试论劳务派遣中的同工同酬——兼评2012年《劳动合同法修正案》，本文主要内容关键词为：同工同酬论文,劳动合同论文,劳务论文,试论论文,法修正案论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2013)03-0061-09
同工不同酬等滥用劳务派遣的现象，在《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)出台之前已相当普遍和严重，而在试图对劳务派遣从严规制的《劳动合同法》实施后更为突出。面对劳务派遣滥用的日益严重和《劳动合同法》的规制失灵，全国人大常委会2012年12月28日《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(简称《劳动合同法修正案》)加大了规制劳务派遣的力度，其中关于同工同酬的规定更受关注。国务院最近批转的发展改革委、财政部、人力资源和社会保障部《关于深化收入分配制度改革的若干意见》(国发[2013]6号)特别指出，要“落实新修订的劳动合同法，研究出台劳务派遣规定等配套规章，严格规范劳务派遣用工行为，依法保障被派遣劳动者(简称派遣工)的同工同酬权利”。然而，社会上对《劳动合同法修正案》即将实施后的效果，尤其是对派遣工同工同酬的实现，期待者有之，怀疑者有之。为此，笔者就劳务派遣中的同工同酬问题试作探讨。
一、同工同酬在劳务派遣规制中的意义
(一)同工不同酬是根本性的劳务派遣问题
劳务派遣与劳务派遣问题并非同一个概念，前者作为一种灵活的特殊的用工形式，与价值判断无涉，是一个不存在“是”与“非”的中性概念；后者则含有对劳务派遣作出的“非”的判断，通常是指劳务派遣的滥用。我国现阶段，劳务派遣的滥用，主要表现在两个方面：一方面是劳务派遣规模过大，几乎遍及各个行业，远远超出《劳动合同法》所限定的临时性、辅助性、替代性岗位的范围，派遣工占从业人员的比例过高，呈现主流化趋势。根据官方统计数字，全国派遣工在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前是2 000万人，2009年达到2 700万人。而到2010年底，全国总工会上报给全国人大法工委的《国内劳务派遣调研报告》显示，派遣工总数已经达到6 000多万，占职工总人数的20%，主要集中在公有制企业和机关事业单位，石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等系统最为严重，部分央企的派遣工甚至超过职工总数2/3。在清华、北大、北京师范大学等国内一流的高校，后勤人员基本都是大量的派遣工。[1]有一份材料显示，广东省金融系统57.4%的派遣工从事主业岗位，某国有银行广州15家分支行当中有2 900名派遣工在一线柜台工作，占其员工的91.5%。[2]2012年“两会”期间，全国政协委员杜黎明在提案中称，中国移动50.3万职工中有派遣工35.8万人，占职工总数的71.2%。[3]另一方面是派遣工与正式工待遇不平等、权利不平等，其中最突出的是同工不同酬。全国人大常委会委员胡彦林表示：某省的通信、电力、金融行业中，派遣工的工资只相当于正式工的38%；同时，派遣工无法正常享受社会保险。由于各项社会保险还没有完全实现全国统筹，各地缴费的基数、费率等也存在差距，一些劳务派遣单位就钻空子。“如广东省的一些劳务派遣公司在广州、深圳等地招收并派遣职工，却通过其在广东相对比较落后的地区，甚至到江西、广西等外省区设立的分支机构与派遣工签订劳动合同，并为其在当地参保，以此来减少参保的费用。也有的单位就干脆不给派遣工缴纳保险费。”[2]中国工运研究所的一项调研显示，派遣工在养老、医疗、工伤、失业保险的缴纳率分别为72.7%、73.4%、70.5%，除失业保险外，均低于正式工16个百分点。[4]《CTG中国劳务用工行业就业指数报告》显示，在2011年，企业劳务派遣用工成本仅相当于正式用工成本的60%至70%。[5]派遣工的劳动报酬等待遇不仅低于正式工，而且还低于劳动事务代理用工。有资料显示，2011年，在制造业，劳动事务代理用工成本约为2919元/月，劳务派遣用工成本约为1779元/月，后者相当于前者的61%；在批零业，劳动事务代理用工成本约为2252元/月，劳务派遣用工成本约为1 502元/月，后者相当于前者的67%；在ICT行业，劳动事务代理用工成本约为3 000元/月，劳务派遣用工成本约为2 300元/月，后者相当于前者的77%。[6]
