个人解雇保护立法实践的国际比较：回应与建设，本文主要内容关键词为：国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中文分类号：DF474 文献标识码：A 文章编号：1674－5205（2011）01-0170-（014）
个人解雇与集体解雇相对应。对解雇制度的关注一直是劳动经济学和劳动法学理论的核心课题之一。对雇佣的岗位稳定予以保护的制度在二战之前已经萌芽，如德国法定的通知期，美国约定的资历规定及葡萄牙和西班牙政府对就业关系的严格监督。目前主要的解雇规则是在20世纪50年代和70年代之间兴起的。1973年石油危机之后的衰退更加刺激了各国政府和劳动关系系统内部采用各种解雇保护措施，包括集体解雇领域，如，1975年欧盟关于集体裁员的指令指导了欧盟各成员国的相应立法。[1]在此期间，关于长期雇佣的经济学理论和法学理论也发展迅速。比如，按照内部劳动力市场理论，以用工模式为内容之一的雇佣制度，与企业内部的薪酬制度、晋升制度等管理规则一起构成了企业内部劳动力市场的整体制度安排。其中，用工模式、雇佣制度是以长期雇佣为特征的内部劳动力市场制度的基础和前提。[2]再如，挪威学者克利斯托弗·德泽维奇创立了“工作权和工作中的权利说”。他认为包括就业保护权在内的与就业有关的权利处于与工作有关的权利的中心，有关就业保护权的规则主要集中在对不受任意或不公平解雇的权利的保护以及确保劳资关系稳定与不可侵犯的其他方面（比如分娩后返回岗位的权利，在一定期限内收到解雇通知的权利）。[3]上世纪80年代以后，很多国家劳动法制一直朝着放松规制的方向发展。国际劳工组织不遗余力地探究劳动力市场的稳定性和灵活性之间的最佳组合，各国政府与学术界莫不如此。
限制雇主的解雇权是我国1994年《劳动法》的一个立法重点，然而直到《劳动合同法》制订前后，解雇保护问题才凸显出来成为学界和坊间的争议焦点，并形成截然不同的两种观点。有学者认为，《劳动合同法》的相关规定都较《劳动法》或工业化市场经济国家放宽了解除合同的条件。[4]也有学者认为，我国将对劳动者保护的重点放在解除方面，在劳动合同解除上，比较我国大陆与英国、美国、法国、德国和日本的法律规定，可以发现我国大陆对雇主解雇权的限制水平相对较高。[5]231有趣的是，两种观点都是在国际比较的基础上得出的。究竟我国的解雇保护水平处于国际谱系的哪一端，目前国内没有一致的意见。由此带来的后果是《劳动合同法》生效后依然争议不断，不管是资方、媒体还是学界，都仍然有许多声音批评其过于偏向劳方，或者超越了中国国情，甚至有声音呼吁修改劳动合同法或暂缓劳动合同法的执行。本文试图呈现我国解雇保护水平在国际比较中的真实位置，平息争议，并为国际化语境下我国解雇保护制度的完善和劳动法的修改提供有价值的参考资料。
笔者发现，国内相关文献在进行个人解雇保护水平国际比较时存在以下缺陷：（一）比较的国家数量偏少，基本上限于美、英、日、法、德等几个发达国家；（二）虽然已有文献从解雇理由、解雇程序和解雇补偿方面进行了比较，但不够细致和全面；（三）比较的每一方面缺乏具体的标准，没有区分出解雇保护的强度差异。本文所做的弥补是：（一）尽量扩大比较的国家数量，包括不同经济发展程度、政治体制和文化传统的40余个国家和地区①。（二）细化了比较的层面，全面展示了各国对解雇理由（公平情形和不公平情形）、解雇通知期、解雇费、解雇管理程序、解雇通知开始前延迟时间、不公平解雇之诉的时效、不公平解雇赔偿和复职程度等八个基本要素的规制。（三）设计了比较的标准，以区分出各国对不同要素规制的强度。（四）进行了包括制度要素、制度体系和其他国情因素在内的综合比较。
一、解雇保护制度基本要素比较：解雇理由
（一）解雇理由的有关学说及其立法实践
对雇主单方解雇理由的限制在美国1935年颁布的《国家劳动关系法》中即有体现，该法规定雇员不因参加合法组织或从事产业行动而被解雇。[5]223二战以后，各市场经济体相继于劳动契约中修正了契约自由的原则，转向于解雇保护制度以示对生存权劳动权的偏重，无理由解雇在现代各国已成历史。解雇保护在理论上分成两种学说：限制解雇权滥用说和正当事由说。“采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。”[6]157正当事由说“对解雇自由做了很大的限制……以正当事由作为解雇权内在的制约，必须法有明文规定解雇权行使，违法解雇则无效”。[6]157
各国立法实践中，有采“限制解雇权滥用说”者，设置解雇的禁止性条件（主要为禁止歧视），如加拿大规定建立在歧视（其中包括性别、种族、残疾、宗教、性取向）、怀孕、出庭或雇员依据人权法或劳动法行使权利（其中包括雇佣标准、职业安全和卫生、劳动关系规则）等理由之上的解雇是禁止的；有采“正当事由说”者，设置解雇的许可性条件（多为经济原因和个人能力或行为原因），如《巴西合并劳动法（1979）》规定，与雇员的行为有关的解雇（不忠诚、犯错误或有不良行为、未经雇主许可经常在其他企业受雇或自己经商、被刑事法庭判罪、在执行任务中懒惰、经常酗酒或在工作中饮酒、泄露企业机密、破坏纪律或不听指挥、擅离职守、在受雇期间有损害雇主或监工或他人名誉的行为、经常赌博）是允许的。[7]209同一法系的国家在解雇理由的具体设计上也会有较大的差异，如英国兼采了两种学说，既允许以与雇员的能力、资格或行为有关的正当理由行使解雇权，也禁止与工会活动、健康和安全警报、怀孕或分娩、国家最低工资在内的一系列原因有关的解雇；而美国立法仅采解雇权滥用说。但是，在判断解雇行为正当性的时候，不同的解雇理由皆可归于公平解雇和不公平解雇，这一点通行于很多国家。概言之，具备“正当理由”或未违反禁止情形的解雇行为是公平的，而不具备“正当理由”或禁止性条件成就的解雇行为是不公平的。如，在西班牙，有“客观”原因的解雇（工人不胜任、不适合工作岗位、缺勤、提供了3个月的非强制培训课程后仍不适应组织变化）、有“正当”原因的解雇（经济的、技术的、组织的，由于需要的周期变化，由于公共机构或其他非盈利组织执行的公共计划缺少资金）、有“纪律”原因的解雇是公平的；基于性别、种族、宗教、社会地位、政治观念、工会活动等歧视的解雇和任何侵犯雇员宪法权利和民权的解雇是不公平的。[8]
（二）解雇理由严格度的比较标准
雇员的不端行为是各国解雇的共同理由，因而在比较时将其排除在外。因年龄、性别、健康、怀孕、社会地位等方面的歧视性解雇，各国也大抵有所规定，故在此亦不考虑。本节主要比较40个国家的雇员能力原因、经济原因和程序条件等标准。笔者按照由弱至强的顺序对解雇理由严格度作如下分类：
