论宪法在私法秩序内的意义，本文主要内容关键词为：私法论文,宪法论文,秩序论文,意义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
自新中国诞生以来，我国法院一直没有尝试在诉讼中适用宪法。因此，当公民的宪法权利遭到侵犯时，如果普通法律没有相应的保护条款，公民在宪法上所享有的某些基本权利就难以得到法律救济。但在现实生活中，公民人格权、平等权、劳动权、受教育权等宪法所保障的基本权利的受侵害现象与因此引起的纠纷却屡见不鲜，且有日增之势。为此，学术界、司法实务部门以及媒体都极力呼吁宪法应该进入诉讼。因此，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障其受教育权作出的批复，自然引起社会各界的强烈反响(注：2001年8月13日，最高人民法院就山东省一起冒名顶替上学所引发的诉讼的法律 适用问题，作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是 否应当承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)，指出“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段 ，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果， 应承担相应的民事责任”。)。无庸置疑，该批复无论是在个案层面还是在制度层面， 对我国宪法的运作而言，都是意蕴深远的。宪法学界也围绕“宪法司法化”展开了讨论 。值得注意的是，该案还揭示了带有普遍性的问题：即针对纯粹发生于私人之间的纠纷 ，司法机关将宪法基本权利规范直接适用于私法领域是否可行?面对私人间发生的侵犯 公民基本权利的案件，司法机关应当如何区分和定位宪法权利与民事权利的关系?如何 适用不同效力等级的法律规范、实现法律适用中的“发现与正当化”?亦即“宪法私法 化”(注：所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民 之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。参见蔡定剑《中国宪法实施的私 法化之路》，载《中国社会科学》2004年第2期。)问题。
基于不同的视角或语境，有学者认为“宪法私法化”是一个假问题(注：有学者认为，宪法既然是公法和私法的共同基础，不论是直接或是间接适用宪法的过程，就是同时既 是宪法的私法化，又是宪法公法化的过程。因此，讨论所谓“宪法私法化的利弊是非问 题”，纯粹是对宪法的误解，是一个假问题。参见童之伟《宪法司法适用研究中的几个 问题》，载《中国律师》2001年第12期。)。不过，我们认为，借该问题的提出来探讨 宪法在私法秩序内的意义，无论是对于基本概念的澄清还是重塑司法，都具有积极意义 。其实，“宪法私法化”的提出并非是突发奇想，而是对蓄积已久的法现象的抽象概括 。从目前我国已出现的宪法司法适用案例来看，法律纠纷的性质主要归属于私人之间的 关系领域(注：具体可参见王振民《试论我国宪法可否进入诉讼》，载夏勇编《公法》( 第2卷)，法律出版社2000年版，第223页以下。当然，新近也出现了一些针对国家公权 力的宪法事案，如2001年8月，山东青岛3名高中毕业生起诉国家教育部高考录取分数线不平等；2003年10月，安徽一大学生起诉市人事局公务员录取时对乙肝患者的歧视。)。对此，人们仅仅看到了人民法院在司法中适用宪法判案，而对于这种将基本权利规范在私法领域内进行适用的合理性与妥当性以及可能产生的代价与后果却甚少问津。有鉴于此，我们认为，把宪法在私法领域的适用问题单独提出来，对这一宪法现象的正当性进行思考，对于我国的宪政乃至整个国家的法治建设不仅极具裨益，而且适逢其时。