归结言之，劳务派遣问题实质上是本应作为补充性用工形式的劳务派遣，却被滥用为低成本、歧视性、主流化的用工形式；是数量上的不正当即规模大、主流化与权利配置上的不正当即同工不同待遇相结合的问题，也就是泛化的基于用工形式差异的身份歧视问题。在规模大、主流化与同工不同待遇之间，以同工不同酬为主要表现的同工不同待遇是更具有根本性的问题。正因为同工不同待遇，劳务派遣的大规模和主流化才具有不正当性；也正因为同工不同待遇，才会诱使用工单位选择劳务派遣来降低用工成本，从而导致劳务派遣的大规模和主流化。也就是说，若不存在同工不同待遇问题，也就不会有劳务派遣的大规模和主流化问题。
(二)实现同工同酬是解决劳务派遣问题的关键
在劳务派遣的规制体系中，限制劳务派遣的岗位范围与实现派遣工与正式工的同工同酬是两种在功能和效果上可相互替代和补充的规制思路。若能严格限制劳务派遣的岗位范围，即劳务派遣只能限定在临时性、辅助性、替代性岗位上，就可以大大减轻实现同工同酬的压力，即临时性、辅助性岗位上的派遣工与常年性、主业性岗位上的正式工之间不同报酬就具有了正当性，亦即派遣工与正式工因在常年性、主业性岗位上“混岗”而同工不同酬的问题就不会发生。同理，若能严格实现同工同酬，在相同岗位上使用正式工和派遣工就不会有不良后果，也就没必要将派遣工严格限制在临时性、辅助性、替代性岗位范围内。不仅如此，若能严格实现同工同酬，劳务派遣中的用工期限也不必作为规制的重点对象。
但值得注意的是，这两种规制思路都有很大的难度。《劳动合同法》尽管以从严规制劳务派遣为目的，但《劳动合同法》实施后，无论是劳务派遣的大规模和主流化问题，还是同工不同酬问题，都越来越严重。究其法律原因，《劳动合同法》在岗位范围规制和同工同酬规制上都存在不足。其第66条的规定，即“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，对劳务派遣的岗位范围只是作出原则性限制，甚至可以说是弹性限制。正因为劳务派遣的大规模和主流化问题未受到得力的法律限制，同工不同酬问题更为突出，而加大了同工同酬规制的压力。但其63条关于派遣工与正式工同工同酬的规定缺乏可操作性，故同工不同酬问题也呈现出大规模和主流化的态势。
鉴于《劳动合同法》的上述教训，《劳动合同法修正案》在这两种规制思路上都加大了规制力度。但从其对岗位范围规制的规定看，若要收到严格限制岗位范围的效果，仍然还有难题。主要在于：(1)尽管将原来的弹性限制改为刚性限制，即规定“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，并对临时性、辅助性、替代性岗位作出定义，但其中对辅助性岗位的界定留下了不确定的空间，即“主营业务岗位”与“非主营业务岗位”的界定是一个因行业而异、因用人单位而异且具有动态性的复杂问题，这就为扩大辅助性岗位的范围提供了余地。(2)尽管加重了劳务派遣违法的法律责任，但对超出岗位范围限制的劳务派遣，缺少对用工单位有足够威慑力的法律责任形式。依法律逻辑，既然“三性”岗位范围是法定刚性限制，用工单位超出此范围使用派遣工，就属于无效劳务派遣，依《劳动合同法》关于以用工作为建立劳动关系之标志的规定，对其用工关系就应当作为正式工的劳动关系对待。这种法律后果不仅比对用工单位罚款会更有威慑力，而且更能压缩劳务派遣的规模。可惜的是，《劳动合同法修正案》对超出“三性”岗位范围的劳务派遣并未规定这种法律后果。(3)实践中超出“三性”岗位范围使用派遣工的主要原因在于用工单位，并且作为用工单位的国有企业、事业单位和国家机关，其责任能力一般强于派遣单位，故在法律责任分配上偏重于用工单位较之偏重于派遣单位，不仅更有效而且更可行。然而，《劳动合同法修正案》却对法律责任作出向派遣单位偏重的安排，尤其是将第92条的原规定，即劳务派遣单位“给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，修改为“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，这意味着劳务派遣单位给派遣工造成损害的，用工单位对此可不与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。这显然不利于抑制用工单位超出“三性”岗位范围使用派遣工。
