环境保护限期治理制度比较研究——基于日美类似制度的思考，本文主要内容关键词为：日美论文,制度论文,环境保护论文,类似论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：1007-8207(2012)10-0116-05
一、我国环境法上的限期治理制度及其缺陷
一般认为，限期治理是指对污染严重的项目、行业和区域，由有关国家机关依法限定其在一定期限内，完成治理任务，达到治理目标的规定的总称。[1](p97)
1979年颁布的《环境保护法(试行)》第一次从法律上确定了限期治理制度。有学者指出，确立该项制度，主要是为了适应我国经济发展的实际水平及环境保护工作的需要：一方面，我国的工业还不发达，工业技术、设备相对落后，特别是一些老工业企业，由于历史的原因，技术、设备、原材料等方面都不能适应环境保护的要求，造成环境污染。要改变这种现象，又不可能一步到位，否则会把企业“卡死”；另一方面，环境的压力越来越大，不能因为经济发展的需要而破坏环境，治理老污染源、重点污染源已迫在眉睫。因此，必须找到既能促进环境保护，又给企业发展留有余地的管理方法。“限期治理”就是其中有效的管理方法之一。[2]目前，我国《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《海洋环境保护法》等污染防治法律都明确规定了该制度。
限期治理在给企业压力的同时，也给企业一定的时间和自由度，使企业可以在规定的限期内筹措环境保护治理资金，选择最经济有效的治理措施，因而具有显著的环境效益。[3]然而，尽管限期治理制度有着很好的立法预期和貌似完美的制度设计，但在实际环境执法中却经常被异化为企业超标排污的“护身符”。[4]为了增加税收，一些地方对于必须关停的高耗能、高污染企业，能拖一天就拖一天，早晚要关的就尽量晚关；限期可长可短的，就尽量拉长。上“黑名单”的企业有了“大限”，反而加足马力进行生产。限期治理的立法预期与制度绩效之间存在如此之大的落差，原因是多方面的，但从法律角度来看，则是自身存在的缺陷制约了该制度功能的发挥。
(一)限期治理决定权的分配不合理
作为环保领域的基本法，《环境保护法》第29条第2款规定：“中央或者省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的企业事业单位的限期治理，由省、自治区、直辖市人民政府决定。市、县或者市、县以下人民政府管辖的企事业单位的限期治理，由市、县人民政府决定。”这种以企业的隶属关系和级别作为确定决定权依据的管理形式，显然带有很浓烈的计划经济体制的色彩，往往给环境保护带来不利影响。首先，限期治理由政府决定的做法，不利于该制度的全面实施。政府不能经常监督、监测污染源，及时针对个别污染严重、群众要求迫切的企业下达限期治理决定，而主要是根据群众的反映或环保部门的建议，每年、甚至更长时间集中下达一批限期治理单位名单。这样必然妨碍了该制度经常及时地实施。[5]而且在实际操作中，政府往往偏重于企业的经济效益而非环境效益，往往因担心影响国计民生而迟迟不做限期治理决定，从而使那些严重污染环境的企业难以得到及时地治理。[6]其次，限期治理不分项目大小，都由同级政府决定，影响及时治理污染。以大气污染为例，污染源小到炉灶、茶炉，大到工业锅炉等，如果这些污染源的限期治理，统统由同级政府决定，也不一定完全必要。[7]因为政府工作千头万绪，没有足够的精力行使决定权，这是造成限期治理制度流于形式而加剧环境污染的重要原因。再次，限期治理分级管理的办法易造成污染治理上的条块分割，也不利于流域性、区域性及行业性污染源治理的统筹管理和安排，更不利于实现政府对其辖区环境质量负责。[8]相比较而言，由环保部门行使限期治理决定权较为合理。因为环保部门是开展环保工作的专业部门，依法行使对环保工作的监督管理权。[9]
(二)限期治理程序设计不科学
