中国区际冲突法中的公共秩序保留制度，本文主要内容关键词为：中国论文,公共秩序论文,冲突论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国对香港和澳门特别行政区恢复行使主权“一国两制三法系四法域”的政治法律格局在我国形成，因此使我国区际法律问题越来越为理论界及实务部门所关注。公共秩序保留制度对维护本国利益起着最后一道“安全阀”的作用，在国际私法上得到了世界各国的肯定。而公共秩序保留制度在解决区际法律冲突中的作用以及该制度在我国区际冲突中的的运用等问题，已经引起了人们的普遍关注。
一、公共秩序保留制度在区际冲突法上的理论与实践
公共秩序保留(reservation public order)，在英美法中称公共政策(public policy)，法语中称公共秩序(ordre public)，在德语中称保留条款(Vorbehaltsklausel)，而在我国大陆地区的法律规定中，则以“社会公共利益”来表述。但是，究竟什么是公共秩序以及在什么情况下可以援用公共秩序原则，学者有不同的看法，各国实践也各异，甚至一国的实践也有前后矛盾的情况。关于公共秩序的内容在各国的国际私法著作中，有的认为是一国的善良风俗和道德，有的认为是一国的法律政策，有的认为是一国法律的禁止性规定，有的认为是一国法律的基本原则，众说纷纭。一般认为公共秩序涵纳以下三重含义：(1)在依法院地国或国际公约中的冲突规范本应适用某外国实体法作准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除外国法的适用。(2)法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，从而也可排除外国法的适用。(3)法院在被请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决时，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认与执行[1]。笔者认为，虽然各国对公共秩序有着不同的理解，但从本质上来说公共秩序是一种富于“弹性”的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某种危险性，从而起到排除外国法适用的作用。所以有人将公共秩序保留比喻为“安全阀”。
公共秩序的萌芽可以追溯至13、14世纪，被誉为“国际私法鼻祖”的意大利人巴托鲁斯提出的“法则区别说”中即包含了这种思想。他认为法则可以分为人法和物法，物法只具有域内效力，人法具有域外效力，但人法中那些“令人厌恶的法则”并不具有域外效力，这是公共秩序观念的最早形态。虽然很多人把法则区别说看成是国际私法的最早理论形态，但严格说来，法则区别说主要是为了解决意大利当时各城邦之间的区际法律冲突而产生的。因此，可以说公共秩序保留制度最早是从解决一国内部不同法域之间的区际法律问题开始的。
综观国际上对于区际私法中是否适用公共秩序保留制度的理论研究，主要有以下三种不同的观点。
（一）同一论。持这种观点的学者主张在区际冲突法中适用公共秩序保留，该制度在区际冲突法中的地位和作用完全与其在国际私法上的地位和作用一样，两者在承认其他法域法律效力的意义上无本质区别。从区际私法的整个理论体系的发展史来看，同一论的观点始终只为少数学者坚持，从来没有获得过大多数学者的认同。
（二）否定论。持这种观点的学者认为，一国内部不同法域之间在各方面的差异较之国家之间的差异要小的多，而且不涉及国家主权和安全。而且，区际冲突法只不过是一国内部不同地区之间的法律冲突，与国际私法上不同主权国家之间的法律冲突有着本质的区别。因此，在区际冲突中无采用公共秩序保留制度的必要，应否定公共秩序保留制度在区际冲突法中的存在。奥地利学者克来因认为：“在区际冲突法中，公共秩序保留不能根据其他法域准据法的规定与善良道德相冲突，或因这样违反法院地法目的而授用，因为主权国家可以在任何它以为适当的时候建立统一的法律制度。”[2]不过，这种主张已为越来越多的国际私法学者所抛弃。
（三）区别论，也称限制适用论。持这种观点的学者承认公共秩序保留原则在区际冲突法中的地位，但与国际私法中的公共秩序保留制度相比较，区际冲突法上公共秩序保留制度的适用应限制在一定范围内。这种主张得到了很多国际私法学者的认同，至于应在何种程度和范围内限制公共秩序保留制度的适用，学者们并未达成一致意见。
二、中国各法域关于公共秩序保留制度的立法现状