围绕公民个人权利，宪法与私法被置于同一讨论空间。由此，讨论的意义已由阐述宪法规范与私法规范的关系问题延伸到了法学研究中的宪法学与民法学(注：民法是私法体系中最重要的法律部门，故“民法学亦即私法学”(参见史尚宽《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第42页)。所以文中有时以民法代称私法。)的沟通与对话、理解与互动这一更深的层面与视野上。事实上，宪法与民法之间的关系是西方国家，尤其是德国、日本以及我国台湾地区法学家早已关注的重要理论问题。但在国内，这一问题的研究却还处于垦荒阶段，上述两个学科之间的严格意义上的对话几乎尚未展开。究其原因，主要有三：其一，“宪法是国家根本大法，具有最高的法律地位和效力”的固有观念，长期将宪法视为具有强烈政治性的总章程和总纲领，否定其作为法的一般属性的传统，使其失去了与民法进行对话的共同平台。其二，根据法律规范所调整的社会关系以及调整方法的不同来划分法律部门的做法，形成了比较突出的部门法割据现象，使得处于学科交界领域的问题常常“野渡无人舟自横”。其三，在研究方法上，对整个宪法学以及基本权利的研究，过分偏向于哲理性探讨，而缺乏必要的实证研究。当宪法走进现实生活时，宪法权利规范的适用以及与普通法律规范间的交织便成为无可回避、有赖常识予以解析的话题。本文意图借对“宪法司法化第一案”的讨论，结合宪法权利规范在司法实践中的适用状况，对一些基础性的宪法问题进行梳理和论述，以探求宪法在私法秩序内的意义，并求教于各方。
二、基本权利的双面性及其效力扩散
一般认为，宪法主要调整两大法律关系：一是国家机关与国家机关之间的关系；二是国家与公民之间的关系，后者主要以确认公民基本权利的形式表现出来。就绝大多数国家的宪法而言，对基本权利的确认和保障，是整个宪法价值体系的核心所在。自1776年美国《独立宣言》、1789年法国《人权宣言》率先宣示人权原则后，各国都按宪政原则重塑了公法关系，用权利语言将人们在人身、精神、财产等方面的自由要求以宪法的形式予以确认[1](p.170)。近代基本权所呈现的特征主要为：(1)概括及针对所有人的普遍性；(2)性质上是个人的权利；(3)是由人性本然所得出的，先于国家而存在的权利；(4)是对抗国家的权利(注：[德]Hans Maier,Die Grundrechte des Menschen im modernen Staat,2.Aufl.,1974,S.10—11，转引自李建良、简资修主编的《宪法解释之 理论与实务》(第2辑)，(台北)中山人文社会科学研究所2000年版，第238页。)。传统 的宪法理论认为，宪法的基本权利规定仅拘束国家公权力，并非针对私人，宪法权利的 目的在于排除国家对个人自由的干涉，“保证社会是一个私人自主权的领域，并将公共 权力限于有限功能之上”[2](p.129)，它是民众对抗国家的防御权。依此传统理论，宪 法权利规范的效力，也就主要限于个人与国家或公共权力之间的关系以及国家或公共权 力内部的关系，对个人与个人之间的关系无效力可言。
不过，随着经济条件与社会结构的变化，个人尊严受其他社会势力和经济强者的侵害 现象日益严重，传统私法所谓的契约自由、私人自治正在虚幻化。这样，那些过去被纳 入私人领域的冲突进入了公共视野。社会弱势群体的需求，已经不能指望从自我调节的 市场中获得满足，转而倾向于诉求国家调节。因此，传统的基本权利针对国家的防御作 用不足以保护个人自由和实现个人自由，国家必须承担保护的义务，而个人则需要通过 国家实现其基本权利。即国家一方面必须积极限制经济强者的经济自由权，另一方面必 须承认并保障众多弱者的社会经济权利。由此，宪法基本权利不再被看成是具有自我完 结性的目的本身，而更多地被视为一种目标，即确保个人自由。当基本权利的概念趋于 开放、发展时，它应当回应当下的历史情境，对个人自由事实上的各种危害提供必要保 护。对此，德国联邦宪法法院采取的回应方式是由诸多基本权利规定，借抽象化的方法 ，从本质上说，即忽略基本权利的义务人、实现基本权利的方式，使其不限于对抗国家 ，不限于防御侵害，而只是要求“应该自由”[3](pp.110—113)。德国宪法法院在1958 年著名的“吕特事件案”中，首次创制了价值的客观秩序理论，使宪法权利“影响”着 所有领域的法律——包括私法(注：BVerfGE7,198,Urteil v.15.1.1958.(西德联邦宪法 法院第一法庭1958年1月15日判决，《联邦宪法法院判例集》第7辑第198页以下)。需要 说明的是，德国联邦宪法法院所谓基本权利的“客观价值秩序”(Wertordnung，英文为 Objective order of values)并不是指一般哲学或方法论意义上的“价值的客观性”问 题，而是将宪法基本权利抽象成为一种以人格及人性尊严为核心的原则性规范，使其能 有效地适用于整个法秩序。