风险投资中的法律障碍，本文主要内容关键词为：风险投资论文,障碍论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
风险投资并非是一个法律层面上的概念。目前对风险投资的定义也并不明确，广义上泛指一切具有高风险、高潜在收益的投资，严格表述则为风险投资机构通过一定的途径和方式向机构或者个人筹集风险资本，然后将所筹集资本投入有潜在高收益（高科技）企业（或项目），并以一定的方式参与管理，期望通过出售股权最终获得高额回报的一种商业投资行为。
一、风险资本形成过程中的法律障碍及立法建议
在国外，风险投资基金的来源主要包括养老基金、保险公司、政府机构和学术团体、公司、银行、私人出资、国外资本、捐赠和风险资本利得再投资等。但是在我国，风险投资基金的来源则显得相对单一。如我国的保险法第一百零四条、商业银行法第四十三条、《贷款规则》、《养老基金条例》都禁止这些资金参与风险较大的投资项目。
实际上，将适当比例的保险金、银行资金、养老基金用于投资，在国外并不少见。比如保险金用于银行存款和买卖政府债券，同样面临着保值与增值问题，同时买卖金融债券也将承受相当大的风险。所以有学者建议不妨借鉴国外的经验，适当放宽这些方面的限制，允许一定比例的养老基金、保险金进入风险投资领域。既不影响此类基金的安全，又能够在资金上对风险投资业予以足够的支持。
鉴于法律法规的限制，目前我国风险投资公司的投资主体主要只有两种形式：（1）政府出资为主设立风险投资公司；（2）由大型企业集团（大都为上市国有企业）投资设立专门的风险投资公司。在所有资金来源中，政府出资或国有资产占了绝对的比重。
为了保护国有资产特别是上市公司涉及到的千家万户中小投资者的利益，考虑到风险投资其设立目标是获取高额商业利润，完全按照商业原则运作，不同于带有相当程度的政策性、支持特定产业和特定领域的建设与改革的产业投资基金。不少学者呼吁制定风险投资法对风险投资公司的设立条件（包括基金发起人、托管人、管理人的资格）与组建程序、管理与项目运行、资金的投资（限制）、投资比例、享受政府优惠政策的程序和范围、基金费用与收益分配、基金的变更、终止与清算、信息披露、经营绩效审计、监管管理办法、法律责任等问题，作出明确的法律规定。
二、风险投资公司设立过程中的法律障碍及其对策
1.组织结构
国外的成功经验表明，在风险投资公司的组织形式：投资公司、信托投资和有限合伙三种方式中，只有有限合伙方式才能真正有助于风险企业的运作。但目前，由于有限合伙制在我国现行法律中未予以承认，因而尚难成为我国风险投资机构的主导形式，现只能以股份公司制风险投资机构为主。
但公司制度在风险投资运作过程中存在难以克服的缺陷：
从运作成本方面看，公司作为纳税主体，必须缴纳相应的所得税（高于个人所得税），个人股东自身又要交纳个人所得税。同样，合伙企业在法律上既要承担无限责任，又要双重征税，对风险投资者而言也毫无吸引力；
从风险投资组织的内部架构来说，不管它采取何种组织形式，都必须首先解决风险资金提供者与风险投资运作者（风险投资家）之间的关系。他们之间的关系，实质上是一种产权委托——代理关系。由于政府投资设立的投资公司在一定意义上缺乏出资人，即使对于非国家出资，投资者的信息获取能力也受到限制。所以在信息不对称也难以完全对称的情况下，公司股东（出资人）是无法有效地控制代理人的道德风险的。在这种情况下，解决办法只能是加大对风险投资家的权力约束，如股东亲自参与重大事项的决策，但这又会产生抑制风险投资家积极性的负面作用，同时还会因决策程序复杂而难以满足风险投资活动的效率要求。
所以，现阶段风险投资公司以有限责任公司为主，但要逐渐向有限合伙制过渡。另外在我国公司法规定的法人治理结构的框架下，增加对经理的授权。
2.注册资本
我国公司法规定，公司设立采取实收资本制，即公司的资本为公司股东实缴的资本，这一规定使风险投资公司的风险资本运作陷入困难。在国外，风险投资公司大多采取承诺制，即风险资本提供者在设立风险投资公司时，并不需要全额投资到位，只需要拿出少量资金组建风险投资管理公司，对风险投资管理公司作出投资承诺，待风险投资管理公司寻求好投资项目之后，投资者才向所选择的投资项目投资。而在我国，公司法要求风险投资公司注册成立时，注册资本必须足额到位，这样，在风险投资公司选择好投资项目进行投资之前这样一段（往往是很长时间）时期内，风险资本就只得闲置在那里，其资本得利的压力迫使一些风险投资公司做其他投资考虑。这也是一些风险投资公司背离组建初衷而转向炒作股票和房地产的重要影响因素。同时闲置资本也加大了管理层的道德风险。
