职工民主参与制度：目标#183;依据#183;模式，本文主要内容关键词为：民主论文,职工论文,目标论文,模式论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411.91 文献标志码：A 文章编号：1002－0292(2011)06－0013－09
一、职工民主参与制度的目标追求与内涵界定
(一)目标追求：改变职工弱势地位
随着现代化企业制度的逐步建立，公司制成为我国企业形态的主要存在形式。与之相随，员工在公司中失去了在计划经济时期企业“主人公”的政治地位，转变为与雇主签订劳动合同的普通雇员；股东会、董事会、监事会等现代企业机构的建立，导致原来存在的“职工代表大会”等职工参与机构开始退出公司机构构成，或事实上处于虚位。在此背景下，职工在公司中成为“外人”，其对公司的价值仅仅在于劳动力这一生产要素的投入，而作为“人”的价值，在公司中已无太大的现实意义。可以说，这是传统公司形态中“资本中心”的必然后果：劳动者在公司内部关系中处于弱势地位。
针对这一问题，我国一直侧重于通过劳动法体系从公司外部对劳动者利益加以保护，而这也是有些学者反对将职工纳入公司治理考虑范围内的理由之一①。劳动法等法律是以承认劳动者的弱势地位为制度假设的，法律规范中倾斜保护的特征也很明显。然而，“职工”作为一种职业或是身份，其本身并不具有弱势群体的内涵。“如果一个制度以职工群体是弱势群体为设置前提，那么，与这个前提有关的那个前提性制度安排肯定是有问题的[1]2。”具体而言，职工之所以成为弱势群体，是由于在其参与的最基本的生产活动中的失语所致，职工作为公司运作中关键性的一员，相对股东与经营管理者而言，对于公司的经营决策，甚至最起码的与职工利益相关的决策都欠缺实质性的话语权。而劳动法等相关法律是以认可该种话语权缺失的事实为基础来设计保障劳动者权益的相关制度。问题在于，无论职工权益保障的制度设计对职工利益多么的有倾向性，但如若没有触及到职工话语权缺失这一根源问题，制度能量总会在具体的利益安排中被耗减以致消解。在“失语”的状态下，职工利益的保护犹如无源之水，因此，欲解决“失语”问题，实现职工弱势地位改变的目标，就应保证和实现职工在公司治理中的民主参与。
(二)内涵界定：职工民主参与制度的分析前提
职工民主参与制度简称职工参与制度，在我国多被称作职工民主管理[2]313。然而现行法律上并无明确定义，有关具体的制度内涵，学界也存在诸多说法，由此产生很多问题需要界定。
第一，“职工民主参与”中“职工”的范围问题。职工参与是为了赋予职工在公司经营管理决策中的“话语权”，显而易见，公司的高级管理人员是掌握公司经营管理权的群体，尽管具有“职工”身份，却不可能纳入“职工参与”的主体中来。从劳动法的基本理念来看，公司的高级管理人员在劳动法中是不被视为普通劳动者的[3]107，其扮演的是公司出资人(股东)的代理人的角色，大多情况下同出资人的利益保持一致，从利益的同质性来看，也不应纳入职工参与制度的主体范围中。
第二，“职工民主参与”应以具体的权利义务关系为内容。我国《公司法》第十八条、《劳动法》第二十七条、《劳动合同法》第四条、第四十一条等法律条文，均有公司作出某项决策需听取职工或职代会意见或建议的规定，对于此类规定，有些学者认为不是职工参与的构成形式，因为一项制度能否有效运行，不仅需要对权利进行宣告，也需要设定相关义务以保障权利能够有效行使，以及保证该项权利不被滥用，而有关这种建议从实质上说并不具有约束力，不能形成权利义务关系[4]4。笔者认为，这种缺乏义务性的建议权的规定，是我国立法缺陷所在，解决的方式在于赋予建议权以强制效力，规定相应的义务以及违反责任，而不是因噎废食，否定职工参与权的性质。