此种概念的提出，目的在于强调基本权利规范除了针对国家 侵害的“防御权”上的效果外，尚能延伸出其他多项功能，如基本权的给付请求权、国 家的保护义务、制度性保障等，从而大大扩展了基本权的功能与效力范围。不过，基本 权利的“客观价值秩序”理论也招致了一些批评。异议主要集中在三个层面上，即哲学 (philosophical)、方法论(methodological)以及教义学(doctrinal)(参见Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,Translated by Julian Rivers,Oxford University Press，2002,pp.93—110)。然而，宪法基本权利的“客观价值秩序”理论 作为回应社会现实变化的方式，在德国宪法学与司法实务中起着重要作用。)。作为“ 客观法规范”面向上的基本权利，虽然不像“主观性权利”那样有明确的内容和对象， 但通过这样的解释方式能使宪法拘束整个法秩序。由此，可以明显地折射出宪法基本权 利规定的双重性质：一方面是防御国家的主观性权利，另一方面是适用于所有法律领域 的客观法规范。换言之，宪法基本权利规定有防御国家侵害之外的其他效果。
经过抽象化的“基本权利客观法规范”不像防御权那样有着明确的内容、对象，它具有可发展的和开放的特性，因此，可以使宪法基本权利规定及时地回应社会现实，使基本权利发展出多种功能面向。基本权利的效力扩散作用就是其中的一项(注：我国台湾地区学者许宗力将基本权的功能概括为“防御权功能”、“受益权功能”、“保护义务与保护权功能”、“程序保障功能”以及“制度保障功能”(参见许宗力《宪法与法治国行政》，元照出版公司1999年版，第155页以下)。)。为了落实对基本权利的保障， 要求宪法权利规范也应适用于私人间的私法关系，即所谓“基本权的第三人效力”(注：关于“基本权的第三人效力”理论的深入介绍，可参见陈新民的《德国公法学基础理 论》(上册)，山东人民出版社2001年版，第292页。日本的宪法学理论称之为“人权的 私人间效力”(参见[日]芦部信喜《宪法》，李鸿禧译，月旦出版社股份有限公司1995 年版，第122页以下)。需要说明的是，德国联邦宪法法院一直避免使用“基本权的第三 人效力”，而是以“基本权的扩散作用”为说明理由(可参见[德]Hans D.Jarass《基本 权作为防御权及客观原则规范》，陈慈阳译，载《月旦法学杂志》2003年第7期)。)。 可以肯定的是，作为客观价值规范面向的基本权利规定，应当成为解释和适用私法的准 则，对私人间基本权利的保护亦产生效力。然而问题是，对于私人侵害人权，可否依据 宪法的权利规范请求法院救济?法院应如何适用或对待宪法权利规定?由此，在德国首先 出现了“直接效力说”与“间接效力说”的争辩。以尼伯代(Hans Carl Nipperdey)为 主要代表的“直接效力说”，倡导宪法基本权利直接适用于私法领域，此学说虽有德国 联邦劳动法院与之呼应，但并没有占据主流地位。以杜立希(Günter Dürig)为代表的多数学者都对其运用方式的妥当性提出了质疑和批评，进而使“间接效力说”在德国得以确立。该理论承认宪法基本权利对私法领域有效力，但认为宪法基本权利主要乃是针对国家权力而产生，其对私人关系的效力只能以私法中的概括条款作为理想媒介间接地经由私法实现。德国宪法学所发展的“间接效力”理论对其他国家的宪法理论与司法实践产生了一定的影响，日本和我国台湾地区的判例大多采纳了这一学说。针对社会实力者和经济强者，美国宪法学理论并未拘泥于宪法权利规范的直接效力还是间接效力问题，而是在判例理论中确定了一种所谓的“国家行为说”(state action)的法理，在坚持宪法权利乃是防御国家权力侵犯的传统宪政理念下，将一部分带有“国家行为”性质的私人行为——即私人的所作所为以某种方式和政府相联系——也纳入到宪法基本权利约束的范围内。