1.工人工作能力欠缺和/或冗员构成解雇的充足理由（Ⅰ级）。只要工人不胜任其岗位和/或出现冗员（经济原因）即可解雇的国家有澳大利亚、比利时、捷克、冰岛、以色列、加拿大、丹麦、匈牙利、爱尔兰、意大利、新西兰、波兰、斯洛伐克、南非、瑞士、土耳其、英国、美国等18国，占比较对象的45％。这些国家的雇主只要不违反歧视禁令而滥用解雇权，就可以预告解雇甚至没有解雇通知期的要求。
2.在选择被解雇者时必须考虑到社会因素、年龄或工作年限等（Ⅱ级）。在出现多个冗员但尚未构成集体解雇的情形下，确定解雇人员时，须考虑到资历、年龄或家庭状况等社会因素的国家有奥地利、卢森堡、印度、日本和韩国。而且，印度在因纪律原因而解雇时，须考虑到未成年人和技术人员不端行为的性质、过去的记录和服务。在希腊法律中，对劳动合同的解除是一个单方的、合法的行为。一般来说，可以因不履行合同或经营需要（生产需要、工作组织）而解雇。但在较大的企业，解雇必须是“最后的手段”，只有在穷尽口头和书面警告、降薪、停职和与雇员代表协商等程序后才可能解雇。因而，希腊的解雇理由严格度可认为是介于I级与Ⅱ级之间。
3.解雇前必须做调换岗位或再培训的努力（Ⅲ级）。如果雇主在解雇前必须调换雇员的岗位，或再培训使雇员适应另一岗位以尽量减少解雇，则其用工自主性受到了进一步的限制。这类国家有爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、葡萄牙、西班牙、斯洛文尼亚、瑞典、俄罗斯、中国等9个国家，约占比较对象的23％。荷兰雇主在裁员时，必须出示公司财务状况的数据和已经考虑了裁员替代方案的证据，其被裁雇员的选择标准必须是合理的（如考虑了“后进先出”原则，或劳动力的年龄/性别平衡等），因而可归之于Ⅱ级与Ⅲ级之间。
4.工人的能力和/或冗员不能构成解雇的理由（Ⅳ级）。不能因雇员不胜任工作和/或经济原因而解雇，这是最严格的解雇理由限制了。在40个国家中，只有墨西哥、巴西、智利、印度尼西亚作此限制。如智利规定，雇主不可以基于能力原因而解雇，但可以基于雇员严重的不当行为或违反合同义务或者公司需要而终止雇员的合同，比如流水线化、现代化、提高生产率、市场条件或经济变化等。再如印度尼西亚规定，下列情形下，雇主终止劳动关系是公平的：工人达到退休年龄；严重不当行为（偷窃、提供虚假信息、醉酒、猥亵、赌博、暴力、违反了法律、疏忽或故意伤害、泄露商业秘密）；违反工作协议的约定、企业的规章制度法规或者企业的集体协议（但辞退只能发生在每6个月的3次警告后）；在企业身份变化、兼并、合并或企业所有权改变等情况下工人不愿意继续他们的工作；企业由于连续两年遭受损失或不可抗力而被关闭；企业破产；工人旷工至少5天而没有向雇主提交书面理由，且雇主已两次要求提交。挪威允许基于客观原因的解雇，即经济性裁员，但如果雇员能够调岗留用，经济原因的裁员是不公平的，故可归于Ⅲ级与Ⅳ级之间。
单就解雇法定理由的4级标准而言，我国大陆雇主解雇不胜任工作者之前必须做调换岗位或再培训的努力，处于Ⅲ级状态，较为严格。
二、解雇保护制度基本要素比较：通知期和解雇费
一般来说，解雇通知期和解雇费的要求仅限于不定期合同的公平解雇，作为对雇员岗位稳定性损失的弥补。定期劳动合同一般到期自然终止，雇主无需提前通知或支付补偿费用。但也有少数例外。依据《意大利民法典》第2120条规定，劳动者在任何终止劳动关系的情况下都应享有经济补偿金，包括劳动者死亡。[9]20《法国劳动法典》第122－3－4条规定，定期劳动合同终止，雇员有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴（称为不稳定状态补贴），当雇主非法解除定期合同时，这种补贴不受雇员损害赔偿请求权的影响。英国亦规定了定期劳动合同终止后的不稳定状态补贴。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算，比例由集体合同或集体协定确定；如果无此集体合同或集体协定，则在征求代表性的雇主组织和工会的意见后，颁布法令确定（一般为劳动报酬的6％）。[10]本部分仅就公平解雇不定期合同的通知期和解雇费进行比较。
（一）法定解雇通知期的比较标准
1.没有法定的通知期要求。此类有墨西哥、印度尼西亚、希腊（限蓝领工人）、荷兰（限于通过法院终止劳动关系）和美国等5个国家。荷兰有双重的解雇制度，公共就业服务机构（PES）和劳动法院各处理50％的案例。通过劳动法院处理的案例没有法定通知期的要求，通过公共就业服务机构处理的案例有1－3个月的解雇通知期要求。相反，通过公共就业服务机构处理的案例没有解雇费的要求，而劳动法院可以决定遣散费，大致按以下公式：40岁以下工人每服务年度支付1个月的遣散费；40至50岁的工人1.5个月；50岁以上的工人2个月（考虑到这种情况的特殊性，法官可能采用校正系数）。
2.通知期长度是否与工龄有关。作通知期长度与工龄无关之规定的国家有中国、捷克、奥地利（限蓝领工人）、智利、爱沙尼亚、日本、韩国、新西兰、西班牙、印度、巴西、俄罗斯等12个国家，占比较对象的30％。其他国家通知期皆因工龄而变，如澳大利亚工作场所关系法规定，工龄9个月的通知期为1个星期；4年的为3个星期；20年工龄的通知期为4周；连续服务2年以上、年龄超过45岁的雇员有权获得额外的1周通知期。
3.通知期长度是否与工种（蓝领、白领）有关。通知期长度因工种而不同的国家有奥地利、以色列、比利时、丹麦、希腊、意大利等6个国家。如比利时，蓝领工人工龄9个月、4年、20年的通知期分别为35天、35天、112天；白领相应的通知期分别为3个月、3个月、15个月。
4.通知期长度是否与解雇理由有关。通知期长度与客观原因、个人原因、冗员等解雇理由有关的国家有爱尔兰、爱沙尼亚、斯洛文尼亚、俄罗斯等4个国家。如俄罗斯，鉴定结果证实员工的技能不足，不符合担任的职务或完成的工作，而员工拒绝必要的工作调换或者雇主没有相应的岗位提供而解雇时，没有通知期要求；因单位清算或裁员或缩减单位编制而解雇的要求提前2个月通知拟解雇雇员。[11]108－110
5.通知期长度是否与企业规模有关。在印度，雇佣50人以上的企业解雇通知期是1个月，雇佣100人以上的企业解雇通知期是3个月。[12]
我国的解雇通知期没有因工龄、工种、解雇理由和企业规模的差异而作不同的规定，统一为30天。综合来看，各国工作年限为9个月情况下的平均通知期长度约为0.91个月，工作年限为4年情况下的平均通知期长度约为1.35个月，工龄越长中外差距越大②。再将其他国家集体合同和劳动合同中可以约定通知期的因素考虑在内，可以认为，我国法律对解雇通知期的要求整体较低。
（二）法定解雇费的比较标准
