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[摘要]此文从民事法律行为的角度，探讨了雇佣合同的概念和法律特征、雇佣关系双方当事人权利义务规范，在总结已有研究成果的基础上，对雇佣人因受雇佣人执行职务致他人损害的归责原则进行了研究。作者考查了英美法、德国法和我国台湾民法关于雇佣合同的立法例，比较分析了这些国家和地区对受雇佣人侵权行为的归责原则，认为受雇佣人的侵权责任与法人机关的代表人侵权责任有实质上的相同之处。我国民法应确立受雇佣人因执行职务致人损害时雇佣人承担无过错责任的原则。
[关键词]雇佣合同 法律效力 无过错责任原则
一、引言
雇佣为当事人一方为他方提供劳务、他方给付报酬的合同。雇佣为现代生活中十分普遍的现象，但在我国计划经济体制下，雇工被认为是一种剥削他人劳动的行为，属非法行为，严加禁止。自改革开放以来，原国营企业工人逐渐转变为劳动合同制工人；私人企业兴起，雇工现象大量出现，但长时间没有得到法律的认可。《经济合同法》和《民法通则》均未制定相应规范调整雇佣关系。《私营企业暂行条例》称私营企业为企业资产属私人所有、雇工8人以上的营利性经济组织，该法规首次承认了雇工的合法性。由于现行法律未从民事法律行为的角度规范雇佣关系，使得现实生活中出现的大量雇佣纠纷无法可依。为规范现实中的雇佣活动，我国由学者起草，提交立法机关参考的《合同法》（建议草案）设一章规定雇佣合同[1]，正是适应了现实对立法的要求。
二、雇佣合同的概念和法律特征
雇佣合同为当事人一方为他方提供劳务、他方给付报酬的协议。它具有以下特征：
⒈雇佣是受雇佣人对雇佣人供给劳务为目的的合同，雇佣以劳务供给本身为目的，但它与承揽和委任不同。承揽合同是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受该工作成果并给付一定报酬的协议[2]。承揽人已供给劳务，如果工作未完成，不得请求报酬，而受雇佣人若已供给劳务，即使未达到雇佣人所期望的结果，雇佣人仍须支付受雇佣人报酬；承揽合同的承揽人自己承担危险独立完成工作，而雇佣合同的危险由雇佣人承担。委托合同是一方委托他方处理一定事务，他方接受委托的协议[3]。委托合同不以劳务给付为目的，可以是无偿的，也可以是有偿的，但雇佣须为有偿。罗马法、德国普通法、法国民法等仅以小工、手工、店员等低级劳务成为雇佣合同的标的，医师、律师、教师等高级劳务合同称为委任，近代以来的法律则不作此区别，以劳务供给本身为目的合同皆称雇佣[4]。受雇佣人供给的劳务是否必须由自己履行，我国台湾“民法”第484条第1款规定，受雇佣人非经雇佣人同意，不得使第三人代服劳务。因劳务涵盖技能，各人不同，若请第三人代服劳务，不一定能符合雇佣人的要求，有可能违背当初雇佣人与受雇佣人之间达成的合意。同时，受雇佣人供给的劳务，也会因为雇佣人不同而有差异，若雇佣人变更，则违背雇佣合同之目的，所以，不经受雇佣人同意，雇佣人不得将其劳务请求权转让第三人[5]。
雇佣合同与劳动合同的关系，有学者认为，劳动合同是特殊的雇佣合同[6]。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。笔者认为，劳动合同属劳动法调整，基本上属于公法范畴，雇佣合同属民法调整，属于私法范畴，性质上有较大差别。雇佣合同的当事人法律地位平等，双方不存在组织领导关系、管理与被管理关系，劳动合同生效后，一方与另一方发生组织领导关系、管理与被管理的关系；雇佣合同中受雇佣人的报酬由双方按等价有偿原则协商而定，而劳动合同一般是依按劳分配原则决定；雇佣合同的标的是劳务本身，而劳动合同的标的是劳动者的劳动，即工作过程本身。
⒉须以劳务供给本身为目的，若劳务供给仅为其他约定的附随义务或者为达成其他目的的手段，不成立雇佣合同，雇佣合同的标的为劳务供给，因基于法律上或亲属关系之义务，不成立雇佣合同。