秉持宪法基本权利在私法适用中的间接效力说，一方面在于坚持立宪主义的思想，将规范公权力行使的公法和以私法自治为原则的私法加以区别的传统二元论作为前提要件；另一方面则是与时俱进，回应时事的变迁，认为宪法基本权利规定具有拘束私法规范的扩散效力。需要指出的是，所谓基本权利规定的间接效力“不能被理解为私人间接地成为基本权相对人，此不涉及基本权之接受者问题，而是涉及作用方式、基本权作用。基本法在此所说的是法官受拘束，而非私人受拘束”[4](p.41)。这即说明法官必须基于宪法要求来审查个案中适用私法规定有无抵触基本权利，如有，法官应就此规定为符合基本权精神予以解释与适用。由此衍生的一个问题是：法官违反此种要求的法律效果如何?依据是什么?对当事人如何救济?对此，德国联邦宪法法院认为，如果法官不正确地解释私法一般条款或对基本权考量欠缺，他就侵害了作为客观价值秩序的宪法，而且也侵害了作为主观性公权利的基本权(注：参见BVerfGE7,199,Urteil v.15.1.1958(即西德联邦宪法法院第一法庭1958年1月15日判决《联邦宪法法院判例集》第7辑第198页以下)。)。德国最近发展出的国家的“基本权保护义务”之见解成为此观点的有力的理 论依据。该学说认为，国家负有保护国民宪法上的基本权利之义务，错误解释私法的一 般条款之判决，由于法官未尽保护私法关系中一方当事人的基本权利之义务，故违反保 护义务，侵害了保护请求权[5](p.55)。对此，当事人除了要求提供私法救济以外，还 可以通过宪法诉愿，将地方法院的司法判决提交到联邦宪法法院，以实现法院因错误或 疏忽而对其宪法基本权利造成侵害之救济。因此，有学者正确地指出，德国的“基本权 的第三人效力”理论，“实际上是和德国的宪法法院制度紧密结合在一起的，在某种程 度上可以说，如果没有宪法法院制度的存在，宪法的‘私法’适用就不可能彻底实现” [6](p.47)。
由此可见，作为对社会发展所要求宪法适用范围进行重置的回应，各国都不同程度地突破了传统的基本权理论，对公民基本权利的保障从公法领域逐渐扩展到私法领域。从立法例看，现代宪法大多未对禁止一切人权的私人侵害作明文规定，仍在尊重私法自治的原则下，将保障私人间人权的应有规定委由立法者。在适用法律时，对私人间侵害基本权利的问题也倾向于当作民事法律行为论或是侵权行为法的问题，认真谨慎地对待宪法。在司法层面，尤其是德国，则通过作为公权力之一的法院的“基本权保护义务”，将私法问题转化为公法问题，进而提供适用宪法基本权利规定的正当性。因此，总体上看，西方国家依然捍卫着古典的宪政理念，坚持并维护契约自由、私法自治的原则。宪法权利规范对私法领域的效力理论的演进，只是“客观地反映了立宪主义自身的展开过 程。这个过程虽然是曲折的，但确是内在的，而且也是相对完整的”[7](pp.103—104) 。
三、司法过程的展开：以宪法权利与民事权利为中心
明晰宪法基本权利特性的主要目的，在于分析和解决具体的宪法问题，即如何在司法实践中具体适用法规范来保护公民的基本权利。蔡定剑先生认为，宪法私法化的案件常见的情况是，公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后，再上升到宪法层面的诉讼；宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利[8](p.59)。可见，对于法官在司法审判中解决宪法 私法化的案件，主要是围绕着宪法权利与民事权利而展开的。如果对这个司法过程进行解剖，可以发现，主要涉及三个结构层面：一是如何定性和区分宪法权利与民事权利，这是判断纠纷中的民事权利是否涉及到宪法所保护的基本权利的问题，也是案件审理的前提；二是如何解决权利冲突的问题，归根到底法官最终面临的是在相冲突的两个民事权利或宪法权利之间作出价值权衡和取舍，这是裁判过程的实质；三是私法上权利权衡或利益衡量在宪法上的正当性问题，一审法官需要考虑作出的裁判是否充分考量了宪法基本权利的客观价值，裁判结果在宪法上是否具有合理性，是否存在相背离的情形等，这个层面是从结果上的反观与检验。现实情况往往是，某一项权利在宪法上有规定，但 因缺乏具体立法而在实践中得不到保障。而法官在适用宪法规范进行判案时，其判决理 由往往简单地表述为“一方侵犯另一方宪法所规定的某项基本权利”，而没有遵循前述 裁判过程的三个结构层面的思维逻辑展开。这样简洁笼统的陈述，在实质上模糊了公民 宪法权利的性质以及宪法权利与普通民事权利的关系，掩盖了众多法律规范适用中的复 杂技术问题。因此，惟有明确所需救济权利的性质，理清宪法权利与民事权利的关系， 才能在制度上采取有效措施，正确适用法律规范，实现对公民法定权利的有效保护。这 里我们着重分析作为前提的第一个层面。