1.没有法定的解雇费要求。此类国家有奥地利、比利时、巴西、芬兰、意大利、冰岛、日本、韩国、新西兰、挪威、波兰、瑞典、美国等13个国家，约占比较对象的33％。此外，澳大利亚、捷克、德国、爱尔兰和英国规定，基于个人原因解雇的情形无解雇费要求；丹麦解雇蓝领工人无解雇费要求；荷兰通过PES解雇无解雇费。必须声明的是，上述国家虽然没有或部分没有解雇费的法律规定，但是一般在集体合同中都有所涉及。如新西兰，有21％的工人被集体协议覆盖，在大多数情况下提供某种形式的解雇费。被规定解雇费条款的集体协议覆盖的雇员中，约42％的雇员在服务的第1年可以得到6个星期工资的补偿，其后每年另加2星期的工资。[8]
2.解雇费数额是否与工龄有关。作无关之规定的国家仅有捷克（其蓝领工人没有解雇费，白领工人无论工龄长短解雇费均为2个月）、俄罗斯和爱沙尼亚（基于能力不足而解雇的解雇费一律为1个月）。
3.解雇费数额是否与解雇理由有关。作有关之规定的国家有澳大利亚、捷克、德国、爱尔兰、英国、爱沙尼亚、俄罗斯等7个国家。其中，前5个国家只有因冗员而解雇时才支付解雇费，基于其他原因解雇没有解雇费。俄罗斯规定，基于能力原因和冗员而解雇的解雇费不同，分别为3个月和2个星期的平均工资。[11]109
4.解雇费数额是否与工种（蓝领、白领）有关。作有关之规定的有丹麦和希腊2个国家，其中，希腊蓝领工人工龄9个月、4年、20年的解雇费分别为5天、15天、4个月；白领工人相应的解雇费分别为15天、1.5个月、8个月。
我国规定，解雇费支付与工龄有关，与解雇理由和工种无关。从数额上看，40个国家工作年限9个月的平均解雇费约为0.36个月，工作年限4年的平均解雇费约为1.31个月，而我国相应的解雇费分别为1个月和4个月，工作年限越长差距越大。即使将其他国家集体合同中可以约定解雇费的因素考虑在内，我国解雇费的数额偏高。
三、解雇保护制度基本要素比较：雇主单方解雇程序
（一）雇主单方解雇程序概述
在解雇过程中，除了设定对雇员进行实体权利如通知期和解雇费的保护制度外，程序上的保护也受到各国的重视，一般包括解雇通知程序和解雇通知期开始前的延迟程序。
解雇通知程序主要就解雇通知的形式（口头还是书面）、解雇理由陈述要求、通知第三方（如劳资委员会、工会或有关劳动当局等）要求做出规定。解雇通知期开始前的延迟程序所延迟的是解雇通知生效的日期，主要包括要求警告程序需要的时间、通知采用不同形式（口头、书面、直接递交、寄发信件或挂号寄发等）送达所需要的时间、信件送达后通知期的起算时间以及提前通知第三方的时间。各国规定了不同的解雇程序，如《印度产业争议法》规定，解雇前需警告；雇佣50人以上的企业解雇员工，应当提前1个月书面通知雇员并说明理由，同时以规定的方式通知有关当局，延迟时间包括警告程序和解雇通知自发出到生效所需要的时间；雇佣100人以上的企业解雇员工，应当提前两个月向有关当局申请批准，提前3个月书面通知雇员并说明理由，延迟时间包括警告程序时间、事先申请批准的60天和通知送达生效时间。[12]葡萄牙法律规定，因纪律原因而解雇，雇主应当先传达一份“罪行短信”，工人和他的代表在10个工作日内回应，听取雇主的证词，工人和他的代表在5个工作日内对雇主收集的证据做出反应，雇主做出决定（30天内），书面通知雇员和雇员代表。因不胜任和冗员原因而解雇，雇主应当首先将事由通知雇员或他的代表，后者在10天内表达意见，雇主再过5天发出最终的书面通知，通常以邮寄信件的方式或当面递交。[8]部分国家法律另外规定了信件送达后通知期的起算时间，如挪威法律规定，通知期从发出通知当月的次月第一天起算。
（二）解雇管理程序的国际比较标准
1.只需要口头通知（Ⅰ级）。解雇只需口头通知即可生效的国家只有美国和巴西。
2.必须书面陈述解雇的理由（Ⅱ级）。作出必须书面陈述之规定的有澳大利亚、加拿大、丹麦、爱沙尼亚、匈牙利、冰岛、墨西哥、俄罗斯、挪威、斯洛伐克等10个国家。法国、日本、韩国、新西兰、南非、爱尔兰等6个国家基于个人理由解雇时需要书面陈述理由。另外，在比利时和瑞士，雇主可以口头通知，或者可以支付代通知金替代书面通知，但雇员有权请求雇主书面陈述理由。意大利雇员有权请求雇主书面传达详细的原因，也可以请求省就业办公室或根据集体协议设立的调节委员会予以调解。英国（个人原因）连续工作1年的雇员有权请求雇主书面陈述解雇理由，但怀孕或法定产假期间被解雇的雇员有权收到一份陈述，不论他们是否有要求，也不论服务期多长。
3.必须通知第三方（Ⅲ级）。作出必须通知第三方之规定的有奥地利、智利、捷克、希腊、波兰、荷兰、卢森堡、葡萄牙、西班牙、瑞典、土耳其、中国等12个国家，占比较对象的30％。芬兰、法国、爱尔兰、南非和新西兰等5个国家基于经济原因解雇时必须通知第三方。另外，在芬兰基于个人原因解雇时，如果雇员请求，雇主应当提前与雇员和工会讨论。日本没有任何法定程序，但法院有可能在判断不公平解雇时考虑雇主是否与工会进行充分的协商。
4.必须获得第三方批准才可解雇（Ⅳ级）。在部分情形下解雇须由第三方批准的有印度（雇员100人以上的企业）、印度尼西亚（怀孕的女工、抚养3岁以下儿女的职工、未成年人或者工会代表）、斯洛文尼亚（基于能力原因或经济原因解雇时，如果工会认为解雇没有合理的理由或者没有遵守法律规定的程序，可以提出反对）和俄罗斯（未成年人和基层工会领导）等4个国家。另外，在德国，雇主事先通知劳资联合委员会（如果有）解雇计划。如果不顾劳资联合委员会的反对及其提出的诉讼而发出解雇通知，必须等劳动法院判决后才解雇。在韩国，允许集体解雇的规定适用于雇主因为紧急经营需要而解雇单个工人的情形。
从法律规定上看，我国大陆解雇程序难度处于Ⅲ级状态。但是，考虑到我国大陆工会的特殊性，目前通知工会的要求形同虚设，因而，实际上的解雇程序难度可归于Ⅱ级。
（三）通知期生效前延迟天数的比较
40个国家解雇通知期生效前延迟的平均天数约为10.8天。计算延迟时间时包括以下假设：要求警告程序为6天；解雇可以口头通知或者解雇通知可以直接递交给雇员时为1天；需要寄发信件为2天；必须挂号寄发信件为3天。[8]
各国通知期起算前的程序大多有明确的时间界定，而我国大陆虽然也规定了用人单位单方解除劳动合同前应当将理由通知工会的程序，却无任何的时间界定，不具可操作性，只能从因能力原因或冗员解雇要求书面通知这个角度将通知期开始前延迟天数估计为1天。
四、解雇保护制度基本要素比较：不公平解雇
（一）主张不公平解雇的资格限制与法律后果
雇员可以基于公平解雇或即时解雇的理由不成立或程序违法提起不公平解雇之诉。概括各国立法规则，雇员主张不公平解雇的资格至少受到以下三种限制：