正因为《劳动合同法修正案》存在上述不足，其岗位范围规制难以达到预想的效果。尽管《劳动合同法修正案》还附加了比例控制的规定，即“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”但用工总量上的比例控制会给同种岗位上使用正式工和派遣工留下空间，并且还会带来对用工单位使用派遣工超出“三性”岗位范围而未超出规定比例的行为该如何定性和处理的难题。这就加重了同工同酬规制的压力，更加显示出解决同工不同酬问题的重要性。
还值得注意的是，即使用工单位严格遵守“三性”岗位范围和规定比例，也难免有派遣工与正式工“混岗”的现象。其一，辅助性岗位若较宽泛，而派遣工数量不得超过规定比例，就会在辅助性岗位上同时使用正式工和派遣工。其二，常年性岗位上发生需要由其他劳动者替代劳动的情形，若使用派遣工，就会在常年性岗位上同时使用正式工和派遣工。这也表明，在岗位范围规制的同时，同工同酬规制必不可少。
二、劳务派遣中同工同酬的特殊性
在劳动法中，同工同酬作为劳动平等和反劳动歧视的重要内容，既是一项法律原则，也是一项劳动权利，还是一种法律规则。1948年《世界人权宣言》第23条第2款规定：“人人有同工同酬的权利，不受任何歧视”。1966年《经济、社会和文化权利国际公约》第7条规定：“各成员国保证最低限度给予所有工人公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬”。可见，同工同酬是一个比较不同类别劳动者之间劳动报酬的概念，其据以比较劳动报酬并确定劳动者类别的因素，一般有种族、民族、性别、年龄等。在国际视野中，同工同酬的性别因素受到特别重视，表明劳动报酬歧视中的性别歧视问题特别严重。例如，国际劳工组织于1951年专门制定了《男女工人同工同酬公约》，《经济、社会和文化权利国际公约》第7条中还专门强调“特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬”。然而，在我国现阶段，男女劳动者同工同酬问题固然重要，但在城镇化加速和市场化改革的背景下，出于城乡二元结构和劳动用工双轨制的原因，劳动报酬歧视中的户籍歧视和用工形式歧视特别突出。鉴于派遣工群体中大量的是农民工的事实，派遣工与正式工同工不同酬问题实际上是户籍歧视与用工形式歧视的结合。
比较我国现行立法中关于同工同酬的一般规定和关于男女同工同酬的规定，劳动合同法关于劳务派遣中同工同酬的规定，有如下特点：
第一，同工同酬不只是法律原则，而且是法律规则。我国《宪法》第48条和《妇女权益保障法》第24条中“实行男女同工同酬”的规定，《劳动法》第46条中“实行同工同酬”的规定，都属于法律原则。而《劳动合同法》规定了三种同工同酬的情形①，其中对劳务派遣中同工同酬的规定着墨最多，不仅有原则性规定，而且规定了具体规则，即规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
第二，同工同酬中的“同工”仅以岗位作为界定的标志。关于同工同酬原则中的“同工”，《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第46条将其解释为“从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩”。而在《劳动合同法》第63条中，“同工”则被界定为“本单位同类岗位”或“用工单位所在地相同或者相近岗位”。之所以以岗位作为界定派遣工与正式工“同工”的标志，主要取决于：(1)用工形式与岗位的关系。用工形式本来应当是一个岗位性的概念，如常年性岗位上使用正式工，临时性、季节性岗位上使用临时工，即不同类型的岗位对用工形式有不同的需求，不同的用工形式分别与不同类型的岗位相匹配。然而，我国长期以来的用工双轨制，形式上表现为突破用工形式与岗位本来的匹配关系，即在相同岗位上同时使用不同的用工形式，如在常年性岗位上长期使用临时工；实质上表现为在相同岗位上因用工形式不同而劳动报酬不同，于是，用工形式衍变成身份化的概念。所以，基于不同用工形式的同工同酬，只宜以岗位作为界定“同工”的标志。并且，只有以岗位作为界定“同工”的标志，才可以通过同工同酬来剔除附加在用工形式上的身份属性。(2)劳务派遣规制的目的。立法将劳务派遣限定于“三性”岗位范围的目的，在于减少和消除超出“三性”岗位范围使用派遣工的现象，尤其是抑制用工单位通过超出“三性”岗位范围使用派遣工而降低用工成本的动机。所以，以岗位作为界定“同工”的标志，才可以通过同工同酬来倒逼用工单位限定在“三性”岗位范围内使用派遣工。
