论担保物权的立法构造
民法典物权编应规定混合共同担保追偿权
王利明*
内容摘要： 混合共同担保人之间的追偿权在权利属性上属于法定追偿权而非代位追偿权，连带责任理论、法定债权移转等不能替代混合共同担保中的追偿权，由于混合共同担保具有实现公平价值、分散风险、鼓励担保、防止道德风险等功能，因此，民法典物权编应对此加以明确肯定。在追偿权的具体行使上，追偿份额的确立原则上应予以平摊，特定情况下需按比例确定，且混合共同担保人之间的追偿权份额的确立只能行使一次，以避免发生循环追偿现象。
关键词： 民法典 混合共同担保 追偿权 公平
一、问题的提出
所谓混合共同担保追偿权，享有是指在人的担保与物的担保同时担保同一债务的情形下，当某个担保人承担了担保责任之后，依法享有向其他担保人进行追偿的权利。换言之，它是指某个担保人承担了担保责任之后享有依法要求其他担保人予以分担的权利。我国自1995年《担保法》颁布以来，有关混合共同担保的追偿权问题一直众说纷纭、莫衷一是。由于《担保法》第28条并未就追偿权问题作出规定，理论与实务界对此一直存在增设混合共同担保追偿权的呼吁。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第38条第1款对此进行回应，直接肯定了担保人之间的追偿权。该条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”然而，2007年的《物权法》第176条中规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
对于《物权法》第176条，仅就字面而言，该规定并未承认混合共同担保人之间存在法定追偿权，但确实也没有对此加以明确否认，基于该条文立法术语上所采取的模糊态度，学界对其立场的理解存在两种截然相反的理解：有不少论者主张《物权法》并未改变前述司法解释所确立的肯定追偿这一立场，〔1〕 肯定追偿的典型论述，参见王利明：《物权法研究（下卷）》，中国人民大学出版社2016年版，第1114页；程啸：《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对〈物权法〉第176条的理解》，《政治与法律》2014年第6期，第89—93页；黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——〈物权法〉第176条的解释论》，《中外法学》2015年第4期，第1011—1021页；高圣平：《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》，《中国法学》2016年第1期，第242页；张尧：《混合共同担保中担保人内部求偿的解释论》，《法学家》2017年第3期，第147、152—153页；耿林：《比较法视野下的混合共同担保》，《江汉论坛》2017年第6期，第124页。 也有不少论者认为《物权法》所确立的乃是混合共同担保人之间不能够追偿的观点，〔2〕 否定追偿的典型论述，参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第753页；尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第509页；黄喆：《保证与物的担保并存时法律规则之探讨——以〈物权法〉第176条的规定为中心》，《南京大学学报（哲学人文科学社会科学）》2010年第3期，第144—145页；江海、石冠彬：《论共同担保人内部追偿规则的构建──兼评〈物权法〉第176条》，《法学评论》2013年第6期，第117页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2017年版，第65页。 全国人大法工委在相关释义书籍中也持否定追偿的立场。〔3〕 参见胡康生主编：《中国人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第380—381页；参见王胜明《中华人民共和国物权法解读：权威读本》，中国法制出版社2007年版，第372—374页。 由于对《物权法》第176条理解的分歧，导致司法实务就混合共同担保追偿权问题也存在截然相反的裁判立场，出现严重的同法不同解、同案不同判的问题。〔4〕 《物权法》施行后支持担保人之间追偿权的裁判立场，参见重庆市高级人民法院（2016）渝民终524号民事判决书、东莞市中级人民法院（2016）粤19民终4677号民事判决书等；认为担保人之间不享有追偿权的裁判立场，可参见贵州省高级人民法院（2017）黔民终177号民事判决书、连云港市中级人民法院（2016）苏07民终3070号民事判决书等。