1.雇佣形式。在正规就业部门，正式雇佣（永久雇员）是以签订无固定期限劳动合同为其法律形式，非正式雇员（临时雇员）则以签订固定期限劳动合同为其法律形式。正规部门的临时雇员和非正规部门的雇员一般没有解雇通知期和解雇费，通常难以主张不公平解雇，远不如正式雇员可以有资格获取其他收益。
2.连续工作期间。少数国家在连续工作时间方面有限制。如，英国《雇佣权利法》规定，雇员必须为同一雇主工作满两年后才可享有不被非公正解雇的权利。除非有相反的规定，推定工作具有连续性，并且不因工作调动、提升、重新雇佣或复职、罢工、出国、假日、疾病、受伤、怀孕、监禁，等等而中断。[13]45－46但是，根据工会活动、健康和安全警报、怀孕或分娩、国家最低工资在内的一系列原因提出的不公平解雇之诉没有工作年限的要求。印度提起不公平解雇一般需要连续工作一年，12个月内连续工作240天视为一年。[12]德国《解雇保护法》的法定适用期为劳动关系成立后6个月。在等待期雇主解雇，不必具有《解雇保护法》第1条第1款意义上的社会正当理由。劳动关系的合法存在是决定性的条件。如果在6个月期间因为诸如疾病、休假或者罢工不能提供劳动，也不能延长这一等待期。[14]125
3.企业规模。很多国家的劳动立法对中小企业都有这样或那样的免除条款，且不同规模的企业解雇和裁员的条件不同。印度的劳动争议法适用于50人以上的企业，50人以下的企业实行解雇保护豁免，并规定雇员100人以上的企业解雇员工需经政府批准。反就业歧视法是美国劳动法中对雇员进行严格保护的成文法，但反就业歧视法都对小企业实行优惠待遇，如在其1964年《民权法案》第7章仅适用于至少有15个雇员的雇主。[15]92在德国，解雇保护不适用于小型的公司和企业。对2003年12月31日前建立劳动关系的雇员来讲，小型企业的标准是企业除职业培训人员外的常规雇员人数不超过5人，在这一日期之后建立劳动关系的雇员，标准提高到企业除职业培训人员外的常规雇员人数为10人或10人以下。在确定常规雇员人数时，工作时间不超过每周20小时的非全日制雇员算作0.5人次，不超过30小时的雇员算作0.75人次。[16]对小型企业免于不公平解雇保护，是对就业数量和就业质量进行比较考虑的结果。被免除的小型企业对雇员损害的影响实际会比大型企业要强，因而对其规模的限制应有适度。防止不公平解雇已经在澳大利亚以不同的形式存在了30年左右了，但是《工作选择法》（2005年）极大地改变了澳大利亚不公平解雇法律体系。根据这部新法，如果企业拥有不超过100名员工，那么在这些企业里工作的雇员就被免去了对不公平解雇采取法律行动的权力。[17]不超过100名员工的豁免企业标准和该法其他偏向自由雇佣的条款导致该法于2008年被废除。[18]
除提起不公平解雇之诉的权利外，不公平解雇的后果主要是产生复职权和赔偿请求权。各国做出了不同的选择，如葡萄牙规定，雇员一般有复职选择权，虽然在一些特殊的案件中，雇主可能向法院提交申请反对复职。雇员可以选择复职并得到从解雇到法院实际判决之间的欠薪，或者不选择复职而要求工作年限每满1年支付1个月的赔偿金（最低赔偿3个月）。瑞士则相反，法院无权命令复职（歧视女性案件除外），赔偿金通常限于本该遵守的通知期的工资或从不公平解雇开始到法院实际判决期间的工资，最高为6个月。
（二）主张不公平解雇的时效期间比较
各国所设置的主张不公平解雇的时效期间，大抵可归类于以下四种模式：
1.与解雇通知期同步。丹麦和瑞士采此种模式，不公平解雇之主张必须在解雇通知期结束之前提起。瑞士的具体规定是，雇员必须在通知期届满前以书面形式对解雇提起反对。如果反对有效，并且当事人双方不能就继续合同关系达成一致意见，雇员有权在合同终止后180天内要求赔偿。此种模式中，解雇通知期因工作年限而异，因而个案的时效不同。丹麦蓝领和白领工人9个月工龄对应的时效分别是3周和3个月，20年工龄对应的时效分别是10周和6个月；瑞士工人9个月工龄对应的时效为1个月，20年工龄对应的时效为3个月。
2.以收到解雇通知之日为计算起点。如奥地利规定，雇主在送达解雇通知之前，应当将解雇意图通知工人委员会，后者在5天内作出反应。如果工人委员会在规定的时间内明确提出反对，可以在得知通知期已送达雇员后1周内应雇员之请求向劳动和社会法院提出质疑。如果工人委员会没有应雇员之请求采取行动，被解雇的雇员可以在为工人委员会规定的时间到期后1周内自行向法院起诉。墨西哥规定，一旦收到解雇通知，调解和仲裁委员会即决定是否向法院起诉。挪威法律规定，主张不公平解雇的时效是8个星期；如果雇员仅仅要求赔偿，时效是6个月；在个案中，双方当事人可以就更长的诉讼时效进行协商，时效从协商达成一致意见之日起算；如果没有进行协商，时效从解雇通知送达之日起算。
3.以实际解雇之日为计算起点。采此种模式的国家较多。如在美国，公平就业机会委员会（EEOC）要求在进行法院的私法诉讼前必须先向其提交控告。雇员必须在解雇之日起180天内向公平就业机会委员会提出控告，但是如果该案触犯了州或地方反歧视法律，时效可以延长至300天。如果公平就业机会委员会没有解决不公平解雇讼案，诉讼时效参照各州对侵权行为的规定，通常是2年。印度尼西亚规定，在没有产业争议解决机构的决定而被终止雇佣的情况下，如果工人不接受，可以在雇佣关系终止后1年内向产业争议解决机构提起诉讼。采此种模式国家中，除美国和爱沙尼亚这样没有法定解雇通知期要求的国家，其他国家的时效期间需要加上解雇通知期才可以与其他模式的国家进行同标准比较，如俄罗斯和南非的法定时效期间均为1个月，但俄罗斯的计算起点为收到解雇通知之日，南非的计算起点为实际解雇之日，则南非的工人在时效期间届满之前，实际上多了2周到4周（解雇通知期）的考虑时间。
4.无限制。印度和日本的法律没有对不公平解雇主张的时效限制。
不考虑计算起点的差异，除采第一种模式中的丹麦和瑞士及采第四种模式中的印度和日本外，其余36个国家的法定时效期间最保守的平均数约为6.67个月。我国《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。据此，我国劳动者主张不公平解雇的时效期间为自收到解雇通知之日起1年，较多数国家所规定的为长。考虑到我国劳动者力量和维权意识双薄弱的特点，较长的时效期间是合理的。
（三）不公平解雇产生复职权的国际比较
根据查明是不公平解雇后，雇员是否有重返以前岗位的选择权而不必受制于雇主的意志，大致可做以下分级（由弱至强）：
1.雇员一般无权要求复职，只有赔偿请求权（Ⅰ级）。这类国家有比利时、智利、冰岛、芬兰、法国、西班牙、瑞士、土耳其。比如，在智利，不公平解雇之后既无复职权也无复职惯例，法院根据违法程度判予正常解雇费的30％－100％加上一定数额的赔偿。但在法国、西班牙、瑞士，若因歧视而解雇，雇主必须接受复职。