⒊雇佣合同为双务有偿合同，雇佣人有劳务供给请求的权利和给付报酬的义务，受雇佣人有服劳务的义务和报酬请求权；雇佣人须给付受雇佣人报酬，雇佣合同中之受雇佣人以获得报酬为目的，为雇佣人提供劳务，若一方出于道德上或宗教的慈善为另一方提供劳务，不成立雇佣合同。
⒋雇佣合同为诺成及不要式合同。雇佣合同的订立，只须双方就劳务与报酬意思表示一致即可成立，无须任何方式，此种简单易行的方法，方便了交易双方，但给司法实务带来了诸多问题，如受雇佣人执行职务时发生了对第三人的侵权责任时，应追究雇佣人的连带责任，此时，雇佣关系是否存在就成为判定责任承担的基础。因雇佣为不要式合同，如何判断雇佣关系的存在，民法学者见解不一。有的认为，确立雇佣关系应严格依民法用语，受雇人系指依雇佣合同而服劳务之人，不能作相反的解释[7]。有的认为，如果依民法关于雇佣关系之规定以雇佣人是否选任和监督受雇佣人为其承担责任的根据，适用范围过窄，若外表看来虽无雇佣关系，但其双方关系的性质极似雇佣，也应视为雇佣关系[8]。有的认为，受雇佣人原指基于雇佣合同服劳务而受有报酬之人，此定义未免过窄，不能起到保护被害人之目的，故应扩张解释，认为凡为他人服劳务者，均可视为受雇佣人[9]。王泽鉴先生认为，法律概念和条文，具有相对性，其内容范围如何，应探求法律之目的而定。雇佣人所负责任，应以选任、监督过失为基础，则雇佣关系是否存在，自应以选任、监督之有无为决定标准。换言之，某人受他人之选任监督以从事一定劳务，即为该人之受雇佣人，至于劳务的性质、时间的久暂、有无报酬、是否授与代理权，皆在所不问。即便构成从事劳务基础的法律行为无效，对于雇佣关系之存在，并不产生任何影响[10]。因此，司法实务以以下原则为判定雇佣存在与否的标准：雇佣合同的成立以事实上的雇佣关系为标准，与受雇人间是否成立书面合同无关，凡客观上被他人使用为之服务而受其监督者均系受雇人。
三、雇佣合同的法律效力
（一）受雇佣人的权利义务
⒈劳务供给义务。受雇佣人以劳务供给为主要义务。劳务内容，依合同而定。合同未明确的，应依一般交易惯例及合同主旨而定。受雇佣人服劳务时，应履行善良管理人的注意义务。如果为一般劳务供给，受雇佣人应听从雇佣人的指挥，在不违反公序良俗的范围内，有服从义务；如果为高级劳务或特种技能劳务，受雇佣人则没有这种服从义务；如果服劳务有禁止泄露他人秘密，或禁止竞业行为的约定，如不违反公序良俗原则，受雇佣人有遵守的义务。
⒉受雇佣人除有反对约定外，应先给付劳务，不得同时履行抗辩。
⒊特种技能的确保义务。雇佣人因需要有专门技术的特种劳务而雇佣时，受雇佣人以明示或默示方式保证其特种技能的，则应供给其特种技能，如果无此特种技能，雇佣人可终止雇佣合同；如果受雇佣人有此种技能故意不供给，则应负债务不履行的责任。
⒋中途辞雇之损害赔偿义务。约定有期限的雇佣合同，受雇佣人自始至终负有供给劳务的义务，确因重大事由，使劳务供给在客观上不可能实现，双方可终止雇佣合同。重大事由的认定，要依客观的标准。若事由并未严重到足以影响到劳务供给，或重大事由是因受雇佣人一方过失所致，则雇佣人因终止雇佣合同所发生的损害，可向受雇佣人请求赔偿。
（二）雇佣人的权利义务
⒈给付报酬的义务。给付报酬为雇佣人的主要义务。报酬的种类，一般以金钱为主，金钱以外的其他财产，也可作为报酬的标的，报酬的数额，一般由双方当事人自由约定，但不得低于劳动法规定的最低工资额。若雇佣合同未规定报酬额，按一般价目表给付，若无一般价目表，按照习惯给付。给付报酬的时间，有约定的按约定，无约定的按习惯，既无约定也无习惯，则按：若报酬为分期计算的，应于每期届满时给付；若报酬不是按期计算的，应于劳务完成时给付。若雇佣人不履行报酬给付义务或履行迟延，受雇佣人可诉请履行，并可请求损害赔偿，报酬约定为金钱的，受雇佣人可请求按法定利率计算迟延利息。若雇佣人受领劳务迟延，受雇佣人无补服劳务的义务，而且仍得请求雇佣人支付报酬。