第三，同工同酬中的“同酬”在空间范围和衡量标准上具有层次性。既然立法只限定使用派遣工的岗位范围，而对正式工未限制其岗位范围，并且超出“三性”岗位范围使用派遣工的现象难以避免，故实践中，在同一雇主的同类岗位上全部使用派遣工和部分使用派遣工的情形，就都有可能出现。既然派遣工与正式工的“同工”被法定以岗位为界定标志，比较“同酬”与否的空间范围，必然表现为两个层次：一是在用工单位内同类岗位上部分使用派遣工的情形下，派遣工与正式工的“同酬”可以在本单位同类岗位比较；二是在用工单位内同类岗位上全部使用派遣工的情形下，派遣工与正式工的“同酬”只能超出本单位作社会比较。因为派遣工不仅是用工单位内部的一种劳动者群体，而且是社会上的一种劳动者群体，故其与正式工“同酬”的空间范围可扩展到用工单位所在地区。
实践中对“同酬”的理解通常有三种：同工者劳动报酬数额相同；同工者劳动报酬水平相同；同工者劳动报酬分配规则或标准相同。在本单位同类岗位的派遣工与正式工“同酬”的比较中，由于“同工”只限于静态的“同类岗位”，而未要求动态的等量劳动和相同绩效，故不宜选择劳动报酬数额相同或劳动报酬水平相同作为判断“同酬”的标准，而只宜要求劳动报酬分配规则或标准相同即可，并且，实践中派遣工与正式工同工不同酬的实质也在于劳动报酬分配规则或标准的不同，故立法只要求“实行相同的劳动报酬分配办法”。在派遣工与正式工“同酬”的社会比较中，“同工”被界定为“用工单位所在地相同或者相近岗位”，由于不同雇主之间千差万别，并且自主制定的劳动报酬分配规则或标准也会各不相同，因此对“同酬”既不能要求劳动报酬数额相同，也不能要求劳动报酬分配规则或标准相同，而只宜从劳动报酬水平相同的维度提出要求，故立法仅要求“参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”派遣工的劳动报酬。
三、同工同酬界定中的问题和对策
(一)关于“同工”的界定
以岗位作为界定“同工”的标志，较之将“同工”解释为“从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩”，虽然较为简便和易于把握，但其赖以为基础的岗位分类仍然是一个复杂问题。
实践中，岗位分类既有按照岗位的业务内容和性质的不同所作出的横向分类，包括职系(小类)、职组(中类)和职门(大类)的划分；又有按照岗位的难易程度、责任大小、所需职业资格等因素的不同所作出的纵向分类，包括职级、职等的划分。基于岗位分类来界定是否“同工”，面临的问题至少包括：是只选择横向分类还是横向分类与纵向分类相结合；横向分类是选择职系(小类)，还是选择职组(中类)或职门(大类)；纵向分类是选择职级还是选择职等。若“同工”的范围越宽，即认定岗位同类或相近的范围越宽，则意味着同工同酬的要求越严格；反之，则要求越宽松。例如，若将同类岗位界定为同一职系的岗位，而派遣工与正式工的岗位分别在不同职系，即使在同一职组或职门，也无须实行同工同酬；若将同类岗位界定为同一职门的岗位，派遣工与正式工的岗位只要属于同一职门，即使在不同职系或职组，也应当实行同工同酬；若界定同类岗位除了依据岗位横向分类外还考虑岗位纵向分类，派遣工与正式工的岗位只有在同一职系、职组或职门的同时，职级或职等还相同的情形下，才应当实行同工同酬。
尽管岗位分类以职业分类为基础，且职业分类体系由国家制定，但由于岗位分类应当由用人单位自主，故岗位分类可能因用人单位而异。于是，用工单位就有可能通过细化岗位分类来减轻派遣工与正式工同工同酬的压力。因此，为了增强“同工”界定的可操作性和规范化程度，应当结合岗位分类规则，制定界定岗位相同、同类、相近的标准。其中的要点应当包括：(1)判断派遣工与正式工是否“同工”，既要考虑其工作内容和性质，还应当考虑其工作质量，故其“同工”不仅应当是同一职系、职组或职门的岗位，而且还应当要求其职级或职等相同或相当。(2)界定“同工”所依据的横向分类层次，对“本单位同类岗位”和“用工单位所在地相同岗位”的界定，应当以职系或职组为准；而对“用工单位所在地相近岗位”的界定，则应当以职门为准。(3)界定“同工”所依据的纵向分类层次，在本单位内部比较，可根据具体情形以职级或职等为准；而在用工单位所在地比较，由于对判断其是否同酬只有“参照”意义，故只以职等为准即可，甚至在参照相同或相近岗位平均劳动报酬水平的情形下对职等可不予考虑。