2.雇员复职的选择权很小，法院有可能命令复职（Ⅱ级）。这类国家有巴西、加拿大、丹麦、爱尔兰、墨西哥、以色列、荷兰、新西兰、波兰、瑞典和英国。如，巴西规定，工人可以通过社会基金得到补偿，因而虽然法律提供了复职的可能性，但很少有复职命令。瑞典雇主可以拒绝法院的复职命令而选择支付赔偿金。在美国，如果违反如国家劳动关系法或平等权利法等法律而解雇工人，经常命令复职。但是一般来说，员工几乎没有复职选择权。故美国可归于Ⅰ级与Ⅱ级之间。
3.复职命令很频繁，雇员一般有复职权，可以在复职和解雇赔偿间选择（Ⅲ级）。这类国家有希腊、匈牙利、意大利、挪威、斯洛文尼亚、南非和葡萄牙。例如，在斯洛文尼亚，如果法院确定解雇不合法，但是工人不希望继续雇佣关系，根据工人的提议，法院可以：决定雇佣关系的期限；授予一定的服务期和其他来自于雇佣关系的权利；判令适当的金钱赔偿。如果法院认为继续雇佣不可能，它仍然可以不考虑工人的建议而作出同样的决定。澳大利亚和德国介于Ⅱ级和Ⅲ级之间。
4.法院总是命令复职，雇员可以在复职和解雇赔偿间选择（Ⅳ级）。此类国家有奥地利、捷克、日本、韩国、印度、印度尼西亚、卢森堡和俄罗斯。如印度尼西亚规定，如果雇主非基于法律允许的理由解雇工人，解雇行为由法院宣告无效，雇主有义务重新雇佣该工人，并有义务支付该工人应该得到的所有工资和福利。在印度，若为不公平解雇，劳动法院或仲裁庭可以裁决撤销不合理（not justified）的解雇命令，指令复职，或者采取其他救济措施包括根据案情裁定以较轻的惩罚替代解雇。斯洛伐克不公平解雇产生复职权，但法院认为要求复职对雇主不公平的案件除外，故介于Ⅲ级与Ⅳ级之间。
根据我国《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当以2倍于劳动合同解除经济补偿的标准支付赔偿金。可见，劳动者有复职选择权，但司法实践中，几乎没有复职要求，因而复职命令稀少。
（四）不公平解雇赔偿金构成和数额的国际比较
从各国情况看，不公平赔偿金可能由正常解雇费、一定数额的赔偿金（狭义赔偿金）、不公平解雇之日起至诉讼结束时的欠薪（以下称欠薪）、精神损害赔偿金等部分构成。各国根据自身情况进行了不同的组合，主要有以下几种方式：
1.仅规定狭义赔偿金。这类国家有波兰（最高3个月工资的赔偿金，依到法院判决时从事另一份工作所得薪水数而定）、爱沙尼亚（赔偿达6个月的工资）和爱尔兰（最高达104个星期的工资）等。在卢森堡，法官有权要求雇主为雇员复职。如果雇主不愿意，可以支付1个月工资的额外补偿。同时，法院有权要求雇主支付不公平解雇赔偿金。在确定赔偿金数量时，法院会考虑雇员足以找到一份新工作的时间（一般4－6个月）以及诸如资历、年龄和家庭情况等各种因素。
2.赔偿欠薪。这类国家有奥地利、韩国、瑞士和印度等。
3.赔偿费为欠薪加狭义赔偿金。这类国家有意大利、挪威和土耳其等。
4.赔偿金与正常解雇费规则相关。如捷克、日本、希腊和斯洛伐克等国规定赔偿费为欠薪加上正常解雇费。荷兰规定，法院在确认不公平解雇后，赔偿金为正常解雇费减去解雇通知期间和诉讼期间已支付工资的余额。法国规定，对工作两年以上的雇员和在雇员11人以上的企业中工作的雇员，赔偿金为至少6个月的正常解雇费（一般12－24个月，可以更多）加上额外赔偿金。对工作两年以下和/或在少于11个雇员的企业中工作的雇员，法院可能按照其遭受的损失命令赔偿，但是没有任何最低限。
5.包括精神损失赔偿。在加拿大、新西兰、美国和俄罗斯，雇员除有权获得由于解雇所损失的工资和福利外，还有权要求赔偿精神损失，赔偿数额因个案而异。以美国为例，雇员胜诉率高、赔偿额高以及解雇诉讼成本高，是美国解雇讼案的主要特点。1993年在全美范围内的调查显示，雇员胜诉率达到63％。解雇赔偿金的中间数额是15万美元，而且还不排除基于民事赔偿提起的诉讼。[19]
从解雇赔偿金构成来看，我国规定不公平解雇赔偿金为正常解雇补偿金的两倍，没有支付欠薪和精神赔偿的要求。我国解雇赔偿金数额随工作年限递增，除月工资高于月平均工资三倍者外，无上限。随工作年限的增加，我国不公平解雇赔偿金与国际平均水平之间的距离越来越大。以工龄20年平均解雇赔偿金为例，除加拿大、美国和冰岛（无相关数据）外的36个国家约为12.17个月，而我国是40个月。总之，我国解雇赔偿金的水平在数额上处于国际水平的前端。
五、综合比较：制度体系与其他影响因素
以上比较结果显示，就无固定期限劳动合同而言，我国在解雇理由、解雇费、不公平解雇主张的时效、解雇赔偿金、复职程度五个方面的法定强度高于国际平均水平；在解雇通知期、解雇程序、通知期开始前的延迟时间三个方面的规制强度低于国际平均水平。但我们并不能据此判断我国解雇保护的真实水平，也不能据此判断我国解雇保护规则的调整方向。以下因素的比较似乎更为重要：
（一）解雇保护制度体系的比较
以解雇理由为核心，国际上不定期劳动合同的解雇保护制度自成体系（如表一所示）。
我国解雇保护制度体系完整。《劳动合同法》第38条规定了推定解雇；第39条规定了即时解雇；第40条规定了公平解雇的正当理由；第42条规定了禁止滥用解雇权的法定情形。然而，在制度渊源和具体设计上，国内外有如下几个方面的差异：
1.解雇理由的渊源及其特点。我国以外的国家和地区大多在立法、司法和集体合同三个层次规定解雇的正当理由。其中，立法层次的规定具有概括性和原则性的特点，司法层次的规定则具体化，并往往要求更严格。无论是英美法系还是大陆法系国家，都在司法实践中对解雇的理由进行了具体的解释或示例性的列举。如，尽管法国劳动法典对解雇所要求的“实际的严肃的理由”未作定义，但法国最高法院社会庭的判例则认为，“实际的严肃的理由”既不同于“轻微过错”也不同于“严重过错”、“重大过错”，“严重过错”会导致劳动合同的即时解除，“轻微过错”不构成合法解雇所要求的“严肃的理由”。对于“严肃的理由”，判例要求该理由首先必须是雇员所犯的错误“达到一定严重程度以至于劳动关系存续下去可能给企业带来持久损害的理由”。并且，任何劳动合同、集体合同或协议，乃至企业内部规章都不得事先规定何种过错构成“严重过错”而授权雇主解雇雇员，即使有这样的规定，也不得约束法官对过错的认定和判断。[20]在日本，什么可以构成解雇的正当理由，司法实践中往往要求甚严。一般讲，只因某雇员工作效率低、懒散或情节轻微的错误，是不允许解雇的。[21]集体合同的约定在很多国家都成为解雇保护的主要方式，如，美国许多集体谈判协议规定了递进式的惩戒措施，并将解雇作为最后一项措施，雇员反复或严重违反雇主的规章制度的，可以对其进行解雇。[5]227