在民法典编纂中，有关我国未来民法典物权编是否应当明确能否追偿的争论仍在继续。目前全国人大常委会已经公布的《民法典物权编草案（一审稿）》仍然延续了《物权法》第176条的规定，没有作任何修改。然而，《民法典合同编草案》一审稿与二审稿不再采纳《担保法》第12条关于共同保证的立法表述，其490条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”在立法讨论过程中，有观点认为，该条实际上意味着民法典就共同担保追偿权予以彻底否定的立场，但也有观点认为该条中的“债务人”可以扩大解释为包含保证人在内，从而主张《民法典合同编草案》中共同保证追偿权的规定可类推适用于混合共同担保的追偿权纠纷，因而物权编无需特别就混合共同担保专门作出规定。〔5〕 对于共同保证、共同抵押、混合共同担保等共同担保形式的追偿权规则具有内部共通性的观点，参见江海、石冠彬：《论共同担保人内部追偿规则的构建──兼评〈物权法〉第176条》，《法学评论》2013年第6期，第111—119页。 由此可知，如若民法典物权编延续上述草案的规定，学界对包括混合共同担保在内的共同担保人之间是否享有追偿权这一问题将仍无法达成共识。
鉴于混合共同担保在金融领域被广泛采用，因此追偿权的确认问题不仅关涉担保人的权利维护，而且也事关金融的繁荣与安全问题，且大量有关追偿权的纠纷也亟待立法予以明确规定从而统一司法实务立场，以改变目前同案不同判的严重的司法现实。笔者认为，民法典物权编应当确认和完善混合共同担保的追偿权制度，笔者将围绕此问题谈一些粗浅的看法。
二、民法典合同编规则不能替代物权编中混合共同担保追偿权制度
（一）《民法典合同编草案》共同保证追偿权的规则不能解决混合共同担保的追偿权问题
如前所述，否认在民法典物权编中规定混合共同担保追偿权的一个理由在于《民法典合同编草案（二审稿）》第490条已经就共同保证追偿权问题加以明确规定，为了追求立法的简洁性，没有必要在物权编中对混合共同担保作出重复规定。即便《民法典物权编草案》未就混合共同担保追偿权问题作出规定，也可类推适用前述合同编关于共同保证的规定。
第一，物权编与合同编分别适用不同领域，调整不同法律关系，共同保证属于合同编规范的问题，而混合共同担保则属于物权编所应当解决的问题。就混合共同担保而言，如果法律没有特别规定，不宜适用合同编的相关规定而应当以物权编的为准。因为保证责任是基于合同关系产生的，属于债的法律关系，而物保则涉及物权法律关系，因此，共同保证的规则无法有效调整物保法律关系。在处理涉及物权的混合共同担保法律问题时，如果通过共同保证的法律规则进行调整，可能需要进行复杂的法律论证，这也可能赋予法官过大的自由裁量权，影响司法裁判的统一。尤其应当看到，在混合共同担保中，物的担保可能由债务人提供，当债权人就担保物实现担保物权后，物上保证人如何追偿并不仅是债权债务关系的处理，还涉及物权法律关系，显然难以借助共同保证的法律规则进行调整。
第三，目前《民法典合同编草案（二审稿）》关于共同保证追偿权的问题本身存在理解上的分歧。有观点就曾根据《民法典合同编草案（一审稿）》的相关规定，指出“承担了担保责任的保证人，可以向债务人追偿，但未规定或者说否定保证人之间的追偿权（合同编草案第489条）”。〔14〕 刘保玉：《第三人担保的共通规则梳理与立法规定的完善》，《江西社会科学》2018年第10期，第25页。 就前述《民法典合同编草案（二审稿）》第490条的规定而言，这一规定明确承担了担保责任的担保人有权代位债权人行使对债务人的权利，但是就“债务人”的概念能够扩张到“其他保证人”则既超出了该条文义的范围，有违法律解释的基本规则，也未必符合立法者的本意。如果司法实务企图借助一个本身内涵模糊、存在较大争议的条文来合理解决混合共同担保追偿权纠纷，恐怕是无法实现的。