第三，“职工民主参与”应指管理参与。有论者说，职工民主参与制度应当包括两个方面的基本内容：职工管理参与和职工利益参与。职工管理参与主要指职工代表大会制度以及职工董事、监事制度等；职工利益参与则主要包括职工持股制度以及各种形式的职工利益分配参与制度[5]9。笔者认为，职工持股制度中职工之所以能够参与公司治理，关键并不在于“职工”，而在于“持股”，即职工事实上是因拥有公司股票，以股东身份参与公司治理的，所以，职工持股制度不应属于职工参与公司治理的讨论范畴。而且，无论何种形式的利润分配，均是以公司经营决策的落实为前提，利润是经营管理的结果，此种利润分配上的“参与”，并不是本文所讨论的欲使职工获得话语权的参与。
基于以上分析，职工民主参与制度应表述为：职工通过法定机关和法定方式直接参与公司决策的制定，并对该决策制定进行监督，从而影响公司决策结果的参与制度或方式。1967年国际劳工组织“关于工会代表及职工参与企业决策专门会议”曾作过权威解释，亦即职工民主参与是指劳动者“参与”企业经营的“意思决定”，并对企业的决策“产生影响”而不是作为旁观者[5]24。该定义与笔者的观点在职工参与的内涵界定上是一致的。结合我国现行立法，严格意义上的职工民主参与制度主要包含这几项内容：通过代表公司职工的团体(职工代表大会或工会)实现职工参与、通过选举职工代表进入公司监事会实现职工参与、通过选举职工代表进入公司董事会实现职工参与。
二、职工民主参与的法理依据：正当性考察
传统的“资本至上”与“股东主权”原则认为，现代公司制企业是依据投资人即股东的出资才得以建立的，股东的出资是公司归属的判定标准，公司被视为股东牟利的工具，“公司利益”即为“股东利益”，股东基于物质资本所有权享有公司权力——包括剩余索取权和对公司经营的控制权。相反，“资本至上”，原则意味着职工始终处于从属于资本的地位，职工仅为公司或投资人以其资本雇佣而来的劳动力，参与公司治理是没有依据的行为。
如果限于传统的公司法和劳动法视野内，股东主权与雇佣劳动的理论难以动摇。然而，法学并不是孤立于其他学科的，其他学科知识视野的拓展可以为法学研究提供诸多指引和借鉴。随着经济学上人力资本理论的提出、政治学上民主理论向经济层面的扩张、社会心理学上人际关系论与自我实现论的深入，都使得传统的股东主权与“资本至上”原则受到冲击，而通过探寻以上学说背后所反映的法学问题，即可找寻到职工民主参与制度的法理基础。
(一)人力资本论和产业民主论动摇了传统的公司治理理论
1.人力资本论动摇了传统的“资本至上”原则
传统经济学认为资本仅限于物质形态，故劳动力不属于资本的范畴。而20世纪五十年代美国学者舒尔茨等提出了“人力资本”的概念，认为人的知识、技能、经验、健康等，同物质资本一样，是现代经济增长的源泉之一[6]11－13。具体到公司，股东向公司投入了物质资本、因而拥有了物质资本的所有权；劳动者则向公司中投入了人力资本，拥有了人力资本的所有权，二者共同推动了公司收益的增长，且共同承担了公司的经营风险，因此，企业的剩余索取权和控制权就应由劳资双方共享。
以上分析多为经济学层面的，就法律层面而言，关于“人力资本”是否可以被视为一种“资本”，尤其是可否被视为对公司的出资资本，在学界引起过激烈的争论。反对将人力(劳动力)视为公司资本的学者的核心观点在于，公司资本应当是一种静态意义上的资本，应当具有价值的可确定性，即使在公司运作中发生变化，也应当是可预测和可控制的；而人力资本尽管具有创造价值的功能，但其是一种动态意义上的资本，即无论在其投入公司之时，抑或是公司的运营过程中，其价值大小均是难以精确确定的，因此，将其作为资本不利于商事活动的开展[7]9。
笔者认为，这种观点仅仅指出了人力资本价值的难以确定，是操作层面的问题，它是在已经承认了人力具有资本属性的前提下，就其如何实现所作的分析，就劳动力具有资本的属性而言是没有争议的，仅仅基于这一点，传统的“资本至上”原则认为公司的“出资”仅来源于股东，应由股东控制的理论即值得怀疑。
2.产业民主论动摇了传统的“股东主权”原则