一般认为，公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下、特定问题上的重大的或根本利益所在。因此，它是一个法律概念，也是一个政治概念，不可能在政治制度、社会结构、传统习惯等方面都不同的国家之间和在不同的时间内，有一个共同和统一的理解。我国各法域在政治制度、社会结构、传统习惯等方面各有特点，对于公共秩序保留制度都作了规定。
（一）我国大陆地区法律对公共秩序制度作了明确规定
我国1987年1月1日生效的《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”在国际民事程序方面，我国1982年试行的《中华人民共和国民事诉讼法》第202条第2款和第204条分别在司法协助及外国判决、仲裁裁决的承认与执行问题上规定了公共秩序保留条款。1991年4月9日生效的《民事诉讼法》（该法取代了1982年的民诉法）基本上承继了上述两个条款。新民诉法第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”该法第268条同时指出：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”
由此可见，我国大陆地区对公共秩序保留一贯是持肯定态度的，关于公共秩序保留的立法是比较完备的，它分别从实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定；而且在公共秩序保留的适用标准方面，我国新近的几个立法均采纳了先进的“结果说”，即认为只有在外国法的适用结果会违背“中华人民共和国的社会公共利益”时，才可以排除外国法的适用。此外，我国立法中的“公共秩序”是一个含义比较广泛的概念，它不但包括国家主权、安全，也包括社会公共利益乃至道德的基本观念和法律的基本原则[3]。
（二）香港地区通过判例法的形式确立了公共秩序保留制度
香港现行的冲突法是香港现行法律的重要组成部分，它与英国冲突法基本相同，其冲突规范大多由英国普通法判例明确规定。由于英国政府同其他国家缔结的关于冲突法的条约和协定大都适用于香港，所以，适用于香港的有关条约和协定也属于香港现行冲突法的一部分。与英国冲突法一样，香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不加区分，笼统叫做冲突法，既适用于解决国际法律冲突，也适用于解决国际法律冲突。因此，香港冲突法以法院审理涉外民事案件作为确定冲突法内容的出发点，认为冲突法解决如下三个问题，即涉外民事案件的管辖权、法律适用或法律选择以及民事司法协助。关于在解决区际法律冲突时适用公共秩序保留制度，香港法院也主要类推适用其国际私法规则，依据自己的冲突规范承认和执行外国（外法域）法时，如果它认为承认和执行该外国法的结果与香港法的公共政策不一致，可以拒绝承认。另外，《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》也规定，双方法院在相互承认和执行对方仲裁裁决时可援用公共秩序保留制度加以拒绝。
（三）澳门地区在民法典中确立公共秩序保留制度，并将其上升为冲突法的“一般规定”
1999年12月20日以前，对澳门来说，与大陆地区、香港、台湾之间的区际冲突还不是现实存在的问题，没有制定区际冲突法的需要，而且，澳门属于大陆法系地区，主张区别对待国际冲突与区际冲突，因此，澳门目前没有调整区际冲突的法律，我们可以借助对澳门国际冲突法调整冲突的原则和规定来推知澳门调整区际冲突的主张。澳门主要适用的是葡萄牙法，其法律的特点是以成文法为主。葡萄牙的冲突法于1999年前适用于澳门地区，它规定在葡萄牙民法典总则编中。澳门冲突法主要包括两个部分，即一般规定和法律适用。
同世界上所有国家一样，葡萄牙和澳门国际私法都采用了国际公共秩序原则，并且把国际公共秩序原则上升到国际私法的“一般原则”的高度，这是其独特之处。过去澳门《民法》对公共秩序保留问题作出了明确的规定：“如适用冲突规范所指外国法律的规定使澳门公共秩序的基本原则受侵害时，不适用该等法律，在这种情况下，应适用较合适且具有许可权的外国法，或适用澳门法。”这样的规定，较为合理，既可适用较合适且具有许可权的外国法，也可适用澳门法律，这种任意性选择的冲突规范，使法院在确定此项法律适用时，较为灵活、具体，便于取舍。现行《澳门民法典》在1999年11月1日开始生效，第20条规定：“一、如适用冲突规范所指之澳门以外之法律规定，导致明显与公共秩序相违背，则不适用该等规定。二、在此情况下，须适用该外地准据法中较合适之规定，或补充适用澳门域内法之规定。”第21条规定：“澳门法律中之规定，如基于其特定标的及目的而应强制适用者，优先按下节规定所指定澳门以外之法律规定。”[4]此外，《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院对民商事案件相互委托送达司法文书及调查取证的安排》中，规定双方可以援引公共秩序保留制度拒绝提供司法协助。