判断派遣工与正式工是否岗位相同、同类或相近，还值得注意的是：(1)不能只以劳务派遣协议和劳动合同所约定的岗位为依据，还应当以派遣工所实际从事劳动的岗位为依据，若实际岗位与约定岗位不一致，则应当以实际岗位为依据。(2)不能只以岗位名称为依据，还应当以岗位职责内容为依据，若岗位名称不同而岗位职责内容相同、类似或相近的，应当认定为岗位相同、同类或相近。
(二)关于“同酬”的界定
同工同酬中的“酬”，就其文义解释，是指劳动报酬。但对于派遣工与正式工不平等的现实而言，这种文义解释显然不到位。因为现实中派遣工不仅在劳动报酬上，而且劳动福利和社会保险待遇方面也低于正式工。于是，在全国人大常委会审议《劳动合同法修正案(草案)》时，达列力汗·马米汗委员建议，将劳动合同法修正案中“被派遣劳动者享受与用工单位的劳动者同工同酬的权利”，修改为“被派遣劳动者享受与用工单位的劳动者同工同酬同待遇的权利”。他解释说，之所以要加上“同待遇”，是因为现在很多企业，特别是国有企业职工，除了工资还有很多福利，如企业年金、住房公积金以及各种补贴等，仅规定“同工同酬”，实际上并没有彻底解决被派遣劳动者的平等待遇问题。[7]还值得注意的是，我国现行立法对劳动报酬与劳动福利未作明确的界定，辅助工资形式与劳动福利项目易于混淆和串项，实践中多有劳动报酬支付与福利支付错位的现象，尤其是在国有企业，为规避对工资总额的控制，对正式工往往将工资项目转作福利项目支付。因此，对派遣工与正式工同工同酬中的“酬”，有必要作适度的扩大解释，即除劳动报酬外，还应当包括劳动福利。但不宜包括基本社会保险待遇，这是因为，劳动报酬与社会保险是两种有明确法律界限的不同分配形式，正式工与派遣工不仅社会保险的投保人不同，而且在异地劳务派遣中社会保险的缴费地和待遇享受地也可能不同，故正式工与派遣工社会保险待遇不平等的问题，难以通过劳动报酬制度和同工同酬得到解决，而只宜通过改善社会保险制度来解决。②
在本单位派遣工与正式工之间，因“同工”只限于“同类岗位”，故“同酬”只要求“实行相同的劳动报酬分配办法”。而这种“同酬”虽然不像劳动报酬数额或水平那样需要精确化，但在判断标准上仍然存在需要细化的问题。例如：(1)劳动报酬分配办法的界定。就形式而言，劳动报酬分配办法在企业由集体合同和劳动规章制度规定，在国家机关和事业单位则既由国家规范性文件规定，也由劳动规章制度规定；就内容而言，劳动报酬分配办法主要由劳动计量办法、劳动绩效考核办法和劳动报酬标准所构成。而派遣工与正式工之间的劳动报酬分配办法相同，关键是其内容相同，即不仅要求实行相同的劳动报酬标准，而且要求实行相同的劳动计量办法和劳动绩效考核办法。这样才足以弥补“同工”要求中未包括“付出等量劳动并取得相同劳绩”的不足。(2)劳动报酬分配办法相同的实质是适用范围不因用工形式而有差别。即针对同类岗位所制定的劳动报酬分配办法，统一适用于同类岗位的正式工和派遣工，但劳动报酬分配办法中基于用工形式以外因素的差别规则在适用上若存在差别，则不能认为是同工不同酬。譬如，工资结构中的年功工资，派遣工可能因本单位工作年限短而不享有，由此形成的与正式工的差别，则不能认为是对派遣工的歧视。
对用工单位无同类岗位的派遣工而言，“同酬”只要求“参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”其劳动报酬。这只是相对意义的“同酬”，并且是劳动报酬水平社会比较意义的“同酬”。其中的问题主要在于：(1)用工单位所在地范围的选择。我国的地区最低工资标准、地区职工平均工资的确定，都有既定的地区范围界限，故派遣工与之比较劳动报酬水平的用工单位所在地范围，应当与其一致。(2)相同或相近岗位劳动报酬水平的选择。我国官方统计中的年度地区职工工资水平，一般是上一年度的地区职工月平均工资，故相同或者相近岗位一旦确定，作为参照对象的特定岗位劳动报酬水平，应当选择该岗位上一年度的地区职工月平均工资。这就要求官方统计的地区职工工资水平指标中，不仅有行业月平均工资，而且还应当有岗位或职业月平均工资。