产业民主，即将社会政治生活领域的民主主义应用到产业或企业中的一种思想理念与实践，它承认在产业或企业的决策上，允许职工拥有发言权和其他民主权利[5]72。传统的民主解决了人们对政治生活的参与，但作为完整的社会生活，还包括了更为重要的与人们社会实践紧密相关的经济生活。传统的“股东主权”原则下的公司治理机制的结果就是：职工在自然状态上是“人”，但在公司组织之内，他们却沦为了企业增长和创造股东利润的工具[1]51。这与现代民主国家的理念是相违背的，在深化和扩展整个社会民主方面，生产领域的民主发展是个极为重要的趋势。
如其定义所述，产业民主理论是通过将政治生活领域中的民主主义直接映射到经济领域而提出的，在其发展中也遭到了一些反对意见。有的学者认为：首先，统治经济生活的法则是效益原则，统治政治生活的法则是民主原则。产业民主理论在将不同制度领域的构造因素嵌入经济领域时，并未考虑这种嵌入的适应性。其次，基于企业所有制形态的不同，产业民主理论下的职工民主在全民所有制企业中有其合理性，而在股东所有制企业中，资本民主则更具有合理性[1]87。
对于第一点，笔者认为，效益原则作为经济领域的统治法则或至高价值确无不妥，然而，产业民主理论下的职工参与是否一定会影响这一价值的实现呢？从狭义上理解，如果效益仅指企业的生产效益，职工参与至少具有避免股东短期投机、经理人利己行为、劳资陷入冲突对抗等一系列作用，而这些都是实现公司长期效益所必须的。从广义上理解，经济领域的效益，最终目的还是为了实现生产率的提高，进而实现全民生活质量的改善，而民主的提高也是效率的应有之义。对于第二点，该观点片面地将民主主义的判断标准归结到了企业的所有制构成上，这实际上仍是传统的“资本至上”理念所致。产业民主理论的立足点是基于企业内的成员权而不是基于资本的来源，它将企业视为一个小的“社会”，基于现代民主思想，凡是参与到这一“社会”生活中的成员，基于作为人的权利，必然享有管理自己生活的权利。
(二)自我实现论揭示了职工参与的权利来源
该理论的理解可以从资方和劳方两方面展开。就资方角度而言，1927—1932年，在美国霍桑工厂进行的“工人动机实验”中发现，当发生更重要的实验性变化时，车间负责人总是力图保持与工人的沟通与合作，结果总是导致生产力的增加。而导致这种现象的原因，在于让雇员参与了通常只有企业负责人才能参与的决策过程[5]105。基于这次实验，研究者提出了“人际关系”学说，认为职工的劳动生产率的高低在很大程度上，取决于社会和心理因素所影响的工作情绪。因此，如何提高职工的士气，创造令其舒畅的工作环境等理论，开始引起学者和管理者的关注。其后，美国心理学家马斯洛提出了人的五层需求论，并主张“自我实现”是人各种欲望中最高层次的欲求[8]。而在企业中需求和摸索职工在企业组织中达成自我实现的方法，便正是所谓的职工参与。
资方视角关注的是公司的经营效益的提高。而从劳方的视角来看，职工通过参与公司治理而达成“自我实现”的理论渊源可以从马克思的“劳动异化论”中得出。依据马克思经典理论，劳动的本质是“作为生活第一需要的劳动”，劳动者通过与他人分享自己的劳动成果感觉到自我价值的实现和劳动的喜悦。在传统的资本主义生产方式中，劳动者在公司企业中仅仅作为生产工具，“劳动对工人来说是外在的东西，也就是说，不属于它的本质；因此，他在自己的劳动中不是肯定自己，而是否定自己，不是感到幸福，而是感到不幸，不是自由地发挥自己的体力和智力，而是使自己的肉体受折磨、精神受摧残。”[9]269－271这种劳动不是满足职工的自我劳动实现的需要，而只是满足劳动以外的那些需要的一种手段。置身于公司企业组织中的劳动者，服从于出资人、经营者的计划、指挥和统治，无法自己设定行动目标，逐渐失去为实现目标而发挥最大努力的积极性。职工处在作为人的自律性和作为工资收入劳动者的他律性的矛盾之中[10]45。而要克服这一矛盾，使职工切实体验到“自我实现”，则需要参与到公司经营之中，把自己从机械的劳动中解放出来。