我国目前只有立法层次的解雇理由，虽然采用了列举的方式，但概括性较强。如，我国规定的即时解除的理由类似于法国的“严重过错”，但是什么是“严重违反用人单位的规章制度”，什么是“重大损害”和“严重影响”却没有一个严格的标准或司法认定，这使得用人单位在其内部的规章制度中有相当大的决定权。也就是说，“严重违反用人单位的规章制度”这一解雇理由在缺乏立法界定、司法认定和企业民主的情况下，就像一个大箩筐，只要不触犯法律的强制性规定，什么都可以往里装。
2.个别解雇理由的结构。我国以外的国家和地区，除了极少数不承认个人能力原因或经济原因可以构成个别解雇的理由（如墨西哥）外，基本承认三类个别解雇理由：能力原因、行为原因和经济原因（个别裁员）。我国台湾地区“劳动基准法”第11条规定，非有下列情事之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约：歇业或转让时；亏损或业务紧缩时；不可抗力暂停工作在1个月以上时；业务性质变更，有减少劳工之必要，又无适当工作可供安置时；劳工对于所担任之工作确不能胜任时。该条包括了经济原因和能力原因。应该说，经济性裁员可分为个别裁减与集体裁减两种。两者原因相同，所涉雇员数量不同。集体裁员的数量由立法或集体谈判确定，在裁员的程序、通知期和解雇费方面大多从特别之规定。有些国家集体裁员的规则用样适用于个别裁员，如韩国。大多数国家在程序或者通知期或者解雇费方面对个别裁员的保护水平低于集体裁员而高于因雇员个人能力或行为原因而解雇的情形。如俄罗斯联邦劳动法典没有规定因个人原因解雇时雇主应当通知本单位工会机关的义务，但单位在作出减员或缩减编制的决定并有可能解除职工劳动合同时，在采取措施前2个月以书面形式应当将此通知本单位工会机关，而大量裁员时，应当提前3个月通知本单位工会机关。[11]59再如英国规定因冗员而解雇雇主应该支付解雇费，而因其他原因而解雇雇主无支付解雇费之义务。劳动立法没有个别裁员的明确规定。按照我国《劳动合同法》第40条第1款第3项，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议时，用人单位可以解除劳动合同。这里的“客观情况”，是指据以订立劳动合同的履行劳动合同所必要的客观条件，如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等。这些客观情况由于发生不可抗力或企业迁移、被兼并、企业资产转移等原因，发生足以使劳动合同不能履行或不必要履行的变化，而经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以预告解除劳动合同。[22]97可见，“客观情况发生重大变化”并不完全等同于“经济原因”。即使可以视之为经济原因，其解雇程序和后果与因个人原因解雇无任何差别。
3.推定解雇的适用情形。除我国大陆以外，推定解雇的适用情形在表述上兼具概括性和具体性，因而外延较为广泛。香港特别行政区《雇佣条例》第10条列举了四种推定解雇的情形：如果雇员合理地恐惧身体会受暴力或疾病等危害，但该等行为或疾病在其雇佣合同中并无明言或作必要之暗示预料会出现者；如果雇员遭受雇主苛待；工资拖欠超过1个月；其他情形导致雇员有权根据普通法所赋予的权利终止雇佣合同。而根据普通法，许多推定解雇的情形，是雇主单方面改变雇员的劳动条件，对雇员产生不利后果而引起的。根据香港法院的判决，常见的被认定推定解雇的情形是，降级、降职（将雇员单方面由高级管理人员变为勤杂、事务人员）、调动（调到偏远地点）、单方面降低劳动报酬、大幅度改变雇员的工作时间。[23]可见，香港以法条概括列举（如雇员遭受雇主苛待）、具体列举（如工资拖欠超过1个月）和判例的方式，将包括单方变更合同在内的雇主违约和违法行为都纳入了推定解雇的范畴。从我国《劳动合同法》第38条看来，推定解雇的适用情形都非常具体，即使是第6项之“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”也没有留下司法和执法自由裁量的余地。
（二）影响我国个人解雇保护整体水平的其他因素
笔者认为，在个人解雇保护问题上我们还必须深入思考以下问题：
1.我国解雇保护规则不分劳动合同期限的通用特色对保护强度的影响
劳动合同期限制度在西方的演变轨迹由市场经济机制在发展的成熟度和空间的延展面所决定。从期满终止的定期劳动合同到双方当事人可随时终止的不定期劳动合同，反映了对雇主灵活解雇权的偏好；从可随时终止的不定期合同到受解雇规则保护的社会法性不定期合同，反映了对自由解雇权滥用的矫正；从社会法性不定期合同的普适到放松对定期合同的限制，反映了经济全球化对各国就业形式和就业政策的影响。国外的解雇保护制度仅为不定期劳动合同而设，而根据我国《劳动法》和《劳动合同法》规定，定期劳动合同和不定期劳动合同都摒除了私法性而受到同样的解雇保护，岗位要求和解除条件没有任何差别。国外的定期劳动合同期满，除极少数国家规定支付不稳定补贴（如法国）外，无经济补偿的要求；定期劳动合同期满前被非法解除，雇主得至少赔偿被解雇之日至合同到期之日雇员应得之报酬，例如，美国法律规定，固定期限工人被非法解雇，有权得到与其在整个合同期内的收入相应的赔偿。俄罗斯法律规定，如果员工在合同期满前被非法解雇，法院恢复员工的原工作，而如果在法院审理争议期间劳动合同的期限已经届满，则认定非法解雇，裁决支付员工被迫缺勤期间（至法院裁决之日）的平均工资，并可根据员工申请裁决支付精神损害赔偿。[11]262－263在我国，定期劳动合同期满非因劳动者个人原因不续签时，劳动者可以获得经济补偿金；定期劳动合同期满前解除，雇员可以获得合法解雇的经济补偿金、非法解雇的复职权（现实性极低）或解雇赔偿（经济补偿金的两倍）。综合比较，国外定期合同终止对劳动者的补偿整体上不一定低于我国。考虑到我国定期劳动合同占主导地位的因素（不考虑成就雇主实质上解雇自由的执法因素），笔者认为，定期合同的解雇保护和解雇补偿不仅没有导致我国解雇保护强度的额外增加，相反，因其不能保障定期合同内的工作稳定预期而削弱了对雇员的保护强度。
2.如何看待集体协议和司法活动对解雇保护立法效果的影响（加强或减弱）