(3)与用工单位所在地相同或者相近岗位劳动报酬比较的派遣工劳动报酬的选择。由于在用工单位内部派遣工之间可能存在劳动报酬差别，故判断派遣工在社会比较层次上是否同工同酬，会遇到是选择单个派遣工的劳动报酬还是选择某类岗位全部派遣工的平均劳动报酬与之比较的问题，尤其是在某个派遣工提出同工同酬的诉求时，此问题就更为突出。笔者认为，派遣工与正式工就劳动报酬水平进行社会比较，不应当是个体层次的比较，而应当是岗位整体层次的比较，尤其是在比较之一方是用工单位所在地相同或者相近岗位整体的劳动报酬水平的场合，另一方的比较样本更应当与其对应，而不应当是某个派遣工的劳动报酬。(4)“参照”意义上幅度的选择。既然“同酬”只要求参照用工单位所在地相同或者相近岗位的劳动报酬水平，就表明派遣工劳动报酬可以不与所参照的岗位劳动报酬水平相等。在此情形下，为能判断是否同工同酬，就应当以所参照的岗位劳动报酬水平为基准线确定一定的允许降低的幅度。依此幅度，无论是派遣工所在岗位整体平均劳动报酬还是单个派遣工劳动报酬，若低于该幅度线，就可以被认定为同工不同酬。
四、同工同酬实施机制中的问题和对策
(一)同工同酬与劳动合同、劳务派遣协议的关系
经《劳动合同法修正案》修改后的第63条第2款规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款关于同工同酬的规定。这表明，派遣工与正式工同工同酬，作为一种特殊的劳动基准，应当通过劳动合同、劳务派遣协议实施。然而值得注意的是，《劳动合同法》只允许常雇型劳务派遣，在这种劳务派遣中，一般是派遣单位先招收派遣工并与其订立劳动合同，然后才应用工单位的要求向其派遣劳动者；派遣工与派遣单位的劳动合同期限应当在2年以上，而在此劳动合同期限内可能被先后派遣到不同的用工单位，且被派遣到每个用工单位的派遣期限不尽相同，其中有的派遣期限可能具有临时性。可见，一般情形下，劳动合同签订在先，劳务派遣协议签订在后；即使有首次接受派遣的用工单位与派遣单位签订劳务派遣协议在劳动合同签订之先的特殊情形，以后各次接受派遣的用工单位只可能在劳动合同签订之后签订劳务派遣协议。在这种条件下，要求先于劳动派遣协议签订的劳动合同符合同工同酬的规定是相当困难的。这是因为：由于派遣工与正式工同工同酬，只限于与用工单位同类岗位正式工比较，或者与比用工单位所在地相同或相近岗位比较，这就要求在签订劳动合同时知悉用工单位同类岗位劳动报酬分配办法或者用工单位所在地相同或相近岗位劳动报酬水平的完全信息。而派遣单位与派遣工签订劳动合同时，用工单位可能尚未确定，即使用工单位已经预定，但还未签订劳务派遣协议，故难以知悉劳动合同约定派遣工劳动报酬符合同工同酬规定所必备的完全信息。
针对上述难题，需要在立法中补充和细化如下要点：(1)签订劳务派遣协议时用工单位应当向派遣单位，签订劳动合同时派遣单位应当向派遣工，提供用工单位派遣工所在同类岗位劳动报酬分配办法和用工单位所在地相同或相近岗位劳动报酬水平的完全信息。(2)劳动合同约定派遣工劳动报酬应当以劳务派遣协议为依据，劳动合同约定的劳动报酬与后签订的劳务派遣协议不一致的，应当依据该劳务派遣协议变更劳动合同的劳动报酬条款。(3)派遣单位将同一派遣工再次派遣到另一用工单位的，应当先与该用工单位签订劳务派遣协议，并依据该劳务派遣协议在劳动合同中重新约定劳动报酬。
(二)同工同酬的法律救济
《劳动合同法修正案》对派遣工与正式工同工同酬虽然在行为规则上有所细化和补充，但在法律救济上仍然未予以重视，以致同工同酬的实现，无论是在法律责任方面还是在程序法方面，都缺少有效的支撑。
关于派遣工与正式工同工不同酬的法律责任，现行立法虽然有所涉及，但存在明显不足。一方面，有的法律责任条款本应适用于劳务派遣却不能适用。依据现行立法规定，派遣工与正式工同工同酬的直接义务主体应当是用工单位，故同工不同酬的法律责任应当主要由用工单位承担，然而，相关法律责任条款却只指向用人单位。例如，用工单位的劳动规章制度违反同工同酬规定，虽然可归属于《劳动合同法》第80条所规定的劳动规章制度违法的行为；劳动合同和劳务派遣协议的劳动报酬条款违反同工同酬规定，虽然可归属于《劳动合同法》第86条所规定的劳动合同无效行为，但由于在《劳动合同法》中“用工单位”不是“用人单位”③，故这两种违法行为不能适用于《劳动合同法》第80条和第86条所规定的法律责任。