笔者认为，如果在民法典编纂中将现有的共同担保的某些规则上升为担保的一般规则，将其普遍适用于人保和物保的各种情形，那么现有的共同保证追偿的法律规则也应当可以适用于共同保证与混合共同担保。但我国现行立法以及民法典分编草案并没有作出此种规定，笔者认为，共同保证追偿权规范不能替代物权编中混合共同担保的追偿权规则，应当在民法典物权编中明确规定混合共同担保的追偿权规则，理由主要在于：
所谓连带债务，是指数个债务人基于连带关系，都负有清偿全部债务的义务，而且任何一个债务人清偿全部债务的，其他债务人的债务也随之被免除。连带债务是一种多数人的债务。〔15〕 参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第355页。 我国就连带债务中债务人的追偿权除了基于意思自治之外，也主要通过立法来予以明确规定，比如《民法通则》第87条规定，“履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，《侵权责任法》第14条第2款规定，“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。《民法总则》关于连带债务也作出了类似规定。据此可见，在连带债务之中，实际存在着对外关系和对内关系，即每个债务人都对债权人负有清偿全部债务的义务；而在内部关系中，债务人之间是连带的清偿，所以承担了全部债务的债务人有权向其他债务人进行追偿。有论者从否定连带债务理论可以适用于法律没有明确属于连带之债的角度出发来否定混合共同担保人之间的追偿权；〔16〕 参见江海、石冠彬：《论共同担保人内部追偿规则的构建──兼评〈物权法〉第176条》，《法学评论》2013年第6期，第117页。 也有论者认为，在混合共同担保之中，物上保证人与保证人之间的关系符合连带债务的成立要件，立法完全可以将其作为法定的连带责任加以规定，从而承担各担保人之间的追偿权。〔17〕 参见程啸：《民法典物权编担保物权制度的完善》，《比较法研究》2018年第2期，第60页。 正是基于连带债务追偿权的规定，因而混合共同担保人内部追偿权自然可以直接根据连带债务制度来加以解决，物权编没有必要单独就混合共同担保的追偿权作出规定。
事实上，在《物权法》施行之后，就有观点主张不同形式的共同担保，其追偿权法律规则具有内部共通性，具有构建同一套追偿权规则的可行性并对此加以详细探讨。〔6〕 参见江海、石冠彬：《论共同担保人内部追偿规则的构建──兼评〈物权法〉第176条》，《法学评论》2013年第6期，第111—119页。 换言之，不仅混合共同担保人内部不再存在追偿权，《担保法》及其司法解释关于共同保证、共同抵押的追偿权规定也因与《物权法》第176条的立法精神相冲突而失去适用效力。〔7〕 参见石冠彬：《论共同担保的法律规则——〈物权法〉第176条释义及其展开》，浙江师范大学2013年硕士学位论文，第26—34页；石冠彬、江海：《论共同保证法律规则的重构——兼评〈物权法〉第176条》，《私法研究》2014年第2期，第44—60页；江海、石冠彬：《论共同抵押的法律适用——〈物权法〉第176条释义及其展开》，《社会科学》2014年第2期，第74—82页。 应该说，这一解释的合理性也是客观存在的。一方面，不论是共同保证还是混合共同担保，其设立目的均在于保障债权的实现，因而两者具有共同的价值追求。由于任何一种担保方式的设立目标都在于保障债权的实现，所以共同保证的某些规则可以类推适用于混合共同担保之中。另一方面，不论是混合共同担保之中的追偿权，还是共同保证中的追偿权，其制度设计都旨在如何实现法律所追求的公平价值。尽管人保与物保在性质上存在一定差异，其担保权的实现途径不一致，共同担保人之间的内在关系自然也是类似的。因此，在理论上不少学者认为，共同保证追偿权的规则可类推适用于混合共同担保的追偿权。从比较法的经验来看，上述类推适用的方法也有先例可循，德国法的规定即为适例。虽然《德国民法典》没有明确规定人保物保同时存在时，承担担保责任的担保人是否对其他担保人享有追偿权，但混合共同担保人之间的内部关系确实是通过类推适用予以解释的。也就是说，在多个担保义务人内部没有其他约定的情况下，数个处于同一层次的担保义务人之间的内部关系准用《德国民法典》连带债务的规定。〔8〕 BGH NJW 1989,2530. 因此，担保同一债务的保证与土地债务属于同一层次的担保手段，原则上，保证人和土地债务人之间按照连带债务人规则互负追偿义务。〔9〕 BGH NJW 1992,3228. 按照这一立场，保证人和不动产担保人（如抵押、土地债务）都处于同一层次。