提供就业保护的制度安排有多种：私人市场、劳动立法、集体谈判协议，法院对法律规定和劳动合同约定内容的解释。事实上，甚至在没有立法规定的情况下，也有可能采用某些形式的规则，仅仅是因为工人和企业都从长期的雇用关系中获益。因此，任何对就业保护规则结构的比较分析都不得不考虑立法和集体谈判以各种不同的方式相互联系。[1]立法可以只设定最低标准，而集体协议可在其之上扩大保护的标准。以解雇费为例，美国、新西兰和德国等国家都没有解雇费的法律规定，解雇费通常由集体谈判协议或公司政策手册调整。2000年，美国20％的私人部门工人被解雇费计划覆盖（根据美国全国劳动补偿调查部统计）。[8]新西兰私人部门被集体协议覆盖的全体雇员的90％得益于调整解雇费或通知期的规定。德国集体合同覆盖率约为70％，解雇费没有法律规定，只有特殊的集体合同规定了老龄职工的解雇费。这种特殊的保护协议已经存在了约40年，保护了约35％的被集体协议覆盖的工人。值得注意的是有些国家即使存在法定标准，集体协议可能协商更慷慨的解雇费，例如，澳大利亚目前约24％的私人部门协议包含了超过法定标准的裁员规定，估计有20％的私人部门雇员（被联邦补贴覆盖）有权享受。[8]相似的联系存在于立法和司法实践之间，如法院设定的对不公平解雇的补偿可以大大偏离立法设定的最低线，尤其是某些国家的精神损失赔偿。世界各国集体协议和司法活动对解雇立法的主流影响是强化其效果，如何理解我国相应的情形？集体合同形式化姑且不论，司法活动的机械性非但不能基于“有利于劳动者”的劳动法精神做出合理的自由裁量，甚至出现了架空法律的现象。如《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》第16条规定，用人单位依照《劳动合同法》第87条的规定已经向劳动者支付赔偿金的，无需另行支付经济补偿金和未提前一个月通知解除劳动合同的额外工资。[24]《劳动合同法实施条例》第25条规定了无需另行支付经济补偿金，但是《劳动合同法》及其实施条例都没有规定可以不支付法定通知期内的工资。
简言之，我国解雇理由的法律规制名严而实宽，而对定期合同的解雇保护、机械的司法模式、集体劳动关系的协调模式以及执法的偏颇进一步降低了我国的解雇保护水平。
六、启示：我国解雇保护宽严度的选择和若干具体制度的完善
（一）我国大陆解雇保护宽严度的选择
经济水平和劳动力供求状况决定了劳动者保护的强度。在进行解雇保护宽严度的立法选择时，必须考虑全球化的背景、我国的经济发展水平和现阶段劳动关系原始性与现代性相混合的特征。一方面，我国“原始的劳动关系至少在私营企业、中小型外资企业和港澳台资企业占了主导地位”。[25]另一方面，在经济全球化的浪潮中，国际上关于社会条款和国际劳工标准的要求，使我国在劳动政策与国际规则的接轨上不得不承受巨大的压力。因而，现阶段就业保护立法的功能定位和保护标准应当走中间道路，不可强求超过平均水平，并应当在现有基础上加以合理调整，逐步提高。
1.解雇行为灵活性和解雇经济成本对解雇保护宽严度的影响
解雇规则八大基本要素可归为两大类：解雇行为灵活性和解雇经济成本。解雇理由、解雇通知期、解雇程序、通知期开始前的延迟、不公平解雇主张的时效和复职程度反映了雇主的解雇决定在多大程度上受法律规则的制约，而解雇费和不公平解雇赔偿金反映的则是雇主需要为自己的解雇决定付出多少物质上的成本。在公平与效率的价值追求中，灵活性和经济成本什么比例的配置才是最佳？在经济成本的构成里，解雇费和不公平解雇赔偿金如何配置？美国没有解雇费的法律要求，但它的不公平解雇赔偿金却比中国高很多，这样的配置是否更符合劳动法的社会性？从制度价值上看，需要判断此两类规制水平对雇员的有利性，其反映的实质是岗位稳定的立法取舍。解雇行为灵活性高意味着解雇理由宽松、复职机会稀少、解雇程序复杂和在解雇通知期、延迟程序方面的时间成本低，导致解雇行为发生率高从而侵蚀岗位的稳定性，反之，则会促进岗位的稳定性。解雇经济成本高则意味着雇主可能降低其解雇行为的发生率从而促进岗位的稳定性，反之，则是对岗位稳定的侵蚀。
2.各国解雇制度基本要素的配置模式
中国大陆以外的多数国家和地区在解雇行为灵活性和经济成本上的配置基本上体现了一种平衡，少数国家有自己的特色。大致有以下几种模式：
（1）部分国家灵活性和经济成本皆较低。如，法国雇员虽无复职权但解雇应当有正当理由，且解雇前必须做调换岗位或再培训的努力，解雇过程费时较长；经济成本上，4年解雇费平均为0.8个月的工资，20年工龄的解雇费平均为6.7个月的工资，20年工龄的不公平解雇赔偿金一般为16个月的工资。
（2）部分国家灵活性和经济成本皆较高。如，英国规定了解雇的正当理由但解雇前无需做调换岗位或再培训的努力，且雇主无义务复职，通知期较短（9个月工龄为1个星期，20年工龄为12个星期）；经济成本上，解雇费虽较低（被解雇之冗员20年工龄的解雇费为20个星期的工资，其他原因而解雇者无解雇费），但赔偿金整体水平较高，一般情况下可以由不同因素构成：基本给付（达7800英镑）；补偿性给付（达53500英镑）；其他给付（达13520英镑）。如果解雇与健康和安全问题或揭发雇主不端行为有关，或者基于歧视而解雇，赔偿没有限制。再如，美国雇主可以无理由解雇，并无解雇费的法律要求，但不公平解雇的诉讼成本和赔偿金非常高。
（3）少数国家灵活性高而经济成本较低。如，丹麦解雇理由严格度低，虽要求书面通知，但工人的工作能力或冗员构成解雇的充足理由；雇员复职机会稀少；虽解雇通知期较长（蓝领工人9个月工龄的为3星期，20年工龄的为10个星期；白领工人9个月工龄的为3个月，20年工龄的为6个月），但无需通知第三方；一般无解雇费（20年工龄之白领工人3个月）；不公平解雇赔偿数额较低（20年工龄为9个月）。此种模式解雇阻力小，经济成本低，但以较长的通知期弥补了对工人不利的因素。
（4）少数国家灵活性低而经济成本高。如印度（见表二）。
3.我国解雇制度基本要素的配置特点
很显然，我国解雇保护制度基本要素的配置呈现出非常复杂或曰扭曲的状态。就不定期劳动合同而言，我国的解雇行为灵活性较低而经济成本高（见表二）；就定期劳动合同而言，我国解雇灵活性高而经济成本低，因为国外定期合同一般期满前不可解除，非法终止的补偿是按月（至少为被解雇之日至合同到期之日雇员应得之报酬）而不是按年。世界经济论坛发布的全球竞争力报告数据可资参考。根据《2008—2009年全球竞争力报告》（134个国家），在雇主雇佣和解雇灵活性（hiring and firing practices）方面，中国大陆排名为第53位（企业主管调查意见）；解雇成本（fixing costs）方面，包括提前通知要求（advance notice requirements）的成本，解雇费（severance payments）和裁员应付的赔偿（penalties due when terminating a redundant worker）在内，我国大陆排名为第108位（硬数据）。在《2009－20l0年全球竞争力报告》（133个国家）中，我国大陆上述排名分别为第77位和第109位。[26]这些数据并没有考虑到定期合同的解雇保护问题，因而不足以证明我国法定解雇规则严格度处于平均水平以上，但至少说明了不定期合同解雇灵活性较低而经济成本很高。那么，我国的解雇保护特点对在全球竞争力中的角逐有多大影响？且从被称为“金砖四国”的中国、印度、俄罗斯和巴西四个新兴发展中国家解雇保护强度比较中做一分析（见表二）。