依大陆法系的传统，法律常被分为公法和私法。权利与公法、私法相对应，也可分为公权利和私权利(以下简称公权和私权)。对公权与私权的一般定义是：公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权即人们在经济领域和民间的以及私人事务方面的权利[9](p.507)。在具体的法规范上，我们往往看到一项权利既规定在宪法当中，同时又规定在民法等普通法律中。那么，两种性质的权利到底存在着什么样的区别和联系呢?我们认为，两者之间的差异可以从以下几方面加以区分：
其一，从调整的法律关系看，宪法主要调整国家机关之间以及公民与国家之间的关系。宪法权利是公民相对于国家的一种权利，即公民所享有的、为国家权力所不能侵害或应积极保护的权利。宪法权利直接反映了公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系，属于公权的范畴。民法主要调整私人与私人之间的关系，民事权利是人们在处理私人事务时所享有的、私人对抗私人的一种权利，其所反映的是私人之间在私法秩序内的相互关系。例如，作为一项宪法权利的财产权，主要针对的是国家不能进行非法剥夺或违法征用；而作为民事权利的财产权，则在于排除私人之间的侵犯行为。这一点是宪法权利与民事权利之间最本质的区别所在，也是宪法权利的根本特征。由此出发，可进一步探究两者在微观上的差异。
其二，在权利的构成要素上，亦可看出两者的不同倾向。权利的本质是由多方面的属性构成的。有学者将其归纳为利益、主张、资格、权能和自由五大要素[1](pp.47—48)。虽然一项具体的权利蕴涵着多种要素，但不同的权利其所强调的属性是不同的。“在一国法律体系中，自由固然是一切权利不可缺少的构成要素，但不同法律部门中的权利所包含的其他要素并不完全相同。民商法中的权利更多地指向利益因素，诉讼法中的权利主要表现为一种主张或要求，行政法上权利(权力)通常牵涉某种权能，宪法上的权利则体现出主体的某种资格。”[10](p.8)据此，宪法权利具有较强的人身性，一般不能 被取代和转让。这种权利资格确认与保障主要针对国家而言的。而民事权利则更多地贯 穿着对利益的关注，利益主要通过私法秩序的运行而得以实现，除一些与人身不可分离 的利益外，一般可以转让。
其三，权利的义务对象及实现方式不同。权利是一个关系性概念，它必然与义务相统合，与宪法权利相对应的是宪法义务。在保证宪法权利得以实现的宪法义务的层面上理解，其义务主体是国家机关或公共权力者。需要特别强调的是，这种义务通常是隐含的和潜在的，并没有具体体现在法律规范中。民事权利在法律中往往是与法律对另一人所规定的义务相对应的，其义务主体和义务的内容非常明确地存在于法律规范或双方约定之中。此外，正如前文所述，社会结构的变迁与人权理论的发展，要求国家对公民的宪法权利负有消极义务和积极义务。消极义务即不侵犯公民权利；积极义务即国家必须创造条件，或通过国家的直接干预来保障公民宪法权利的实现。显而易见，这些积极义务往往是“抽象的”和“潜在的”，而民事权利相对人的义务则是“具体的”和“明确的”。
对宪法权利与民事权利作这样的区分，目的在于从学理上对两者做出价值评价，并不是规范层面上的分析。事实上，在法规范上两者有着千丝万缕的联系。这从法律规范的位阶上就可以确证，下位法不得与上位法相抵触，确认民事权利的民法规范必须符合宪法基本权利规范。宪法权利与民事权利的规范关系，正是建立在宪法基本权利所形成的“客观价值秩序”之上，两者实现了价值的统合。据此，我们认为，从学理上看，宪法规定的公民基本权利实际上蕴涵着两层含义：其一，它是宪法权利，即是相对于国家权力作出的；其二，在规范延伸意义上，它是民事权利以及其他普通权利正当性、合法性的依据。在表现形式上，前者是显性的、确定的，后者是初始的、泛化的；在内部功能上，前者是主要的，后者是次要的。宪法基本权利的双重涵义体现在宪法权利规范的效力上，表现为基本权利主要是公民防御国家或公共权力的侵犯，但在规范的延伸意义上内在地蕴含了同时排除私人之间的侵犯行为[7](p.171，185)。因此，宪法规定的公民基本权利需要通过双重保障才能得以具体化和现实化。