〔10〕 Staudinger/Horn,2012,BGB §774 Rn.68. 不同形式的担保，担保义务人之间的内部追偿关系也准用第774条第2款。〔11〕 MüKoBGB/Habersack,7.Aufl.2017,BGB §774 Rn.30. 《欧洲示范民法典草案》更是明定担保人之间追偿权规则的统一性，其第9-7:109条（物上保证人的追偿权）规定：“担保债务已通过对担保人的财产实现担保物权得以清偿的，数个物上保证人之间或物上保证人与保证人之间的追偿权，以及担保人对债务人的追偿权，准用第4.7-2:113条（保证人履行保证义务之后的权利）、第4.7-1:106条（多数担保人：内部追偿权）及第4.7-1:107条（多数担保人：对债务人的追偿权）的规定。”〔12〕 欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2011年版，第388页。
现行《物权法》第176条没有规定混合共同担保的追偿权问题，理论及司法实务就混合共同担保人之间能否追偿也持截然相反的态度。应该说，否定追偿权的学说及裁判立场确实也有一定合理性，但是相比较而言，笔者认为肯定混合共同担保追偿权更具合理性，理由在于：
基于关键路径法的某核电站反应堆厂房主体工期优化分析………………………………………………………… 周伟（6-238）
波纹管作为一种新型强化换热技术，在各个领域中有广泛的应用。采用Fluent模拟了3种不同波形度的波纹管流动，从速度分布、压力分布、涡结构3个方面研究波纹管的流动特性，并与光滑管模拟结果进行对比，得出如下结论：
（二）连带债务制度不能解决混合共同担保的追偿权问题
目前流行的加密通信方法有很多，但是根据密钥类型的不同，可以为两大类，对称加密通信和非对称加密通信。对称加密通信中加密和解密均采用相同的密钥，即加密密钥也作解密密钥。对称加密通信加密算法简单、速度较快，适合大数据量的传输。非对称加密通信中有一对密钥，公钥和私钥，一般如果使用公钥对数据进行加密，则对应的私钥用来解密；如果使用私钥对数据进行加密，则对应的公钥才能解密。非对称加密通信算法复杂、安全性高，但速度慢，适合小数据量的传输。
诚然，混合共同担保中担保人之间的追偿权与连带债务具有相似性。这两项制度都是为了追求公平的价值，以连带债务理论来认定混合共同担保人内部追偿权也是为了实现内部公平。具体而言，连带债务人之间的追偿权，是指连带债务人承担债务超出了其按照内部关系应分担的部分，而享有向其他债务人求偿的权利。连带债务人追偿权制度的主要功能是为了解决连带债务人之间的关系，其本质是要公平地分担责任。虽然在连带债务中，各个连带债务人需要对债权人承担连带责任，但在各个连带债务人内部，各个债务人对整体债务应当存在一定的债务分担数额，连带债务人追偿权制度的主要功能即在于确定各个连带债务人的内部分担数额，从而实现债务人之间债务的公平分担。如果某一连带债务人承担了其不应承担的债务份额，显然有失公平，其应当有权向其他债务人求偿。
笔者认为，连带债务制度并不能解决混合共同担保的追偿权问题，不能将担保人各自的担保责任因为担保人是复数就推定为连带责任。〔18〕 参见王昌颖：《人保与物保并存时担保人之间追偿权初探——对物权法第176条的比较分析》，《人民法院报》2013年4月3日，第7版。 理由主要在于：一方面，连带债务的成立以约定或法定为前提。在立法没有明确混合共同担保追偿权的前提下，直接以法律结构及情形与共同侵权等连带债务模式相似，就拟制为共同担保人内部是连带关系并不合适。因为在共同担保人内部并不存在这样的约定情形下，如果立法也没有加以明确，上述解释就违背了连带债务确立的基本原理；从法律上看，连带债务发生的原因必须要有法律的规定。现代各国法律都对连带债务中债务人的追偿权作出了规定：《法国民法典》第1213条、《德国民法典》第426条、《瑞士债务法》第148条等均认可了这一制度，我国也采取这一立场。但是，我国现行立法并没有对该问题加以规定，因此不能简单以连带债务制度来解决混合共同担保的追偿权问题。另一方面，混合共同担保追偿权在性质上属于法定权利，只能由法律明文规定，其理论基础只能是法定之债，不论是连带债务理论还是代位权理论均不能合理解释混合共同担保人之间的追偿权。还应当看到，追偿权的设定实际上是将责任在各个担保人之间进行再次分配。也就是说，担保人承担了担保责任之后将其所承担责任再次分配给其他人。这种责任的分配应当具有明确的法律依据，而不应当直接适用连带债务的规则。在缺乏法律明文规定的情况下，法官直接承认各个担保人之间的追偿权，虽然其目的是在各个担保人之间分散风险，但此种做法可能并不符合依法裁判的要求，也可能导致当事人之间的缠讼，从而影响纠纷的解决。