⒉中途解雇之损害赔偿义务。除非有重大事由，雇佣人不能在中途解雇受雇佣人。定有期限的雇佣合同，因重大事由需要在期限届满前终止合同的，如果事由是因雇佣人一方的过失而发生，雇佣人对受雇佣人负损害赔偿责任。
⒊保护义务。雇佣人应当为受雇佣人劳动提供合理的劳动条件和安全保障，雇佣人违反此规定的，受雇佣人有权解除或终止合同，并可请求损害赔偿。合同约定继续提供劳务的期限一年以上的，雇佣人应当为受雇佣人投保意外伤害险和医疗险。合同中有违反国家法律的免责条款无效。
四、雇佣人因受雇佣人执行职务致他人损害承担责任
雇佣人就受雇佣人因执行职务给他人造成的损害，应负赔偿责任，是现代法律发展的共同趋势[11]。下面就英美法、德国法和我国台湾“民法”的有关规定，加以概述。
在英美法上，雇佣人对其受雇佣人执行职务时因侵权行为致他人受损害，应负赔偿责任，这种为他人代负责任的思想，论其性质，是一种无过错责任，雇佣人不得主张选任或监督受雇佣人已尽相当注意而免责，雇佣人本人虽无任何过失，仍应就受雇佣人之行为负责。关于雇佣人严格责任的依据，学说判例说法不一，有人认为雇佣人控制着受雇佣人的行为，故应负责；有的认为雇佣行是损害发生的原因，无雇佣行为，则无损害。判例上则采“归责于上”的原则，现今英美法学者均认为代负责任的主要依据在于公共政策，即危险分担的思想，雇佣人虽一时分担危险，但可通过提高商品或劳务的价格，或通过责任保险的方式，将所负担的损失分配给社会大众。此外，无过失责任可以促使雇佣人慎重选择受雇佣人，并加以严格监督，以维护社会安全[12]。学者梅塞姆认为，“归责于上的原则，适合现代工业文明，是一种当然自明的制度，无须再为其存在理由提出其他观点”[13]。
德国法与英美法有所不同，雇佣人所负责任仅在于其有过失的条件下，实为过失责任。德国民法第831条为：“使用他人执行事务，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。雇佣人于选任受雇佣人及关于装置机械或器具，或指挥事务之执行，在装置或指挥时，已尽交易上必要之注意，或虽已注意仍不免发生损害，雇佣人不负赔偿责任。”学者解释该条时认为，雇佣人的责任是基于其对受雇佣人选任和监督的过失，并先由法律推定，被害人不必举证，雇佣人可举反证推翻法律的推定而免责；受雇佣人因执行职务加害他人时，雇佣人即应负责，与受雇佣人是否具有故意或过失无关。此项规定的目的在于防止雇佣人借使用无责任能力人以逃避责任[14]。
我国台湾“民法”第188条规定，受雇佣人因执行职务，不法侵害他人之权利时，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇佣人及监督其职务之执行已尽相当注意或虽加以相当注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任；被害人因前款规定未得到损害赔偿时，可提起诉讼，法院应考虑雇佣人与被害人的经济情况，令雇佣人赔偿全部或部分被害人所受损失；雇佣人赔偿后，对受雇佣人有求偿权。关于台湾“民法”188条确立的雇佣人所负责任之性质，学者也是聚诉纷纭。梅仲协先生认为该条采过失责任主义，雇佣人仅在选任、监督受雇佣人有过失时才负责任，雇佣人并不是无条件地负责任[15]。郑玉波先生称为中间责任，原因在于举证责任的转换，即受雇佣人侵权致他人损害，法律推定雇佣人承担责任，只在雇佣人举证证明其已尽选任监督义务，才可免责。史尚宽先生主张为不纯粹结果责任，认为雇佣人与受雇佣人负连带责任，须以受雇佣人成立侵权行为为前提，而雇佣人代负责任，其责任具有从属性，不是为自己的侵权行为独立负责，而是为他人的侵权行为代负责任，还可举证免责，故该责任附有条件，应解释为不纯粹结果责任[16]。王泽鉴先生认为，该条以过失责任为基础，并设有举证责任转换及衡平责任两项制度，以补救过失责任的缺点，在司法实务上，已基本脱离过失责任，具有浓厚的无过失责任色彩。若雇佣人举证不能使法院确信，或法院基于政策上的考虑，对举证责任有特别要求，则雇佣人虽无过失，仍应负责任。又依该条第2款的规定，雇佣人虽能免责，法院仍可接受受害人的诉求，令雇佣人赔偿全部或部分损失，因此，本条已接近无过失责任[17]。