（四）台湾地区在其区际冲突法中确立了公共秩序保留制度
台湾地区目前是调整区际冲突的立法最丰富的地区，特别是有关台湾地区与大陆地区冲突解决的立法。台湾于1992年9月公布了《两岸人民关系条例》，为了实施这个条例，台湾有关部门还制定了一系列实施细则，主要包括：1992年9月公布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则》，1990年公布的《对大陆地区间接输出货品管理办法》、《对大陆地区间接投资和技术合作管理办法》、《行政院委托民间团体办理大陆事务要点》、《民众航空器飞航大陆地区办法》、《大陆地区物品管理办法》，1991年通过的《现阶段金融事务管理对大陆地区间接通汇管理要点》，1993年公布的《大陆地区人民在台湾地区定居或居留许可办法》、《台湾地区人民进入大陆地区许可办法》、《大陆地区人民进入台湾地区许可办法》等等。因此，台湾地区在调整与大陆地区之间的区际冲突方面，已逐步形成了以《两岸人民关系条例》及其一系列实施细则为主体构成的体系。这一体系还在不断地修改、补充（从1992年至2002年共进行了8次修正），以适应变化着的两岸关系和两岸冲突状况。关于公共秩序保留制度，《两岸人民关系条例》第44条作了规定：“依本条例规定适用大陆地区之规定时，如其规定有背于台湾地区之公共秩序和善良风俗者，适用台湾地区之法律。”公序良俗在《两岸人民关系条例》中的主要作用之一，是作为排除大陆地区法律适用的依据。
此外，随着香港与澳门回归祖国，特别是《香港基本法》和《澳门基本法》的成功制定，使台湾不得不接受香港和澳门成为中国的两个特别行政区的事实。为顺应这一历史变化，及时调整与港澳的关系，1997年4月台湾公布了《香港澳门关系条例》，于1997年7月1日首先适用于台湾与香港之间的关系。除了《香港澳门关系条例》之外，还应有《涉外民事法律适用法》。关于公共秩序保留制度在《涉外民事法律适用法》中作了规定，即依《涉外民事法律适用法》适用外国法（包括港澳法）时，如其规定有背于台湾地区公共秩序和善良风俗者，不适用之。
三、对中国区际私法中运用公共秩序保留制度的思考
通过对我国各法域现行立法的分析，表明我国各法域对公共秩序保留制度是持肯定态度的。在解决我国区际冲突时如何更好地发挥公共秩序保留制度的作用，需要结合我国的实际情况做进一步如下探讨。
（一）我国区际法律冲突的特点决定了各法域将继续适用公共秩序保留制度
随着我国恢复对香港和澳门行使主权，我国形成了“一国两制三法系四法域”的局面，在统一的中华人民共和国单一制国家内，中国大陆、香港、澳门和台湾分别制定、认可、实施互不相同的法律制度，并成为四个法律制度互不隶属、互相平行的独立法域[5]。判断公共秩序保留制度在我国区际冲突中是否继续存在，应结合我国区际法律冲突具有独特复杂性的特点，从公共秩序保留制度的功能角度认真加以分析。从本质上看，公共秩序保留是各法域间法律冲突的一种折射，各法域间法律制度差异越大，法律冲突就越激烈，这时就需要适用公共秩序保留制度作为最后的防卫手段。而我国各法域间的区际法律冲突就具有这种独特的复杂性，表现为：一是既有属于同一社会制度下的法律冲突，又有属于不同制度下的法律冲突。如港澳台之间的法律冲突同属于资本主义法域之间的冲突，而港澳台与大陆地区之间的法律冲突，则属于社会制度不同的法域之间的冲突。二是我国区际法律冲突表现为不同法律渊源的冲突。如香港的法律主要渊源于以英国为代表的英美普通法系，澳门的法律则主要渊源于葡萄牙推行的大陆法系，台湾的法律渊源于以德国、日本为代表的大陆法系，我国大陆地区一般被认为是中华法系。三是我国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时还表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及在各地区适用的国际条约相互间的冲突[6]。另外，判断公共秩序保留制度在我国区际冲突中是否继续存在，还要看我国是否有弱化各法域间法律差异和冲突的有效机制。目前，在我国缺乏统一性的全国法律和最高司法机关或其他渠道来制约、协调、弱化各法域间极其复杂的法律冲突。主要表现如下：一是我国没有统一性的全国法律来对各法域的法律冲突起制约和弱化作用，宪法除了第31条作为建立特别行政区的依据外，其他条款只有有关维护国家主权统一和领土完整的部分才对特别行政区有约束力；二是我国务特别行政区均享有独立的司法权和终审权，各法域之上没有一个全国统一的最高司法机关，在解决区际冲突方面，没有统一的最高司法机关进行协调[7]；三是我国的民间学术团体较少，中国国际私法学会在这一领域起主导作用，其制定的《中国国际私法示范法》也没有起到化解区际法律冲突的作用。