第二，混合共同担保准用合同编的相关规定必须基于法律的明确规定。从现行《合同法》的规定来看，其并未规定相关的援引条款，很难解释出混合共同担保可以准用共同保证规则这一结论。从我国民法典分编草案的规定来看，其将共同保证和混合共同担保制度分别规定在合同编和物权编之中，同时缺乏引证条款的规定，所以此时要直接将合同编中的共同保证规定适用于混合共同担保，确实缺乏法律依据。从域外法经验来看，依据《德国民法典》第774条第2款，共同保证人之间的内部关系适用连带债务的规定，即《德国民法典》第426条，而按照德国联邦法院的立场，第774条第2款也适用于保证人与其他担保人之间的内部关系。〔13〕 BeckOK BGB/Rohe,2018,BGB §774 Rn.15. 由此可知，德国法之所以存在类推的做法，是有明确的法律依据的，正是基于《德国民法典》第774条第2款的明确规定，这一类推做法才不存在说理以及适用的困难。而前述的《欧洲示范民法典草案》第9-7:109条本身就是援引条款，将物上保证人与保证人之间的追偿权准用第4.7-1:106条（多数担保人：内部追偿权）。而如果我国未来民法典缺乏相应的规定，那么司法实务之中法官是否援引相应条款予以类推适用，则将完全取决于法官的自由裁量权，这将无助于裁判立场的统一，“同案不同判、同法不同解”的现状将无法得到改变。
综上所述，在民法典物权编并未对混合共同担保追偿权规则作出规定的情形下，难以通过合同编中共同保证追偿权规则以及连带债务制度解决混合共同担保人之间的追偿权问题。
三、民法典物权编应确认和完善混合共同担保追偿权制度
（一）民法典物权编应当明确肯定混合共同担保人之间的追偿权
按照能值的计量规则,计算河南省各种农产品的能值，同时农业生产各种产出又按照种植业、林业、畜牧业和渔业4项产出分类编制，最终形成2001-2010年河南省农业生产生态经济系统能值产出表，如表2所示。
其一，符合公平正义理念。从理论上来说，混合共同担保中的担保人之间的追偿权主要是基于公平而产生的规则，英美法系所确立的追偿权规则本质上就是基于衡平法的考量，后来才被普通法院以判例的形式加以确认。诚如美国学者Beach所言，担保后的代位清偿和分配制度，均是衡平法上自然正义下公平原则的直接体现。〔19〕 Charles Fisk Beach,Jr,Commentaries in Mordern Equity Jurisprudence as determined by the Courts and Statutes of England and United States（1982）,New York:Baker,Voorhis and Company 1892,p.867,p.889. 在混合共同担保之中，债权人不行使担保物权而直接请求保证人承担责任，如果此时不肯定混合共同担保人之间存在追偿权，那么会与人们朴素的法感情、公平观念存在较大出入。因为如果否定共同担保人之间的追偿权，就意味着债权人对于谁承担担保责任具有绝对的话语权，完全取决于其对担保人的选择，而此种选择难免有失公正，最终将使得担保人之中有的不承担任何责任，有的则承担过重的责任，担保人的“遍体鳞伤”与“毫发无损”并存，极不公平。〔20〕 参见黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——〈物权法〉第176条的解释论》，《中外法学》2015年第4期，第1015页。
其二，有助于分散风险，从而鼓励担保。一方面，如果缺乏追偿权的规则，则可能由部分担保人承担全部担保责任，在债务数额巨大的情形下，这可能使某个担保人濒临破产。而承认混合共同担保人之间的追偿权，则可以由多个担保人共同分担担保责任，实现对风险的分担。另一方面，分散风险本身是有利于鼓励担保的，毕竟在混合共同担保的情形下，通过追偿权制度的设立，可以由多个担保人共同分担担保责任，这也可以使担保人在提供担保时预估自己可能承担的担保责任，不会因为自己将蒙受不可预测的过重的担保责任而拒绝提供担保。事实上，从法律上看，有担保的债权比没有担保的债权更容易实现，因此，鼓励担保有利于融通资金，保障债权的实现。