按照环境保护法及相关单行实体法与程序法的规定，对污染企业决定“限期治理”直至“责令停业关闭”，一般要经过以下几个程序和环节：群众投诉→环保部门现场采样监测→上报政府；决定限期治理→听证→污染者向上一级政府申请行政复议→维持决定→污染者开始治理→环保部门验收未达标→上报政府；决定停业关闭→听证→本级政府作出责令停业；关闭的决定→污染者向上一级政府申请复议→上一级政府作出维持决定→污染者向法院提起行政诉讼→法院判决维持→政府申请法院强制执行。这些复杂的程序每一步都伴随着时间期限，而这些期限有些是法律明文规定的，有些则可能是难以规定甚至难以预期的。如由于现实问题的复杂性，可能监测机构需要反复监测才能确定准确数据；环保部门为防止企业的反弹，做到“证据确凿”需要花大量时间做远比法律规定的要求更为严格的调查取证以及说服教育等工作；地方政府对于环保部门提出的限期治理建议也需要时间去调查核实，权衡利弊，通盘考虑才能做出决定。即便作出了限期治理决定，还有一个最长可达3年的治理期限，污染者经常利用这一期限“打时间差”，甚至采取“自杀式”行为，在限期治理决定的“规定期限”内大肆排污，即使最后被“责令停业、关闭”，其造成的污染也已然形成。
(三)限期治理法律保障不充分
综观我国现有的环境法律体系，对于违反限期治理的法律责任规定几乎如出一辙：除依法加收超标排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或责令停业关闭。缴纳超标排污费本就是企业应尽的义务，不包含惩戒的性质；而行政处罚无论是在额度上，还是方式(实行单罚制，仅对企业本身进行处罚，对其法定代表人和相关负责人缺乏约束)上都远远不能对企业形成有效的威慑；责令停业、关闭对于企业而言无疑是最严厉的责任，但如前所述，因存在程序设计上的不足和“规定期限”，其威力也大大减弱。波斯纳提出，通过法律手段监管的有效性应从两个方面考虑：严厉性和发现概率。而威慑理论也认为，在特定的惩罚性质与违法行为发生的可能性之间存在着有效关联，加大对违法行为的惩罚会缩减该类违法行为的发生，减弱惩罚则会导致违法繁生。限期治理制度及其相应的法律责任中如此低的惩罚严厉性，必然影响到这种制度在制止环境违法行为中的实际效果。[10]
二、日美环境法上类似制度及其启示
虽然限期治理制度是我国所特有的一项环境保护制度，但是，作为环境行政执法的一种手段，其他国家环境法上也存在类似的规定或者制度。考察域外环境法上类似制度，特别是环境法制发达国家的类似制度，对于我国限期治理制度的完善，无疑具有重要的借鉴意义。
(一)日本的改善命令制度
在日本，改善命令是作为控制环境污染的手段而广泛存在的。1970年制定、1998年修订的《水污染防治法》第13条规定，都、道、府、县知事认为企业有可能不符合排放标准的外排水，或者有可能排放不符合总量控制标准时，可以命令企业限期改善特定设施的构造、使用方法或者临时停止其外排水的排放。[11](p1046)其1968年制定、1995年修订的《大气污染防治法》第14条规定，都、道、府、县知事烟尘排放者在排放烟尘量或者烟尘浓度均不符合或者总量控制标准的危险情况下，认为因其继续排放会发生于人体健康或生活环境有关的危害时，可以命令排放者在规定期限内改善该烟尘发生设施的结构、使用方法或者与该烟尘发生设施有关的烟尘处理方法，或命令其暂时停止该烟尘发生设施的使用。[12](p1026)
透过上述法律规定对日本的改善命令制度作一管窥则可发现该制度有如下特点：一是通常以改善劝告为先决要件。笔者认为，这与日本行政法上影响巨大的行政指导是密切相关的，在作出一个强制性的行政命令之前，首先辅之以一个非强制性的行政指导，以该指导实现行政目的，仅在此种指导不能达成行政目的时，始施以强制性的行政命令，这符合日本的国情，也顺应了现代行政发展的趋势。二是对违反改善命令义务的制裁十分严厉，采取直罚主义。①当然，日本学者原田尚彦指出，其现行法预定了依据罚则来保证改善命令等的实效性，而没有想到为强制命令的履行采用行政上的强制执行手段。虽然作出了行政刑罚的规定，但从过去的实际处理情况看，不仅被起诉的例子很少，而且刑事诉讼需要时间长、刑罚比较轻，因此刑罚在行政命令的强制上能发挥多大作用值得怀疑。[13](p84)三是在适用要件上采取“违反排放标准的情况有继续之危险”及“被认定将产生人的健康或生活环境的损害”。