（二）我国各法域应协调一致地“限制适用”公共秩序保留制度
从以上分析来看，在我国务法域中，公共秩序保留制度仍然有其存在的必要，但我们应该正确掌握和运用这一法律制度，“一方面不必任意扩张它的适用范围，同时另一方面也不能忽视它的作用，把它视为无足轻重”[8]。公共秩序保留制度是夹杂在冲突解决中的一种“干扰素”，它的存在往往出乎意料地妨碍公认的冲突规则的正常发挥。因此，公共秩序保留制度的“限制适用”要求在一个主权国家内解决区际法律冲突时，一个法域可以公共秩序保留为由，拒绝适用依据自己的冲突规范所指向的其他法域的法律，或拒绝为其他法域提供司法协助，从而避免两法域法律制度的直接冲突，维护各法域的独立和纯洁；同时，对公共秩序保留的适用施加严格的限制，防止滥用公共秩序保留阻碍司法正义的实现和当事人权益的保护，从而促进各法域的不断融合和交往。为了实现公共秩序保留制度的限制适用，保证该制度在我国各法域中确立及协调发展，笔者认为应从以下几个方面加以指导。
1.明确各法域适用公共秩序保留制度的指导原则。首先，适用公共秩序保留制度应把促进和维护国家主权作为解决中国区际法律冲突所遵循的最重要的原则。“一国两制”是解决港澳台问题的基本方针，虽然“两制”抑制了各法域法律制度的迅速融合，为各法域继续适用公共秩序保留制度提供了必要条件，但同时必须意识到各法域同属“一国”，各方都有义务维护和促进国家的统一和安全。因此，各法域不可以滥用公共秩序保留制度，妨害国家的统一和领土主权的完整。其次，适用公共秩序保留制度还应当坚持平等协商、促进和保障正常的区际民商事交往的原则。随着各法域民商事交往的日益频繁和复杂，为了更好地促进区际民商事正常交往，更有效地保护当事人的合法权益，要求各法域谨慎地适用公共秩序保留制度，在需要援用公共秩序保留制度时，应首先寻求平等协商的方式加以解决，而不轻易地适用公共秩序保留制度，更不能使公共秩序保留制度成为保护地方利益的手段。
2.统一各法域公共秩序保留制度所适用范围。一般认为，公共秩序保留制度在法律适用和司法协助这两个大的领域适用。在区际法律适用领域采用公共秩序保留制度的问题没有争议，但在司法协助领域是否有必要全部适用公共秩序保留制度存在许多争议。许多学者认为在区际调查取证、财产和证据保全等方面可以考虑排除适用。因此，我国各法域也应当在解决区际问题时缩小公共秩序保留制度的适用范围，并将各法域的适用范围统一起来，以消除不必要的冲突。
3.统一各法域公共秩序保留制度的适用标准，即统一采取“客观说”。具体而言，各法域在法律适用方面，不能仅仅因为要适用的法律内容与本法域的公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，而只有当适用该法律的判决结果危及本法域的公共利益时，才能适用公共秩序保留制度拒绝适用。此外，在司法协助方面，例如各法域在承认和执行其他法域的判决时，不应审查其判决的内容和适用的法律是否恰当，而应看承认和执行此判决的法律后果是否违反了本法域的公共秩序。
4.统一各法域公共秩序保留制度的适用程度，应限定在“明显违背”本法域公共秩序的情况下，才能适用此制度排除应适用的法律。“明显违背”的措辞体现了在立法上限制公共秩序保留制度适用的思想，从而也能在一定程度上限制法官的裁量权。
“一国两制”下的我国各法域的法律制度存在很大的差异，而各法域的融合又是渐进缓慢的，公共秩序保留制度的存在可以屏蔽各法域之间某些不可协调的法律冲突，维护各法域的独立性，从而维护各自法律制度下的独立生活方式，保护各法域的根本利益不受侵犯。因此，公共秩序保留制度在现阶段不仅有存在的必要，而且为实现“一国两制”的方针提供了制度上的保障。同时，考虑到大陆地区、香港地区、澳门地区和台湾地区同属于一个主权下的中国，考虑到司法正义和各法域相互融合的趋势，对公共秩序保留制度应在协调一致的基础上进行“限制适用”。这种统一的“限制适用”能为将来实现四法域法律制度的融合打下坚实的基础。