其三，有助于防止道德风险。〔21〕 参见高圣平：《论担保物权“一般规定”的修改》，《现代法学》2017年第6期，第31页。 显然，如果否定混合共同担保人内部的追偿权，那么，很可能出现某一担保人与债权人恶意串通损害其他担保人利益的现象。比如，债务人请某人以其房产提供物保之后，又邀请他人提供保证，提供物保的担保人与债权人恶意串通，请债权人直接请求某个保证人承担全部担保责任，导致该保证人濒临破产，而自己则不承担任何责任。甚至在实践中出现了债权人与某人串通，将其债权移转给他人，由该新债权人请求某个担保人承担全部责任，故意使该担保人陷入资不抵债的状况。而一旦法律上规定了追偿权，就可以在一定程度上避免此种道德风险的发生。
其四，符合域外立法的通行做法。在大陆法系国家，基于公平的考量，绝大多数域外立法例均肯定追偿这一点。对此，《欧洲示范民法典草案》第4.7-1:106条规定：“在担保人之间每个担保人按其所担保的最大风险占所有担保人所担保的最大总风险的比例承担保证责任，保证人另有约定的除外。”〔22〕 欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2011年版，第293页。 这一草案基于公平原则，对共同担保人最终所需承担的责任进行了份额划分，并且通过第9-7:109条的援引条款将共同保证、共同抵押、保证与抵押并存等共同担保的表现方式予以了一体化的规定。同理，英美法系从衡平价值出发，确立了担保人责任的分配规则，并最终被普通法院认为这种追偿是建立在“默示合同条款”理论基础上的，这一分配规则主张数人同时负担同一债务时，各债务人应当基于公平原则，按照各自应承担的责任份额确定各自最终应当承担的责任比例，并由此确定最终数额。〔23〕 Craythone V.Swinburne,14Ves.160.
就足球运动来说，其普及程度与国家足球的发展水平呈正相关。在小学体育教学中，提高学生的足球运动能力，不仅能够锻炼他们的身心素质，还有利于我国足球事业的发展。因此，教师应当重视小学阶段的足球教学，学习现代先进的教学方法，不断优化和改进足球教学方式，使之更加符合学生发展的需求，在教学过程中逐渐培养学生学习足球的兴趣，提高他们的足球运动能力，促进小学足球教学水平乃至体育教学总体水平的进一步发展。
伴随着近年来的高校扩招与经济形势紧张，毕业大学生与社会人才需求之间存在着供求失衡的情况，作为卫管毕业的大学生既希望谋求理想的工作，但又对自身专业普遍不自信，担心被用人单位拒之门外，心中担忧焦虑。卫管专业自90年代末期开设至今，被设置成宽口径的专业，与卫生行政机构、医药相关机构等的窄口径需求存在着矛盾。这导致有部分学生选择继续读研，以期研究生学历能达到以上单位机构的专业素质要求。在随访中，毕业生告知笔者，在选择工作类型、工作地点、笔试与面试这些过程中均表示有较大的压力，具体为焦虑、紧张、不安。
追偿权人既可以是承担全部责任的担保人，也可以是承担了超出其按照内部关系应承担的担保责任份额的担保人。从这一意义上说，其与连带债务具有相似之处。当然，追偿也会带来一些新的问题，比如会增加新的诉讼的、裁判中尚需确定追偿的具体份额，等等，但是这些问题实际上可以通过合理法律制度的设计加以妥当解决，法律也不能因为担心纠纷的增加而损害特定担保人的合法权益，比如，本文后面主张追偿权一次性使用原则就能有效避免追偿权纠纷的循环进行，这些都不足以成为否认追偿权的理由。应该说，法律上承认混合共同担保人内部追偿权既是为了统一司法，也是为了法官的操作便利，有利于使纠纷得到公正、合理、及时的解决。从这个意义上来说，物权编中肯定追偿权制度是利大于弊的。
（二）民法典物权编中完善共同担保追偿权的应然路径
如果未来立法确立了混合共同担保追偿权，那么就必须针对如何追偿问题加以规定；即使立法没有确立混合共同担保之间的追偿权，如果担保人之间明确约定可以互相追偿，但是就如何追偿没有具体约定，法律也有必要就追偿权的行使予以规范。那么，混合共同担保中担保人之间应当如何分担债务？