可见，自我实现论的核心在于将职工异化的劳动回归其自身所有，实现其对自身劳动的支配，而不再由资本所奴役。理论的背后实际上涉及职工的人权与劳动权问题。职工参与劳动过程，是劳动的提供者，但对于劳动的内容和过程却无决定权，职工与公司之间的从属关系使其在劳动法和民法等其他法领域被作为主体看待，但在公司法上则成为组成部分，被当作了纯粹的客体。劳动者在公司组织内被“物化”了[1]52。可以说，职工在公司运作中的“人权”被彻底否定：此尚不论及人权组成层面的“生存权”和“发展权”等问题，仅就职工作为“人”这一主体地位的人格完整性在传统的公司治理形态下都是被扭曲的。因此，职工参与权的赋予，首要意义在于使职工在公司组织内回复其主体性，保障其人权。再从劳动权层面看，劳动权是指劳动法主体依法能够为一定行为或不为一定行为或要求他人为一定行为和不为一定行为，以实现其意志或利益的可能性[11]163。而在传统的公司治理模式下，职工不具有任何可以对自己劳动加以支配的手段和能力，劳动甚至职工自身都是受资本和资本所有者所控制的，其意志的实现更不具有自主性，在这种体制下的劳动没有任何权利属性，是纯粹的义务。避免以上职工人权和劳动权虚无化的根本措施，还需实现职工对劳动的支配上，而这则需要引入职工参与。
(三)公司自体论与利益相关者论为职工参与提供了价值导向
公司自体理论是指公司作为独立法人，其本身具有经济上、法律上以及社会上的固定性及继续性价值，独立存在于股东之外，并且优先于股东利益来保护[1]93。现代公司的独立利益实质上是一个利益束，集合了公司股东、职工、债权人、消费者等诸多利益于一体。基于公司自体论衍生出了“利益相关者论”，它以公司利益独立于股东利益为基点，主张在公司决策作出时应该综合考虑各相关者的利益。而职工是除了自己的劳动力以外不具有任何生产资料的劳动者，自己甚至家庭生活均依赖于企业，并且由于劳动力具有资产专用性的特征②，职工难以像股东等其他利益相关人采用“用脚投票”的方式摆脱企业束缚，因此，职工是公司利益最密切的相关者：职工的基本生活与公司休戚相关，而职工的行为对公司的影响也最大。
对此，有学者分别指出，“公司是一个利益平衡体”，在这一平衡体内，“投资者通过股东(大)会维护自己的利益，经营管理者凭借对公司的控制权保障自己的利益，职工如无对应的机构和途径保护自己的利益，将会使公司的利益机制失去平衡。”[12]52“公司制诞生之初是以其内部治理结构的有序和均衡体现出强大的生命力。”然而，随着公司制度的不断发展，这一制度性优势开始受到挑战，公司内部制衡机制失灵的现象屡见不鲜，造成这一现象的原因正是长期以来公司制度仅重视“股权——业务执行权——监督权”这一纵向权利序列，而忽略了“股权——职工参与权——第三人债权”这一横向权力序列来考察权力制衡。公司发展到今天，关注并促成公司内部各种主体权利的制约和协调，是公司制成熟的一个重要标志[13]40，这就要求引入职工参与等制度来谋求公司内部的权力制衡。
这种“权力制衡”的理念，要求职工民主参与制度的引入在价值立场上是中立的，是为了公司制度优势的平稳发挥；从劳动法的角度来说，是为了保证劳资关系的和谐，以达到公司自体利益下各相关者利益的实现，而并非是单方面对职工这一特殊群体进行倾斜性保护。如文章开篇所述，倾斜性保护是劳动法等社会法系从外部对职工权益的维护，在公司内部，职工需要的不是利益上的倾斜和同情，而只是获得同股东、经营者同样的话语权，实现其主体地位的回归。
(四)公司属性的社会化为职工参与制度提供了现实需要
美国学者伯力和米恩斯曾预言：“公司作为一种制度或许不仅会等同于国家，甚至有可能作为一种主要的社会组织来替换国家。”[1]120的确，随着现代公司规模的扩大，公司成了组织生产与分配商品和服务的主要形式，公司不仅组织着规模庞大的职工群体的基本社会活动，并且一般大众的衣食住行等也深受公司活动的影响，它甚至影响着一个地区或一个国家的经济活动。而股份公司的发展，使得公司的持股群体扩展到广大的社会公众，并且公司越是发展，原先的控股股东所持股份比例越是不断下降，最终，很难再单纯地认为公司是私有资本的载体。今天的企业，本已摆脱了单纯朴素的私有领域，作为社会制度的有力一环，其经营不仅受到资本提供者的委托，而且也受到包括提供者在内的全社会的委托[1]121。此即为公司的社会化。公司社会化的结果使得公司发展与社会大众休戚相关，这就要求公司不应再以谋求股东利益最大化为终极目的，而应以保障公司的长期稳定发展，进而实现社会大众的利益需要为其本职义务。职工参与制度是平衡劳资关系，缓和劳资对抗，进而实现社会稳定的有效机制，必然应纳入公司治理的考虑范围。