其理由是排放标准的遵守已由直罚主义的引进而得到充分的保证，因此，在损害根本不会发生时，就没有必要叠床架屋地发动改善命令和停止命令。但是，原田尚彦也指出，作为环境行政上义务的强制手段，刑罚并不能很好地发挥实效机能，而且环境行政的目的并不单纯在于防止损害的发生，从为区域环境净化保全考虑，有利于消除发生源的改善命令是最重要的限制手段，因此，给它附加上述要件是不合适的。为确保污染防治行政取得实效，改善命令作为一张王牌，必须能够迅速机敏地发动。[14](p83)四是目的上以防止环境污染，有利于将来的环境保全为要旨，而不是作为对过去的违法行为的制裁加以利用。[15](p84)五是对于企业不积极履行限期治理决定时，在一定条件下可以由主管部门代为执行。当然，对此问题，日本国内存在着一定程度的争议。有人认为，实施改善命令应尽可能地提供具体的单一内容的改善措施，采取代替性作为义务的形态，其履行可以由行政机关代替司法机关予以强制执行，因为从技术上说如果能够将最有效且费用最少的改善方法以客观的、单一的形式提示给企事业单位的话，给改善命令注入这些内容并通过代为执行来确保其履行是个好办法。但也有学者指出，在现实生活中，关于污染设施的改善，从技术及经营上说，通常都有许多可供选择的方法，在这种情况下行政机关强制企事业单位做某种具体的、单一的选择可能会构成对企业经营权的不正当干涉。且即使在理论上行政代替执行有可能性，在现实中能够通过行政上的代替执行强制实施改善命令的，也只限于仅有的极少事例。[16](p84)
(二)美国的环境行政守法令
自20世纪中期以来，美国制定和颁布了大量环境法律，建立了相当完备的环境法体系。同时，美国也建立了一种有效的和有特色的环境行政执法制度，这一制度的重要组成部分就是环境行政守法令。环境行政守法令在实践中既能发挥鼓励守法的作用，也能发挥强制守法的作用。[17]
在环境行政执法理念上，美国一方面加强守法援助(主要是通过向受管制部门与一般公众提供生产、管理、生活过程中需要遵守的环境法律、环境管理信息，以及提供一些更高效、更低成本地达到环保要求的帮助等服务，以促进公众遵守环境法律法规和相关政策)的服务职能，减轻执法压力；另一方面积极创新管理手段，利用经济激励引导守法。在具体操作上一般包括四个阶段：一是告知受管制者出现的违法行为，提出相关要求；二是告知自查期限；三是企业自查、披露相关信息、采取纠正措施后被告知免于处罚或减轻处罚；四是对不执行自查者进行处罚，并告知以后将面临更严厉的处罚措施。该政策对能够事先积极预防污染，能够在环境事故发生后自觉揭发、及时纠正违法行为从而降低环境破坏程度带来的损失的行为者给予不处罚或减轻处罚的激励，是一种提高排污者守法自觉性和积极性的利益诱导机制。[18]
三、我国限期治理制度的改善
由于社会经济发展程度、政治体制机制、法律文化传统等方面的差异，各国(地区)对相同或类似问题的法律制度设计既有曲径通幽之途，也不乏大相径庭之处。诚如苏力教授所言，“法治社会要有更多的宽容，社会具有多样性没有什么不好”。“而中国是人口大国、多民族国家，文化具有多样性，地方特色明显，所以在中国，西方的法律理念很难直接套用”。[19]理念尚且难以直接套用，更遑论具体的制度了。但不可否认，通过我国环境保护限期治理制度与域外类似制度的比较分析可以从中得到一定的启示，这些启示对于改善我国现有相关制度大有裨益。
(一)明确限期治理的法律属性
考察域外各国的规定，日本、美国的类似制度均体现出非惩罚性的法律性质。日本对排污企业的改善命令和停止使用命令制度是非惩罚性的。如前所述，日本早稻田大学原田尚彦教授对此的解释是：“改善命令和停止使用命令是以防止环境污染，有利于将来的环境保全为目的的，不应把它作为对过去的违法行为的制裁加以利用。”[20](p83)美国类似制度的非惩罚性则可以通过判例得以彰显。2007年，美国俄亥俄州南部地方法院审理的美国电力公司案(American Electric Power Service Corporation Settlement)中，[21]法庭判决结果主要有三项，第一项即是根据美国环保局与美国电力公司达成的和解协议作出限期治理决定。和解协议详细具体地规定了美国电力公司的16个电力企业2009-2019年每年削减大气污染物NO[，x]和SO[，2]的排放量，总计每年81.3万吨，2019年以后实现达标排放。虽然预计美国电力公司为履行这一部分判决须花费46亿美元，但显然这并非是惩罚性的。[22]