又如，在《劳动合同法》唯一明确规定了工资支付违法及其法律责任的第85条中，只列举欠薪、支付工资低于最低工资标准、不支付加班费这三种情形，同工不同酬则未列入其中，故也不能适用于劳务派遣中的同工不同酬。另一方面，法定适用于劳务派遣的法律责任条款存在瑕疵。现行立法中，可适用于劳务派遣中同工不同酬的仅有一个法律责任条款，即经《劳动合同法修正案》修改后的第92条第2款：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”而该规定在适用于同工不同酬时，其瑕疵在于：(1)虽然劳务派遣单位和用工单位都是责任主体，但更看重派遣单位的责任，这与同工不同酬的主要原因在于用工单位且同工同酬的义务主体主要是用工单位的现实不符。(2)在行政处罚与赔偿责任之间，更看重行政处罚，这是对派遣工所受损失的轻视。(3)该条款规定的赔偿责任轻于第85条所规定的工资支付违法的赔偿责任，因为工资支付违法的赔偿责任中包括有“按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金”。为此，对劳务派遣中同工不同酬的法律责任应当补充立法，其重点在于明确规定对劳务派遣中的同工不同酬，可适用《劳动合同法》第80、85、86条追究法律责任。
③《劳动合同法》中规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。
在派遣工与正式工同工同酬的程序法救济中，同工不同酬的举证责任问题，值得特别重视。因为司法实践中，劳动者举证不足，往往成为被法院驳回其同工同酬诉求的主要理由。[8]而现行立法对于劳动争议举证责任分配仅有《劳动争议调解仲裁法》第6条的原则规定，即一般实行谁主张谁举证的原则，而与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，则由用人单位承担举证责任。而对该规定应当如何适用于同工同酬争议则缺少细化规定。劳务派遣中同工不同酬的争议，较之其他劳动争议的一个显著特点在于，派遣工因信息不对称状态更为严重而举证能力特别弱小。在其他劳动争议中，劳动者对其权利是否遭受侵害相对易于明确感知，如拖欠工资或加班费、低于最低工资标准支付工资等，而派遣工对其是否同工同酬虽然可能有模糊感觉但难以明确感知；并且，其他劳动争议的劳动者往往只需根据本人的状况就可了解其权利是否遭受侵害，而派遣工对其是否同工同酬的了解则需要比较他人甚至本单位以外的情况才可了解，如正式工的劳动报酬数额、工龄、职务、学历、职称等个人信息，岗位分类的体系和依据，社会上相同或相近岗位的劳动报酬信息，而要获得这些信息是很难的，尤其在薪酬保密已成惯例或制度、派遣工工资主要由派遣单位支付的条件下，更难知晓用工单位的信息。对于用工单位而言，了解是否同工同酬则有明显的信息优势。例如，界定是否“同工”所需要的岗位分类及其依据等信息，界定是否“同酬”所需要的本单位各种岗位、各种用工形式和各个劳动者的劳动报酬信息以及据以制定劳动报酬分配办法的信息，都在用工单位掌握管理之中；用工单位获取社会上相同或相近岗位劳动报酬信息的能力，一般也强于派遣工。并且，与派遣工是否同工同酬相关的部分证据，用工单位有管理的法定义务。例如，应当建立职工名册备查，且职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容；应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账并至少保存二年，且工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。④所以，派遣工同工不同酬的举证责任分配，应当作出减轻派遣工举证责任、加重用工单位举证责任的安排。这在国外已有相关的实例，例如，英国2001年制定的《性别歧视(间接歧视和举证责任)条例》，加大了被告的举证责任；针对其他法定歧视行为，英国就业法庭的立场是只要原告能够提供涉嫌歧视的表面证据，被告就要承担反驳的举证责任；欧盟的《举证责任指令(Burden of Proof Directive97/80/EC)》，其主要目的也是为了调整性别歧视案件中举证责任的分担义务，让受害者权利得到更为有效的保护。[9]因此，我国立法应当规定，派遣工针对同工不同酬提出权利主张的，只需就其工作的岗位和所得的劳动报酬举证证明并就其同工不同酬提出表面证据即可，而证明同工同酬的举证责任应当由用工单位承担。