三、我国职工民主参与的现状及缺陷
职工民主参与在我国有较长的历史传统，最早实施于革命根据地时的军工企业，当时的相关立法对此也有规定。建国后，计划经济体制下，职工作为企业的主人公，其对于企业的经营管理的参与权也被相关法律授予，1950年2月颁布的《关于国营、公营工厂建立工厂管理委员会的指示》中明确提出：“建立工厂管理委员会，实行工人管理民主化，使工人亲身感受到自己是企业的主人，从而改变其劳动态度，发挥其生产积极性与创造性。”[2]313－315。
改革开放以来，职工参与权被新时期的法律所继受。我国《宪法》第十六条、十七条规定：“国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”“集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题。”《劳动法》第八条规定“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动合法权益与用人单位进行平等协商。”《工会法》第六条、第三十七条规定：“工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。”“工会委员会，依照法律规定组织职工采取与企业、事业单位相适应的形式，参与企业、事业单位民主管理。”《劳动合同法》第四条、第四十一条、第四十三条等多处涉及用人单位决策时需听取工会或职工意见的规定。2005年修订后的《公司法》，更是对职工参与公司治理有关的职工董事、职工监事等内容进行完善。此外，我国的诸多行政法规、规章、政策性文件中也多次提出了对职工民主参与企业管理的保护③。
可见，我国各级立法对职工参与制度的规定已初具雏形。然而，鉴于我国职工代表大会等职工参与的典型制度系因袭计划经济时期而来，有关职工参与制度的诸多立法也主要完成于我国由计划经济向市场经济转变的八九十年代。因此，立法中有诸多问题。例如，各层级法律对于职工参与制度的规定大多为制度宣示性质，缺乏具体的实施方式和保障方式；相对而言，对职工参与规定最为详尽的《公司法》提出了诸如职工董事、职工监事的实现途径的规定，但具体的权利义务以及责任承担方面仍是空白，从而导致职工参与在具体实施上仍难有所作为。此外，相关法律规定之间存在诸多矛盾。如《宪法》以所有制为基础规定职工参与权，将其限定在全民所有制企业的范围内，由此使得其后的《公司法》等法律在非公有制企业中规定相关内容时与上位法不甚一致。
因法律规定缺乏系统性和操作性，现行的职工参与制度在运行中存在以下问题。
就职工团体的参与而言，一是职工代表大会在公司制企业中与股东(大)会、董事会、监事会的职权界定不清，使其事实上处于虚位，并且其地位仍在不断弱化中。二是职工代表大会与工会在诸多权利上存在重叠，我国的企业工会组织侵夺了许多本属职工代表大会的参与职权。三是现行法律对于违反职工代表大会设置要求和职权的行为，缺乏相应的法律责任。这直接导致了职工代表大会等企业职工团体机构在现代企业中的式微。
就职工董事、职工监事制度而言，第一，职工董事、职工监事的产生资格、程序缺乏具体规定。如本文开始即提出的职工参与制度中的“职工”，不应包含企业的高级管理人员在内，但我国现行法律缺乏资格及选举程序规定，从而导致用人单位往往利用这一漏洞将企业的高级管理人员作为职工代表安插在董事会、监事会之中。第二，职工董事制度因企业的所有制性质不同而存在差异。《公司法》第四十五条规定：“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。”对于非公有性质的企业，是否设置职工代表大会属任意性规定，从而导致了在不同所有制企业中职工地位的不平等。第三，董事会和监事会中职工代表的身份定位问题，在“董事”、“监事”与“职工代表”两个种类的身份冲突时应该如何处理，其具体的权责以及保护措施等，法律均缺乏规定。