可见，在非惩罚性上我国环境法上的限期治理制度与域外类似制度存在着很大的一致性。也正因为有非惩罚性作为基础，引进域外类似制度所隐含的合作和公众参与理念才成为可能。
(二)引入合作和公众参与理念
如果说制度是血肉，那么隐藏在制度背后支撑制度的理念就是灵魂。如果说美、日等环境法制发达国家的类似制度领先于我国的限期治理制度，那么隐藏在其制度背后的合作和公众参与理念无疑是最为根本的。
提倡在环境问题上的合作、避免对抗是美国环境执法的基本原则之一。政府和行业推出的自愿伙伴合作计划给予企业和社团极大的选择余地，企业处于主体地位，可以根据自身条件和发展目标自愿选择加入伙伴合作计划。企业与政府结成伙伴关系共同推进环境保护和行业发展，业已成为美国环境管理的一种新的模式。在这种新模式下，美国一些企业在实施污染预防方面表现得越来越积极，企业环境行为的改进甚至超越了现行的环境标准。正如有学者所指出的，协商，可以发挥政府在环境技术信息和管理方面的优势，使环保部门有时间和机会更好地开展引导和教育工作，帮助企业增强环境意识和法律意识，从而改进环境执法手段和执法形式，通过对企业遵守环境法律法规进行指导，从而提高环境行政执法效率，促进环境执法的深入。同时，磋商机制给愿意与政府合作的企业一个自我改正的机会，使其有机会选择更经济的守法行为；这种合作行为又可以减小其违法行为所应受的处罚程度，从而可以减少社会守法成本，促进公民法人的自觉守法。[23]
在强制性环境行政执法方式下，环境管理部门权力过于集中，既掌握环境标准制定权、排污许可证发放权和环境监测权，同时又掌握单方面的罚款权，没有体现权力分立和权力制约，容易滋生腐败。从表面上看，这种方式会减少起诉案件数量，但对以保护第三方环境公益为执法目的的双方当事人来说，这种机制给执法者与被执法者进行恶意串通留下了太大的空间，不利于环境正义公平。而美国以非强制性环境行政执法令作为强制性的法庭限期治理协议的必要过程，由环境管理部门行使调查、取证、起诉的监察职能，加上公众参与，与相对人和法院构成的三方环境公益诉讼模式更为合理，有利于环境行政执法的规范化，实现公众介入限期治理，从而提高环境执法力。在美国环境执法过程中，公众有权对生效前的环境执法协议、命令和法令进行评议，并有权获取最后执法行动的有关信息，执行环境守法令不仅要在环境执法人员与违法者之间进行磋商，也要听取相关当事人(如社区代表等)的意见。公众参与能够保证环境执法人员公正、平等地对待每一个违法者。这既符合现代环境行政向给付行政、协商行政和服务行政方向发展的趋势，又符合环境公益诉讼的发展趋势。[24]
由此可见，在我国限期治理制度中引入合作和公众参与理念已势在必行。也许有人会问，引入合作理念，加强环保主管部门与被责令限期治理的企事业单位之间的协商，岂不是为二者进行权力寻租，牺牲环境公共利益，实现个人或者小集团私利提供了机会？客观而言，这种可能性确实存在。但不能因此放弃引入合作这一顺应现代行政发展趋势的理念。解决这一问题的方法就是加强信息公开和公众参与，使环保主管部门和被责令限期治理的相对人的一举一动均置于公众的监督之下，使公众的声音和意见贯彻限期治理的整个过程。为此，要建立和完善限期治理的协商程序和公众参与程序，提升公民的环保意识和参与能力。
(三)加强相关配套制度的建设
限期治理制度不是一个孤立的制度，它与其他相关法律制度是紧密联系。限期治理制度只有与其他制度实现无缝对接，其功能和作用才能得到充分发挥。结合美、日等国的经验，建立我国的限期治理制度应注意与排污许可制度、代履行制度和环境行政强制制度的衔接与配合。