从我国现行法律来看，规定了法人侵权责任为无过错责任，法人对法定代表人和其它工作人员的经营活动包括执行职务给他人造成损害，应依无过错责任原则承担责任，不得以其选任或监督无过错而免责。法人侵权行为与雇佣人因受雇佣人执行职务致人损害之侵权行为有实质上的相同之处，即都为他人利益实施了不法行为。享受利益，承担危险，正是现代法律公平正义观念的实质。因此，雇佣人承担受雇佣人侵权责任的归责原则也应为无过借责任原则。在我国司法实务中，天津塘沽区人民法院在审理张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案时认为，雇工违章作业发生事故，是因雇佣人监督不力所致的过失责任事故。梁慧星教授在评析该案时，认为法院适用的承担事故责任的归责原则不对，应适用无过错责任原则，认为“受雇佣工人在执行职务中遭受伤害，称为工业事故，依现代民法属于特殊侵权行为，应适用无过错责任原则”[18]，此论极是。我国民法立法应确立雇佣人的无过错责任原则，即不论受雇佣人有无故意或过失，雇佣人就其在执行职务时致他人损害负赔偿责任，这不仅符合世界立法潮流，而且体现了法律的实质正义。
五、雇佣合同的消灭
雇佣合同因下列事项而消灭：
⒈劳务供给完毕，受雇佣人完成了约定的劳务，其债务因清偿而消灭。
⒉定有期限的雇佣合同，因期限届满而终止。合同期满后，受雇佣人在明知或者可能知道的情况下继续提供劳务，雇佣人不立即提出异议的，视为合同延续至原合同期限相同的期限，此称为雇佣合同的默示延长。
⒊雇佣合同未定期限，或依劳务性质或目的不能定期限的，双方当事人可随时终止合同，如果有利于受雇佣人的习惯，依其习惯，想随时终止合同的一方，对另一方负有预先通知的义务。
⒋雇佣合同虽定有期限，但如果发生法定原因，仍可于期限届满前终止合同，如受雇佣人欠缺明示或默示保证的特种技能，雇佣人得终止合同。当事人一方遇有重大事由，也可于期限届满前终止合同；因可归责于当事人的事由以致给付不能时，合同即可终止。
注释：
[1] 梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年版，第439-539页。
[2][3] 佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第390、431页。
[4][6]史尚宽：《债法各论》，第275页；欧阳经宇：《民法债编各论》，第118、277页。
[5]欧阳经宇：《民法债编各论》，第118页。
[7]胡长清：《中国民法债编总论》，第171页
[8]史尚宽：《债法总论》，第181页。
[9]王伯琦：《民法债编总论》，第92页；何孝元：《民法债编总论》，第82页。
[10]王泽鉴：《民法学说与判例研究第1册，第13页。
[11][12][14]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第1、2-3、5页。
[13]Mechem,Outline of the Law of Agency,1952,P.349.
[15]梅仲协：《民法要义》，第143页。
[16]史尚宽：《债法总论》，第180页。
[17]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第10页。
[18]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第271页。
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