四、职工民主参与有效实现的模式构建
针对以上立法以及实施中的诸多问题，有必要对我国的职工参与制度进行重新建构，从而确保职工在公司中拥有话语权，对职工的“弱势”地位从根源上予以解决。
(一)实现职工有效参与的原则
1.地位对等原则。此处要强调的是，本文使用了劳资双方的地位“对等”，而非地位“平等”的说法。劳动者与用人单位之间的“隶属性”是劳动法律关系的基本特点之一[11]56，且在雇佣劳动的体制下不可能发生根本改变。并且，欲谋求二者的地位完全平等，也不利于公司内部秩序的稳定与管理的顺利进行。因此，“对等原则”表现为职工在关系自身切身利益的管理事项上拥有对应的发言权，而并非全面干涉公司决策，它体现的是职工在公司治理环节中影响力量的合理存在。
2.权责统一原则。公司治理属传统的私法范畴，因此，法律赋予职工参与权时，并不能像《消费者保护法》等其他弱势群体保护法一样采取权利义务不对等的倾斜保护。职工行使参与权，在获得职工话语权的同时，还需对因参与权行使给企业带来的非正常损失承担责任。
3.价值中立原则。计划经济时期，为体现社会主义国家劳动者“主人公”地位，对企业管理采取了“职工至上”的价值取向，但由此导致的企业效率低下等弊端最终使得经济陷于停滞；改革开放以后，尤其是实行企业转型以来，“股东主权”、“资本至上”的价值理念开始居于中心地位，在带来企业经济快速发展的同时，其侵害社会利益的行为愈演愈烈。本文在建议完善职工参与制度的同时，强调价值中立原则，即职工参与公司治理并不是要求单方面对职工利益进行干预性保护，而是要对现代公司制企业中职工缺乏话语权的不平等现状进行纠正，并且这种纠正还要避免“矫枉过正”。职工参与在中立的价值立场下，谋求的是公司自体利益的发展，而公司自体利益的发展，无疑将使职工与股东的利益实现双赢。
(二)现行立法中职工民主参与实现的举措
1.扩大职工代表大会和职工董事制度的适用范围。我国现阶段的职工代表大会与职工董事制度以企业所有制形式的不同为标准进行设置，从而导致了不同所有制企业中职工地位的不平等。相对而言，原国有企业改制而来的职工参与权的设置和保障更为全面，而作为我国市场经济主力军的非公有制企业中，职工的话语权严重缺失。应从立法上改变这一不平等现象。首先《宪法》对企业民主管理的规定应舍弃“国有企业”“集体经济组织”的前提性条件，使职工代表大会制度成为企业职工参与民主管理的普遍形式。《公司法》对职工代表参与董事会的规定也应一视同仁，可以考虑以公司规模和职工人数为标准，对达到一定规模和人数的公司，不论资本构成如何，统一强制推行职工董事制度。在此基础上，《劳动法》《工会法》《劳动合同法》等法律进行协调性的修改。
2.明确职工参与制度的具体权利规定。鉴于目前各职工参与制度散布于不同法律部门的规定中，法律之间协调性差，且存在大量法律空白及矛盾。可以考虑先行制定《职工参与制度施行条例》④，对有关职工参与制度的法律规定进行系统整合，在此基础上对职工民主参与制度的具体权利内容进行规定。
首先，界分职工代表大会的权利义务。职工代表大会权利确定的关键是厘清其与股东(大)会之间的权利义务划分，基于利益相关者理论，股东和职工均为公司实现自体利益的相关人，权利设置偏向任何一方均为不妥。笔者认为，处理二者权利划分的基本思路：一是职工代表大会对于有关职工切身利益的公司决策具有共决权，而有关公司资本运营事项，则主要由股东(大)会行使权利。二是因公司的资本运营事项也会间接影响职工利益，故在由股东(大)会行使该事项决定权时，应赋予职工代表大会以信息公开请求权或议案初决权[14]，实现对股东会决议的外部制约。
其次，完善职工董事、职工监事的具体规定。我国现行《公司法》中有关职工董事、监事的规定，并不存在根本问题，主要是立法技术层面的欠精细所致。但公司法原则上仍属私法范畴，不宜对职工参与等具有社会法色彩的制度规定过细，可以考虑在建议拟定的《职工参与制度施行条例》中，对职工董事、职工监事制度作细化规定。如：任职资格的规定，选举机关、选举程序的明确，职工代表的述职与信息汇报义务，职工代表的责任承担和罢免方式等。