关于担保人之间的债务分担数额，存在两种不同观点：一种观点认为，各个担保人应当平均分担。另一种观点认为，应当采用公平分担原则。依物上保证人与债权人之间的担保合同，物上保证人以物之价值担保特定数额的主债务的履行，在担保债务额大于或者等于物的价值时，物上保证人仅以物的价值为限承担担保责任，在担保债务额小于物的价值时，物上保证人仅担保该数额的主债务的履行，物的价值中超过担保债务额的，属物上保证人所有，债权人无权优先受偿。〔24〕 参见高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第69页。 笔者认为，关于追偿权的行使，应该采纳如下规则：
第一约定优先原则。如果在混合共同担保之中，各担保人就最终的责任份额存在双方约定的，则按照私法自治原则，自然应当肯定当事人之间的约定。当然，约定优先这一规则与笔者关于追偿权法定的立法主张并不矛盾。因为笔者主张民法典物权编必须就混合共同担保的追偿权问题加以规定，这类规定在规范属性上仍然属于任意性规定，按照意思自治原则，当事人的约定自然应当优先，这类规范的适用以不存在当事人合意为前提，不论是有当事人抛弃了对他人进行追偿的权利抑或是自愿达成了与法定数额计算规则所得出结论不一致的份额，均应当对当事人的约定加以尊重。此外，约定优先以不损害他人合法权益为前提。当然，在追偿权行使过程之中，如果承担了担保责任的担保人自愿抛弃对特定担保人的追偿权，并不影响其要求其他担保人承担理应承担的份额，当然，就抛弃部分是无权要求其他未被免责担保人来予以分摊的。
对于八达岭老虎致害案件，我将从中华人民共和国侵权责任法角度来对于动物园在此案件中的责任判定问题进行论述。
第二原则上，按照担保人人数平摊分担。笔者认为，混合共同担保人之间承担的担保责任份额应当是平等的，即应当按照担保人的人数进行平等分摊，德国司法实践基本采纳这一立场。〔25〕 参见程啸：《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对〈物权法〉第176条的理解》，《政治与法律》2014年第6期，第93页。 之所以这么认为，一方面是因为基于人保与物保的平等性考量，保证人以及物上担保人所应当承担的责任份额应该是相同的；否则，债权人可以任意选择其中之一或者部分担保人承担担保责任，使得担保人的平等法律地位实际上被破坏。另一方面，从体系解释来看，我国现行《物权法》第194条和《物权法》第218条也采纳了此种立场，这是对《担保法司法解释》第38条第1款追偿权规定的默认。事实上，有的地方法院在《物权法》施行后也有明确持这一立场的。例如，湖北省高级人民法院民二庭《当前商事审判疑难问题裁判指引》（2016年11月）第22条第6款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”还应当看到，如果否定各个担保人之间承担担保责任的份额，则担保人在行使追偿权时将缺乏明确的标准，也可能导致循环追偿现象。
第三例外情形下，应按比例分摊。值得注意的是，此处所说的平等并不意味着任何情况下担保人所承担的数额是一致的，实际上只有担保人所担保债务数额一致且担保物的价值超过这一数额的情况下才会出现最终承担责任份额完全一样的情况。多数情况下，担保人应当按照自己的责任比例来承担相应的份额，基本能够解决公平分摊的问题，但是由于混合共同担保的特殊性，可能存在物上保证人未提供足额担保的情形，即担保物的价值低于担保债务数额，简单按照人数平均分摊还不足彻底解决追偿权的问题。因为如果全部按照人数分摊的办法，可能将导致部分担保人所需承担的担保责任将超出自己所应承担的份额，这显然不妥当，也不可能实现。举例而言，如果某个债务人欠债权人1000万元，物上担保人提供了价值100万元的房屋作为抵押担保财产，保证人担保的债务额度则为1000万元。如果最终债务人清偿了其中的670万元并且不再具有任何责任财产，混合共同担保人所需分摊的债务额度即为330万元，此时如果认为保证人与物上担保人都应当承担165万元的责任份额自然是不妥当的。在此情形下，比较法上的“比例分摊”规则值得借鉴。例如，《欧洲示范民法典草案》第4.7-1:106条规定：“在担保人之间每个担保人按其所担保的最大风险占所有担保人所担保的最大总风险的比例承担保证责任，保证人另有约定的除外。”〔26〕 欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2011年版，第292—293页。 据此，在上述情形下，各个担保人应当按照如下规则分担担保责任份额：如果物上担保人需要承担的是数额是30万元，因为其所担保的份额占总担保额度的1/11，（100万元÷1100万元），而剩余尚未追偿额度是330万元，所以最终按比例所需承担的乃是30万元；同理，保证人所需承担的份额可计算出是300万元。当然，此种方法所依循的价值理念是平等原则，是否完全可行，还有待于实践的检验。可以说，例外情形下按比例分担并非担保人分担责任的唯一合理方案，具体的担保责任分担方法还有待于实践的探索。