程序法救济中还有为何选择救济途径的问题。例如，派遣工与正式工同工不同酬是作为就业歧视问题而依据《就业促进法》第62条的规定，直接向法院提起诉讼，还是作为劳动报酬问题而依据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，进入劳动争议处理程序？笔者认为，《就业促进法》第62条所规定的就业歧视之诉是与该法第3条和第三章所规定的公平就业和反就业歧视对应的，专指职工招用和就业服务中的就业歧视问题；而同工不同酬虽然也可归属于就业歧视，但属于劳动关系建立后的劳动合同履行问题和劳动报酬支付问题，故应当选择劳动争议处理程序。
(三)国有企事业单位实施机制的特殊性
国有企事业单位不仅是超出“三性”岗位范围使用派遣工的重点，而且其派遣工与正式工同工不同酬的问题更为严重。究其原因，根源于由来已久的用工双轨制。在国有企业，派遣工作为以往临时工(包括常年性岗位上“假临时工”)的替代，其与正式工同工不同酬是以往临时工与正式工同工不同酬的延续，并且其体制性原因是一脉相承的。国有企业在实行劳动合同制以后，其正式工的工资决定机制仍然受制于计划经济体制的因素，临时工的工资决定机制则基本上属于市场调节机制，正式工劳动报酬中包含有非市场因素(如垄断利益、原固定工群体遗留利益)所决定的部分，而这部分劳动报酬不为临时工所享有，从而导致临时工与正式工同工不同酬。在临时工制度因全面推行劳动合同制而被取消、并实行职工下岗等以减员为特征的劳动制度改革后，正式工的规模虽然缩小，但其原有非市场化劳动报酬等既得利益仍然保留，替代原临时工而出现的派遣工仍然只享受市场化的劳动报酬。事业单位的正式工由于一直实行国家人事编制控制，其工资决定机制中保留有浓厚的计划和行政因素，处于人事编制外的临时工和派遣工，其劳动报酬主要由市场机制决定。可见，国有企事业单位正式工与临时工、派遣工的同工不同酬，作为用工双轨制的主要组成部分，实质上是工资决定机制中市场因素与非市场因素并存的产物。
既然国有企事业单位正式工与派遣工同工不同酬的焦点在于因工资决定机制不同所形成的正式工的非市场化劳动报酬部分，解决同工不同酬问题无非有两种选择：一是将正式工获得非市场化劳动报酬部分的权利，也赋予派遣工；二是取消正式工既得的非市场化劳动报酬部分，使正式工和派遣工都只能获得市场化的劳动报酬。无论何种选择，其关键是正式工与派遣工的工资决定机制并轨。显然，前一种选择因与市场化改革方向相悖而不可取，后一种选择则因正式工既得利益的刚性而有巨大阻力。可见，国有企事业单位正式工与派遣工同工同酬的问题，实质上是不同工资决定机制并轨的问题，而要解决此问题，应当突破劳动报酬制度自身，寻求更宽阔的思路。其中包括：(1)深化国有企业和国有资产体制改革，剥离国有企业的垄断利益和旧体制遗留利益，从根本上消除非市场化劳动报酬的来源。(2)深化国有企业劳动制度改革和事业单位人事制度改革，尤其是推进以正式工去身份化为内容的正式工制度市场化改革，破除国有企业工资总额控制和事业单位人事编制等所形成的壁垒，对正式工和派遣工实行统一的招聘、考核和退出机制，从根本上消除正式工赖以获取非市场化劳动报酬的用工双轨制。(3)改革工会制度、集体合同制度和职工民主管理制度，切实保障派遣工与正式工平等享有参加用工单位工会、参与用工单位集体协商和职工民主管理的权利，以集体合同和劳动规章制度统一派遣工与正式工的工资决定机制和劳动报酬分配办法。
注释：
①《劳动合同法》第11条关于未订立书面劳动合同且劳动报酬约定不明确的情形下实行同工同酬的规定；第18条关于劳动合同对劳动报酬约定不明确的情形下实行同工同酬的规定；第63条关于劳务派遣中同工同酬的规定。
②《江苏省劳动合同条例》(2013年修订)第38条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当为被派遣劳动者在用工单位所在地办理社会保险。这是解决派遣工与正式工社会保险待遇不平等的一种重要措施。
④见《劳动合同法》第7条和《劳动合同法实施条例》第8条；《广东省工资支付条例》(2005年)第16条。
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