3.完善责任制度及保障制度。首先，应当在立法中就企业不设置职工代表大会以及职工董事、职工监事的行为制定相应的责任方式。其次，立法中加入不当劳动行为的规定。尽管根据目前法律规定，资方无权更换职工董事、职工监事，但是作为公司的实际管理者，管理人员完全有权利接触与职工代表的劳动合同，终止其劳动关系，从而使其丧失职工代表的资格。退一步讲，即使不进行解雇，管理层也可以采取变动工作岗位、减少福利等一系列方式对职工代表独立行使董事、监事职权进行威胁。因此，必须建立不当劳动行为制度，把上述打击报复职工代表、阻止劳动者实现参与权的行为归入其中，从立法上明确其法律责任。再次，赋予职工相应的诉权。《公司法》对股东的诉权进行了详细规定[15]，其实质是司法机关对股权进行的公力保护。在“资本至上”的公司理念下，股东的实际地位和权利实际上是大大优于普通职工的，股权保护尚且如此，那么职工的权利欲求的保障，也必须具有相应立法规定：一是对于资方安插的“职工董事”“职工监事”，普通职工应通过职工代表大会对公司行使诉权，要求对其进行资格撤销。二是对应当由劳资共决的议案，如果未经共决而由股东(大)会单方面决定，职工代表大会可以提起诉讼，请求撤销。三是当职工代表大会怠于行使相应诉权，职工利益切实受到损害时，职工个人可以代位行使诉权。
(三)集体协商理念下职工参与与集体谈判的整合
职工参与制度作为劳动者利益保护制度的一个构成部分，与相关制度间的衔接顺畅与否，关系着该制度的实施效果。我国现行法律对职工参与制度的规定有一个突出特点，即工会在很多情况下对职工参与权的行使发挥作用。这实际上关系到了传统集体劳动关系中集体谈判与职工参与之间的关系问题。本文的立论基础在于赋予职工在公司内部的话语权，而集体谈判制度相对于职工参与制度而言，是职工在公司治理之外话语权的体现，欲切实保障职工对公司事项拥有发言权，对于二者关系的梳理和整合实有必要。
集体谈判制度，是指劳动者集体为保障自己的利益，通过工会等代表组织与雇主就劳动条件和就业条件进行协商谈判，并签订集体合同的制度[2]243。其关注的重点为劳动报酬、劳动时间等劳动条件问题，更为侧重于职工单方利益，且在运作方式上，集体谈判是职工通过团结权的行使，借助于集体行动权给公司施加外部压力或条件，从而达成集体合同的一种外加的利益保护机制。比较而言，职工民主参与制度，因其特殊的制度设计，需要借助于公司利益的达成方可实现劳动者利益，因而需要站在劳资共同利益的立场上，且其是通过职工机构或职工代表直接参与到公司意思机关或监督机关中来影响公司决策的，是一种内发的利益保护机制。二者无论在涉及事项，还是运行机制上都存在着显著差别。工会在传统上是作为与资方开展对抗性谈判而形成的一种社会构造，因此法律赋予工会职工参与的权能，将会导致诸多问题。
对职工参与制度的影响。首先，工会的参与资格值得怀疑。工会是群众性组织[16]，而职工参与制度的职工团体组织因关系公司运营决策，它应当是一种法定的专门性参与组织，工会的自发性群众组织体的特征在理论上是不符合要求的；职工参与工会具有自愿性，工会是否能够以全体职工的共同代表的身份来参与公司治理也是存在问题的。其次，工会对职工参与权的侵夺，是职工代表大会处于虚位的重要原因。我国法律并未强制性规定职工代表大会制度的普遍适用，而工会制度，尤其是企业层面的工会则实现了较为广泛的推广和覆盖，在事实上对企业的诸多事务均可产生影响。这实际上导致了职工代表大会设不设均可的尴尬地位。
对集体谈判制度的影响。尽管我国目前尚未建立集体谈判制度⑤，但其作为传统的职工利益保护方式，其重要性是不言而喻的。大多数国家规定集体谈判中，工会是作为劳方代表参与其间的，而我国法律同时赋予工会职工参与权，这可能导致在将来建立的集体谈判制度中产生如下问题。首先，工会推选的代表参与到公司董事会等决策机关时，如若向参与谈判的工会泄露资方信息，将会使集体谈判失去谈判的基础，而职工董事也会产生职能冲突和双重忠诚的问题。其次，工会在侵夺职工参与权时，其自身即介入到了公司的内部事务之中，使其具有了公司内部机构属性，这恰恰导致了其独立性的进一步丧失，而工会的独立性问题，是我国构建集体谈判制度的症结所在。