所谓双重保障，一为宪法保障(宪法救济)，一为普通法律保障(普通法律救济)(注：具体的论述可参见许崇德、郑贤君的《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》，载《法学家》2001年第6期。也有学者将 此称为宪法权利保障的两种模式，即绝对保障模式与相对保障模式(参见林来梵《从宪 法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第94—98页。)。前者表现为公民抵御国 家公权力侵犯公民权利；后者通过立法机关的制定法将其具体化。前者是否定性的，体 现的是宪法的消极价值，通过有权机构对国家机关行为的合宪性审查予以实现，以保障 公民的宪法权利不被国家侵犯(注：在此需要说明的是，通过宪法救济来保障公民的基 本权利，主要是针对国家的消极义务而言。虽然国家对公民宪法权利同时负有积极义务 的方面，但这种义务是抽象的和潜在的，往往通过国家的立法予以实现。在司法实践中 ，对立法机关的“立法不作为”，公民往往不能够直接依据宪法进行起诉。所以，宪法 保障主要体现的是宪法的消极价值。)；后者是积极促进性的，通过法院在具体纠纷中 适用普通法律，审查公民行为的合法性予以实现，目的在于保障公民庞杂而多样的普通 法律权利。这就是对宪法权利与民事权利及其他普通权利在学理上作价值评价，及体现 在司法实践中的实在意义。
四、私法领域直接适用宪法的考量
对宪法权利与民事权利的学理区隔，我们已经明确了公民基本权利保障的途径。然而，当两者因价值统合而存在规范上的延伸时，对公民基本权利的保障就遭遇了现实困难。这尤其体现在法官适用法律规范的过程中，即法官该如何适用法律?我们的疑问与西方宪法学上关于宪法基本权利在私法领域中的效力问题的争辩具有高度的相似性。我国社会经历了与西方不同的变迁过程，在宪法理念上也表现出很大的差异。在对宪法特性的认识上，我们侧重于强调其本质上的阶级性、内容上的根本性和效力上的最高性，而并没有像西方国家那样强调其针对国家公权力。据此似乎能够断定，在我国，私法关系并未被排除在宪法调整范围之外。在司法实践中，当私人之间出现侵犯公民基本权利的情形，普通法律规范又存在缺陷、漏洞，导致无法可依时，法院直接适用宪法规范进行裁判，似乎也就顺理成章。然而，我们是否冷静地思索过我国采用私法领域中直接适用宪法的途径所带来的潜在的“危险”与“代价”。毋庸讳言，在当今法治进程中，人们 已经有意或无意地把西方国家的做法视作首选参照物，宪法领域也不例外。然而，在比 照西方国家的宪政实践时，我们不能不注意以下基本事实。
首先，西方国家的“宪法私法化”是在宪政实践及其理论发展到相当成熟之后才提出的问题，具有某种后现代的征象。即使如此，作为公法最高形式的宪法对私法领域的介入也只是例外，而非常规。我国立宪过程中，民族文化的本土性使蕴涵着西方式理念的宪法缺乏制度创新的基础，以致形成长期以来有宪法无宪政的态势。而法律是国家意志的体现与权利是国家创设的理论，又导致了人们观念的僵化：既然权利是国家创立的，宪法就没有必要对国家权力预设限制，国家也拥有充分的权力限制权利[11](p.98)。据此，公民基本权利对抗国家侵犯的宪法核心理念受到忽视，甚至根本就不存在。如果对公民基本权利受侵犯的情况作一实证分析，就不难发现，更具普遍性和危害性的正是来自国家公权力的侵犯。因此，当代中国突出的问题是要不断强化宪法核心理念的确立，归复其公法性质与应有使命。强调宪法权利规范直接适用于私法领域，将不可避免地削弱宪法制约国家权力的核心功能，进而导致在实践中将公民权利保障的重心局限于私人领域，忽视了对来自国家公权力这一更具威胁、更难防范的侵犯的抵御。
其次，近代西方法律秩序的确立，在很大程度上得益于市民社会的生成与成熟。市民社会的存在决定了近代宪法秩序的基本结构，即“市民社会与政治国家”的二元结构，这种结构进而决定着近代宪法的根本精神。相比之下，近代中国社会的变迁却未能成功地分化为二元结构。从1980年改革开放以来，我国正先缓后速地循着把“国家照管下的社会”推向瓦解与重构的轨迹前行，“这个过程，把西方基本分为两步走的道路合在一起：一是逐步形成国家与社会的分野、对峙，二是国家依然要以各种不同的方式积极介入经济、社会生活领域，以保证稳定发展和满足多样化的需求”[12](p.560)。正是在这样一种复杂的瓦解与重构同步演进的基本框架下，如果允许宪法权利规范对私法领域直接适用，“将宪法权利规范所调整的范围加以无限泛化……可能导致个人与国家的二元对峙结构的相对化或稀释化”[7](p.104)，结果将会极大地阻碍我国法治建设的进程。