1.强化排污许可制度。在美国环境法上，类似限期治理的制度与排污许可证制度密切相关，可以看作是对原排污许可的变更：政府与污染企业两者之间存在着排污许可协议，政府同意在污染企业保证限期治理的前提下，免予关停企业或提供其他优惠，而企业拥有选择或是接受被关停并转、经济处罚，或是进行设备改造或更新以及选择技术处理方法的权利。企业严重超标排污视为根本违反合同，此时政府有权解除排污许可协议，并追究企业法律责任。限期治理应以双方协商而不是单方强迫的方式达成。这与我们的观念大相径庭，一时还难以接受。但是，不可否认，正是建立在这样一种观念之下，美国的排污许可和类似限期治理的制度之间实现了无缝对接。很多问题通过排污许可制度得以解决，根本无须到发布环境执法令等步骤。反观我国现状，排污许可制度给限期治理制度提供的支援太少，表现在：要么死守教条，不予发放排污许可；要么轻率地作出排污许可，但根本不进行许可后的跟踪和监管，排污许可的撤销、注销、废止等机制不健全，或者运行不畅。这种状况不仅影响了限期治理制度作用的发挥，也使排污许可制度本身流弊盛行，已到了非改不可的程度。为此，笔者认为，应当设定切合我国实际的许可标准，扩大许可的范围，提高许可的执行度，建立健全排污许可证的补正、撤销、注销、废止等制度，使排污许可制度成为能进能出、能上能下，充满生机和活力的一个动态的制度体系。
2.完善限期治理代履行制度。对于企业不积极履行限期治理决定时，是否可以由主管部门代为执行的问题，在日本存在着一定程度的争议。症结在于行政机关强制企事业单位做某种具体的、单一的选择是否会构成对企业经营权的不正当干涉。笔者认为，限期治理代履行制度有着严格的适用条件，它不会对企业的经营自主权构成冲击。代履行，是一种行政法上的间接强制执行措施，“是指行政主体雇人代替不履行行政法义务的相对方履行义务而强制义务人缴纳劳务费用的行政强制方式。”[25](p205)限期治理污染代履行，即为由他人代为履行限期治理任务，向履行方支付治理费用。[26]它仅发生在污染企业履行不能、拒绝履行、迟延履行和不当履行的情况下，[27]且不是让行政机关自身代为履行限期治理义务，而是在行政机关监督下，由具备履行能力的专门组织来履行。有学者认为，“他人(履行方)”的最合适人选莫过于以BOT模式投资的环境污染治理项目，一方面，此类BOT项目所成立的污染治理公司更具专业化和集约化，可以减少限期治理任务的成本，从而减少整个社会的成本；另一方面，限期治理污染代履行也为BOT模式中的投资者提供了一条利润渠道，因此可谓“双赢”。[28]
3.发展环境行政强制制度。一般认为，行政强制制度包括行政强制措施和行政强制执行。有学者认为，我国现行的环境管理体制下，环保主管部门手段“软”，主要体现在行政处罚是主要的环境执法手段，而缺乏查封、冻结、扣押、没收、强制划拨等行政强制措施，就连唯一的处罚手段，其可以处罚的数额也受到很大的限制，导致罚款大多远远低于污染治理成本。[29]如此必然造成环境执法的权威大打折扣，相应的限期治理等软性执法手段更难以起到实效，甚至使“限改令”异化成了“护身符”。这在美、日等环境法制发达国家是不可想象的，因为其环保机构作出的行政决定由一系列的保障措施作后盾。因此，确有必要丰富和加强环保主管部门的执法手段，赋予其一定的行政强制措施行使权。
我国现行的行政强制执行权分配原则是以申请人民法院执行为主，以行政机关自力执行为辅。笔者认为，这本身并无不当。但由于种种原因，人民法院并没有肩负起强制执行行政决定的义务，使得行政机关在遭遇执行困难时，只能想尽各种体制外的办法。因此，我国可以借鉴美国的环境公益诉讼制度，对于难以执行的限期治理决定，准许执行机关或者公众以污染企业向人民法院提起诉讼，借助人民法院的力量促使当事人履行。
注释：
①在日本的环境法律、法规中，有许多法律条文设定了企事业单位和国民的义务，若企事业单位和国民没有遵守这些义务，就有可能不经过法院审判，由执法机关依据环境法律、法规直接对企事业单位或者责任者处以拘役和罚金，这种“似刑非行”的做法，日本学界称之为直罚主义。参见冷罗生著.日本公害诉讼理论与案例评析[M].商务印书馆，2005.357
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