欲解决以上问题，笔者认为可以在集体协商的理念下实现二者的整合。
有学者认为，集体协商实际上即为集体谈判的中国式说法，对其不加以区分[17]，笔者认为不然。集体协商强调的是劳资利益一致的目标下的协调和商榷。事实上兼具了职工参与与集体谈判的优点。鉴于我国目前职代会式微、企业工会组织完备而独立性不强，并且这两种组织事实上均代表着职工利益，承担着诸多有关职工利益保护的职能。与其因二者职能重叠导致机构臃肿、权责不明，以及企业工会的独立性等问题难以解决，不如实现二者从组织到职权上的统一。概述之，所有企业层级的工会组织，在存在职代会的企业内，实现与职代会组织的合一，形成企业层级的集体协商机构，可以考虑采用“企业劳资委员会”等称谓；尚未建立职代会的企业内，企业工会直接转型为劳资委员会，并扩充相应职权。劳资委员会负责承担企业层面的职工参与职能以及同企业的协商职能。而工会组织，则存在于产业层面以及区域和全国层面，一则可以使工会实现在其组织、经济上独立于企业，二则在此基础上，可以对企业层面集体协商的开展实行有效监督，必要时可采取适当行动，对企业施加压力。
该方案的可行之处在于：首先，我国现存的企业工会组织完备、覆盖范围广泛，且事实上承担着诸多职工参与职能，与其推广职工代表大会的适用，再划分职代会与企业工会的权利，不如直接实现二者权能的统一。其次，集体协商的目的在于劳资利益一致下的双赢，欲实现双赢，必然需要信息的沟通与交流，传统的工会因其外部性，往往难以切实了解到企业运行状况，从而可能提出偏颇于职工利益的要求，对企业长远发展和整体经济活力产生影响，故采用企业层面的劳资关系委员会制，可使劳资双方在充分了解的情况下，更易达成双赢的结果。最后，仅仅具有企业层级的劳资关系委员会，在资本主导的公司内部，恐职工利益的确实落实或被侵害，有必要在产业层级以及区域层级构建独立的工会组织，对企业层级的集体协商进行指导及提供外部力量支持。
收稿日期：2011－09－21
注释：
①如方流芳教授所言：“就保护雇员利益而言，劳动法、社会保障法、劳动安全法和反歧视法恐怕能比职工参与公司控制更有效。”引自：刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第3页。
②“人力资本的专用性特征是指工作中有些人具有某种专门技术、工作技巧或拥有某些特定信息。一个具有某种专用性资产的人若要是退出企业，则会给退出者本人或企业带来损失，因为这种特异能力在企业外部得不到充分评价，是一种难以进入市场交易的资源押出。”参见：杨瑞龙、周业安：《一个关于企业所有权安排的规范性分析框架及其理论含义》，载《经济研究》1997年1月第1期，第16页。
③本文所引法律条文均来自“北大法宝——中国法律检索系统”，http://vip.chinalawinfo.com/(北大法律信息网，访问时间：2010－12－10至2010－12－18)。
④我国曾于1986年出台过《全民所有制工业企业职工代表大会条例》，该条例对职工参与制度进行了较为全面的规定，可以结合现行的《公司法》等法律的相关规定对该条例进行修改，形成新的《职工参与制度施行条例》。
⑤关于我国是否已建立“集体谈判制度”，争论点在于我国目前推行的“集体协商制度”与“集体谈判制度”是否同质。笔者认为，我国目前推行的“集体协商制度”与传统的“集体谈判制度”不同，其仅具有集体谈判的部分形式特征，而作为制度基础的价值理念、各方权利、地位以及手段均是不同的，因此，不能将“集体谈判”同“集体协商”完全等同。此观点后文亦有论述。
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