此外，私法精神的培育在我国市场经济建设过程中显得尤为重要。宪法对私法领域的直接约束力虽在一定程度上有助于改造私法秩序，但在缺乏私法自治传统的情形下，宪法的扩张作用很可能转化为危险的辐射力。基本权的保障最后可能转化为国民的义务，要求国民在社会生活中不得侵害他人的基本权利，来自公权力的限制将造成对私法自治、契约自由等私法基本价值的损害。因此，“硬要将国家力量注入私人生活，造成私人之间关系的平等……无异敲起‘自由之丧钟’”[13](p.312)。
再次，将宪法权利规范直接适用于私人关系，势必要求法官在缺乏法律明文规定的情况下直接以宪法作为裁判的依据，这不符合我国现行政治体制的内在要求。直接适用宪法规范审理案件，将不可避免地需要对宪法条款作出解释。但是我国宪法明确规定，宪法的解释权属于全国人大常委会。如果允许法官直接适用宪法判案，必然出现宪法解释权的转移。这不仅意味着我国政权组织体制的重大变动，而且有损于宪法的权威性。因此，确定宪法权利规范介入私法领域的方式，必须要在现有的制度安排或合理的制度变迁下有选择地进行，盲目地突破宪法确定的根本制度和宪法本身的总体架构，必将产生弊端和危害。
最后，从法官适用法律的技术性来看，在私人领域直接适用宪法权利规范也存在着许多问题。当普通法律规范存在缺陷或漏洞时，是否都允许法官直接适用宪法判案?如果允许，则有可能造成法官滥用这种适用权限，动辄启用宪法断案。宪法本身的原则性和抽象性，为法官适用宪法提供了广阔的自由裁量权，如何使自由裁量权在一个合理的框架内行使是一个十分棘手的问题。我们假设，如果当事人对下级法院适用宪法不服而提起上诉，那么，二审法院也因缺乏统一的标准而难以断定。假设另一种情形，具体法律已有规定，法官却没有适用具体法律而适用了宪法作为判案依据，此时，能够说法官适用法律错误吗?从逻辑上看，难以否定，至多属于“不恰当”。因为宪法本身就是“母法”，具体法律是根据宪法而制定的。诸如此类，一些涉及技术层面具体操作的问题，在法官直接适用宪法规范的过程中将会不可避免地大量涌现。要解决这些问题，惟有对整个司法体制加以改造。现在恐非其时!
我们期盼宪法能够进入司法实践，对公民基本权利的保障和实现切实发挥效用。然而在具体实施过程中，必须严密审视我国的现状。宪法走进司法的方式是多样的，以“宪 法私法化”的途径来实现宪法的司法适用，在很大程度上会适得其反，最终恰恰会动摇 了宪法核心功能的确立(注：也有学者直接、明确地提出：“根据中国国情，中国宪法 基本权利的保护完全可能走另外一条路，即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域， 创造一种新的实施宪法的途径。”“中国国情决定中国实施宪法要走私法化之路，这是 一种现实选择。”参见蔡定剑《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》20 04年第2期。)。宪法基本权利在私法领域内的效力问题，归根结底在于对当今中国宪法 价值的判断与选择。对此，有学者从方法论上提出，21世纪中国宪法(学)的价值取向应 定位于近代课题与现代课题两者之间，并偏重于近代课题中的宪法价值原理的某种类似 于美学中的“黄金分割点”上(注：一般而言，近代宪法的基本价值原理包括“国民主 权”、“自由与平等”和“权力分立与制衡”，体现了“自由国家”或“夜警国家”的 理念；进入现代宪法时期后，传统“自由国家”逐渐向现代“社会国家”、“福利国家 ”演进。参见林来梵《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第22—27页。 )。明确宪法价值的取向，将为我们选择宪法司法适用的途径确立指导原则。
五、通过合宪性解释的宪法司法适用
围绕我国宪法的价值定位，我们所要做的是努力强化宪法的核心功能，将保障公民基本权利的重心落在防御国家公权力的侵犯上，从而划定私人自治领域的界限。同时，在司法实践中，正视现实社会中私人与私人之间侵犯基本权利的现象层出不穷，而普通法律规范的缺失急需寻求宪法基本权利规范来保护的情况，在理清宪法权利与普通民事权利关系的基础上，仔细斟酌、审慎衡量，精心选择适应我国实际的宪法适用方式。
