检验，那么这句话大致可以说：纯粹的情谊行为不是民事法律行为，而是处于民法调整范围之外的纯粹生活事实；纯粹的情谊行为在一定条件下可能转化为受民法调整的民事法律事实。也许这句话中就包含有情谊行为民法理论的精髓，情谊行为民法理论的主要研究任务、核心争议乃至最一般性结论等都可以从这句话中延伸出来。 注释： ①参见郭丛生：《助人为乐惹出尴尬官司》，载《乡镇论坛》2007年第7期，第31-32页。 ②参见王雷：《客运合同中乘客人身损害赔偿请求权研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第44卷，法律出版社2009年版，第93-144页。王雷：《情谊侵权行为论——以好意同乘中的侵权行为为例》，载《私法研究》第14卷，法律出版社2013年版，第35-46页。王雷：《情谊行为基础理论研究》，载《法学评论》2014年第3期，第57-66页。 ③RG.in RGZ.Bd.54.S.73ff.Vgl.Guido Dahmann,Gef