解决的办法在于降低风险投资公司的注册资本，简化风险投资公司股东、注册资本的变更手续。而风险投资者对风险企业的投资采用承诺方式。在董事会确定项目后，可以增加注册资本的方式按股权分配确定各股东出资权（义务），对个别股东认资的不足部分，可由其他股东优先受让其出资（股）权也可邀请外部新的投资者。
三、风险投资运作过程中的法律障碍
1.投资比例
我国公司法规定：公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。按照这一规定，公司募集的风险资本，有50%闲置在那里，这对风险投资公司又构成了资本运营压力。
2.无形资产
这方面比较突出的问题是对知识资本在股权里的确认问题。因为在风险投资阶段的技术、工业产权等，往往都是不成熟、不为人所知的，否则就谈不上什么“风险”了。因此对其进行评估也很难把握甚至是不可能的。所以政府严格控制不许高估或低估作价不具有操作性，政府有必要在较短的时间里将技术入股的上限、程序、评估等事宜明确化，最大程度地减少约束性的要求。完善技术创新评估机构、保险机构及监管机构有利于使投资者认识潜在的风险、减少不良项目的比例、增强投资者的信心。
其实在以往的实践中，都把资本金和股权比例混为一谈。一个是无形资产占企业资本金的比例，一个是技术提供方占企业股权的比例，两个问题应是截然分开的。资金提供方和技术提供方的股权分配方式完全是双方自愿商定的，不需要政府来管和资产评估方来评估。只是在注册企业时，企业的有形资产、无形资产占多少才由财政部门核实。但即使在企业注册时，资金提供方出大笔钱占小股，技术提供方占大股在国外也是很常见的。其中的关键是这些企业真正认识到了高技术产业的发展，关键在于知识资本，而不是资金。
3.决策机构
对于接受风险投资的企业而言，为了充分发挥原技术提供方的创造力，须保证原经营管理人员有一定的经营自主权，而在目前由董事会对公司重大决策行使决策权的公司决策制度的基础上，风险投资公司由于对企业投入了大量资本，往往也取得了受资企业的控制权。在保障投资人利益和企业经营自主权二者之间存在着矛盾。国际上通行做法为：提高投资方优先股的比例，在公司权力结构的设置上，作出一些有异于公司法的特别规定。如具体的经营决策权可以转由经理层行使。另一种较好的解决途径是完善风险投资服务中介机构。
4.违约责任
在我国现行法律制度下，由于风险投资运作规律的特殊性，投资合作双方地位的特殊，往往导致了违约情况的特殊性。
（1）风险承担的不平衡性
风险投资公司为减少风险，往往根据受资企业（项目）的发展阶段分次分批投资。风险投资周期长的特点，使得当受资一方完全履行义务，由于客观情况的改变（如投资项目已失去技术先进性），易出现投资方的后续资金未到位的违约情况。此时是否当然的由投资方独自承担风险？
（2）对受资方享有知识产权保护的局限性
风险投资运作中，知识产权的保护是一项重要的内容。因为风险投资主要涉及到高新技术产品、服务的研究与开发，其高技术性决定了研究与开发往往具有很强的独家垄断性，受资方的权益也是多凭借其享有技术的“专有性”而获得的。相对于发达国家，我国在对软件、信息技术、集成电路、生物技术成果、技术秘密、新材料、自动化等专门领域的知识产权保护的研究与立法方面是比较落后的。因此有必要制定专门的高技术知识产权保护法规，保护风险投资者的利益，促进我国高技术产业和风险投资业的发展。
（3）合作双方地位的不平等性
从另一方面讲，即使风险投资公司无受资企业形式上的控制权，但受资企业在资金上对风险投资极强的依赖性，决定了受资企业（方）在合作过程中处于相对弱势的地位。
（4）对违约预期的不确定性
我国合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由于风险投资是将高风险与高收益统筹考虑的，所以对违约损失的理解与一般的合同完全不同，这就要求当事人在合同中准确地描绘出双方合作的前景及成功后可能出现的利益，并能够将其量化。否则出现违约情形后，守约方将难以得到合理的补偿，其承受的高风险就会失去意义。
总而言之，风险投资的有效运作过程中对法律环境有着较高的要求，法律法规体系的完善是风险投资机制正常运行的基本保证。因此，应根据我国实际并借鉴国际惯例，制定和完善风险投资综合法规、知识产权法规、公司企业法规、金融法规等；在完善体制体系的同时，确保发挥法律的作用，真正使法律环境得以完善，以此来指导风险投资公司和风险企业规范运作，保障广大投资者的合法权益，提高投资的效率和安全性。