从实然的角度看，我国并不强调公民与国家之间的对抗关系，公民基本权利的保障更多地依赖国家的积极保护。因此，强调宪法基本权利作为“客观的价值秩序”对所有法 律领域的价值渗透，无论在观念上还是在现实上都更能为我们所理解和接受。社会主义 国家学说是按照马克思主义国家观建立起来的，在民主宪政的理念中，国家权力负有不 侵犯并积极保障公民权利的神圣职责。从宪政的内涵看，社会主义民主宪政蕴含着自由 、权利等价值观念，即平等的自由和权利是社会主义民主宪政所追求的价值目标。因此 ，国家权力为积极保障公民权利而有限地、适度地介入私人领域，也能被合理地认可和 接受，体现在法律上，赋予宪法在私法领域内具有效力也就成了一种必然和必须。
在具体的司法实践中，当私人领域中公民的基本权利受到其他公民或法人的侵犯，而普通法律规范的缺失与不周致使无法可依时，法院有两种可以选择的方式：一是如齐玉苓案以及以往宪法司法适用案件那样，法院直接援用宪法权利规范来判案，即直接适用。如此，基本权利的价值直接得以现实化，同时，公民的权利亦可得到救济。二是基于 宪法基本权利所形成的“客观价值秩序”对私法的价值渗透，通过对民事法律依照宪法 精神的解释，将纠纷仍然维持在民事法律争讼的范围，所做的解释及适用仍属于民事法 律，即间接适用，这同样能使公民的权利得到救济。虽然两种方法在最终结果上似乎并 无二致，但在适用时将宪法基本权利的规定“形式地移植”到私法关系与通过基本权利 的价值渗透间接地适用于私人关系，反映了不同的宪法基本价值理念。基于我国宪政的 现实状况以及对宪法价值取向的定位，我们以为采用上述第二种间接适用的方式较为妥 当。应当采取明确步骤修正目前法院在司法中的宪法直接适用方式，并为今后的司法审 判提供范式。宪法基本权利以价值渗透的方式间接适用于私法领域的做法，在成文法国 家已有相当成功经验的积累，值得借鉴。
从规范的角度看，宪法基本权利作为“客观价值秩序”，对私法存在着渗透；从方法 论看，即是法官在适用法律中的“合宪性解释”。也就是依据宪法的规范意旨及价值体 系解释法律，由此确保法律解释的结果不至于逸出宪法所宣示的基本价值范围之外。私 法领域适用宪法基本权利规范的合宪性解释，无论在实体上还是程序上，法官所适用的 法律仍然是民事法律，当事人所基于的请求权基础亦是民事法律。如此，一方面维护了 私法秩序的统一性，保全了私法自治的领域；另一方面，又通过宪法基本权利的客观价 值秩序的实践，切实有效地保障了公民的基本权利在私人领域中免遭他人的侵犯。法官 依据宪法基本权利的客观价值对所适用的普通法律进行解释的做法，并不是在形式地直 接适用宪法，即使偶尔在判决中“引用”了宪法条款，它也只是为判决提供一种价值上 的论证，从而使判决理由在逻辑和结论上更具有合法性和正当性。
运用合宪性解释的方法，使宪法基本权利对私法关系的效力经由价值渗透而间接适用于私法领域，最终由私法本身加以实现的法律适用技巧，须有一定的媒介，即适用和解释的对象。私法中诸如公序良俗、诚实信用等概括性条款，担负着法律解释和适用上的 特殊角色，它们本身具有价值满足的能力和价值满足的必要性来满足宪法基本权利所形 成的客观价值体系。私法中概括条款的正当运作是在尊重私法自治的前提下，就个案的 公平正义性所做的评判，其标准是社会的公共秩序以及社会道德观念。而依宪法的规定 ，基本权利亦是在不妨碍他人自由、社会秩序及公共利益时才受到保护。“故而，立于 国家根本法的宪法基本权利规定，应该存在形成其下级规范(尤其民法)的‘概括条款’ 的实质内容之内……民法的‘概括条款’制度，有保障基本权利之能力，应不待言。” [14](p.132)因此，这些概括性条款被认为是基本权利进入私法的“切入口”。而这项 技巧的操作者——法官则必须充分发挥司法能动性，以宪法基本权利规范为根基，解释 、创造新的私法规则，使当事人的私人争讼在实体与程序上均被纳入私法范围的情形下 ，仍能充分保障其基本权利不受侵犯。当然，由此而来的最终要求法官对个人之间的利 益进行平衡，以及如何对法官自由裁量权的控制，则为我们留下了后续的研究课题。WWXXCK
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