第四，追偿权一次性用尽原则。当担保人依据追偿权要求各担保人分摊相应份额后，只能提起一次诉讼，不能因为追偿权未能实现而反复提起诉讼。应当看到，反对在法律上规定追偿权的理由在于，一旦规定追偿权，可能导致循环追偿，可能因此滋生新的纠纷和诉讼。因此，否定追偿权之后，某个担保人承担全部担保责任后，将不会在各个担保人之间产生新的纠纷和诉讼。此种方法看似简便，但的确不利于实现公平等价值。笔者认为，在规定追偿权之后，可以通过追偿权一次性用尽原则限制担保人之间的追偿，毕竟诉讼资源是有限的，不能允许各个担保人在追偿问题上反复诉讼。所谓一次性用尽，是指某个承担责任的担保人一旦主张追偿，只能提起一次诉讼，而不能反复追偿。例如，在各担保人平均分摊相应责任份额之后，如果债务人有新的责任财产的增加，此时如果担保人对债务人行使了追偿权导致其实际承担债务份额减少，就不应当允许其他担保人要求其分担相应的份额。
结 语
在民法典合同编草案对共同保证的追偿权予以明确后，还应完善物权编关于混合共同担保的规定。虽然混合共同担保与共同保证在原理上具有相似性，但将共同保证追偿权的规则类推适用于混合共同担保，可能赋予法官过大的自由裁量权，不利于裁判的统一。我国民法典物权编应当明确规定混合担保人之间的追偿权。在采纳现行《物权法》第176条的基础上有必要规定“某一个担保人承担担保责任之后，有权在向债务人追偿不能的情况下，要求其他担保人平均分摊或者按照担保债务范围的比例分摊不能追偿部分的份额”。同理，合同编就共同保证也应当作类似规定，从而构建完善的担保责任体系。
Abstract: The right of recourse between mixed co-guarantors belongs to statutory recourse right rather than subrogation right in the attribute of rights.The theory of joint liability,the transfer of legal claims,etc.cannot replace the recourse right in the mixed co-guarantee,because the mixed co-guarantee has to achieve fairness,diversify risks,encourage guarantees,prevent moral hazard and other functions,therefore,Property Law chapter in the Civil Code should clearly affirm it.In the specific exercise of the right of recourse,the establishment of the recourse share should be equalized in principle.In certain cases,it must be determined proportionally,and the recourse right between the mixed co-guarantors can only be exercised once to avoid the circular recovery.
Key words: civil code；mixed co-guarantee；right of recourse；fairness
中国分类号： DF52
文献标识码： A
文章编号： 1674-4039-（2019）05-0040-47
*中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。
本文系国家社科基金重大课题“人格权立法研究”（项目批准号：18ZDA143）的阶段性研究成果。
标签：民法典论文; 混合共同担保论文; 追偿权论文; 公平论文; 中国人民大学法学院论文;