由表中可见，印度解雇灵活性低经济成本高，综合强度比我国严格；巴西解雇灵活性和经济成本都最低；俄罗斯解雇灵活性和解雇经济成本都较低。此四国2009－2010年全球竞争力的排名为：中国（29），印度（49），俄罗斯（56），巴西（63）。这是否说明我国解雇保护制度的特点促进了竞争实力的提高？似乎不是。表面上看，解雇灵活性低是四国的共同特点，但实际上，定期劳动合同解雇制度造就了我国的解雇灵活性名低实高的特点，再加上工资工时等劳动基准方面的立法执法原因，导致劳动者为保岗位而忍受低报酬。中国的发展模式与印度、巴西和俄罗斯的最大不同是中国经济增长的大部分来自于投资和出口，而印、巴、俄三国的国内消费对经济增长做出了巨大贡献。[27]中国以低成本劳动力取得的竞争优势得以领跑“金砖四国”，同时造成了内需不足的困境。
4.我国解雇保护制度要素配置方式的改进建议
综合考虑司法、执法和集体劳动关系协调机制等因素，我国在解雇行为灵活性方面与美国和丹麦这两个堪称“自由解雇典范”的国家相比并不逊色。笔者认为，根据我国的国情，在劳资双方都可接受的限度内，除了必须在劳动合同期限制度和解雇保护制度的结合方式上进行改革外，在解雇行为灵活性和解雇经济成本方面必须进行改进：
（1）调整解雇行为的灵活性。我国定期合同解雇独一无二的灵活性和它的主导地位掩盖了不定期合同解雇灵活性较低的立法事实，从而整体上大幅降低了我国解雇保护的水平。因而，至少可以从三个方面降低解雇行为的灵活性。首先，提高解雇理由的可操作性。如前所述，我国的解雇理由因其缺乏可操作性而导致名严实宽，这需要从立法技术和司法解释的层面予以控制。立法和司法的衔接应当规范化，注重发挥最高人民法院司法解释的作用，尽量少用或不用司法政策内部文件的形式，例如。《劳动合同法》第39条中“严重违反”、“严重失职”、“重大损害”、“严重影响”之类的规定，应当由《劳动合同法》实施条例和最高人民法院司法予以一定程度的具体化。其次，解雇通知期制度应予以改进。以丹麦、德国、英国等大多数国家相关规定为借鉴对象（如瑞典9个月工龄的解雇通知期为1个月，20年工龄的通知期可达6个月），改变我国解雇通知期一律30天的规定，将解雇通知期与资历相连接。这对雇主而言不会增加太大的压力，而雇员则可以有更长的时间去寻找下一份工作，减少中断收入的风险。最后，设置解雇通知开始前的警告程序以增加延迟时间，使员工获得申辩的机会。
（2）改变解雇经济成本的结构。奥地利、比利时、芬兰、德国、意大利、韩国、新西兰、挪威、波兰、瑞典、美国等国家没有解雇费的法律要求，但或多或少有赔偿金的法律要求，如波兰20年工龄的赔偿金只有3个月的工资，瑞典则达到32个月，其中，加拿大、新西兰和美国的雇员除有权获得由于解雇所损失的工资、福利及其他赔偿外，还有权要求赔偿精神损失，赔偿数额因个案而异。没有解雇费的要求对公平解雇的雇主有利，设定高标准的不公平解雇赔偿则无疑会减少不公平解雇的发生率，有利于雇员。笔者认为，为了促使雇主选择中长期和不定期劳动合同，降低雇主随意解雇行为的发生率，我国可以借鉴此类国家尤其是美国的解雇经济成本结构模式，分别不同期限的合同予以调整。对定期合同，取消合同期满后雇主支付经济补偿金的义务，维持解雇补偿标准，同时提高不公平解雇的赔偿金标准，即赔偿自不公平解雇之日至合同期满之日间员工应得的工资和福利。对不定期合同，降低不定期合同的经济补偿金标准并设定其上限，同时提高赔偿金的标准。
（二）若干具体制度的改进
1.强化即时解雇理由的合理性和可操作性。在缺乏司法裁量自由和企业民主的现有条件下，立法改进当为权宜之策。《劳动合同法》第39条第1款第1项“在试用期间被证明不符合录用条件的”建议修改为“在试用期间”，因为原规定没有实施的意义，试用阶段应当给以双方充分的意志自由。该条第2项“严重违反用人单位的规章制度的”和第3款“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”应当予以细化，可借鉴我国台湾地区“劳动基准法”第12条第5项“故意损耗机器、工具、原料、产品，或其他雇主所有物品，或故意泄漏雇主技术上、营业上之秘密，致雇主受有损害者”和第6项“无正当理由继续旷工3日，或1个月内旷工达6日者”之规定。《劳动合同法》第39条第6项“被依法追究刑事责任的”可借鉴我国台湾地区“劳动基准法”第12条第3项“受有期徒刑以上刑之宣告确定，而未谕知缓刑或未准易科罚金者”之规定。
2.限制个人原因解雇的意思表示期限。有些国家还规定了特别的解雇表示期限程序，违反之，可能导致解雇无效之诉，如，《瑞典就业保护法》第7条第4款和第18条第2款规定，由于雇员个人原因而引起公平解雇或即时解雇，不应当以发出解雇通知前2个月以上雇主已知的事实为根据。[28]141《俄罗斯联邦劳动法典》第81条第5款规定，依照本条第l款第7项或第8项规定的过错行为，或者员工实施的不道德行为是在工作地点之外或者虽在工作地点实施，但与其履行的劳动义务无关，自发现员工行为之日起超过1年，不得解雇员工。[11]59德国规定，非正常解雇要受遵守两个星期的解雇表示期限的约束。一旦解雇权人确信完全获悉了对解雇有决定性的事实，这一期限开始起算；在状态稳定时，只要这些事实在解雇宣布前最后两个星期还继续存在就足够。[14]153而我国台湾地区2002年“劳动基准法”第12条第2款规定，雇主不经预告终止契约，应自知悉雇员过错情形之日起，30日内为之。我国的相关规定是国务院1982年发布的《企业职工奖惩条例》第20条（审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过5个月，其他处分不得超过3个月）。该条例已于2008年1月废除，《劳动合同法》也没有续接其第20条之规定，应当借鉴国外立法予以弥补。
3.完善推定解雇制度。相对于受雇能力较强的即时辞职者，受雇能力较弱的雇员更需要推定解雇制度的保护。《劳动合同法》实施以后，用人单位裁人手段更加隐蔽，如将一些工龄长、年龄大、工资高、“不听话”的员工在企业所谓“业务发展需要，调整岗位”等名义下，被重新安排到“不愿干、干不了”的岗位上，迫使员工“自愿”离开。这是推定解雇制度不完善的必然后果。除前述即时辞职的适用情形需要扩展外，还需加重推定解雇的后果。依据《劳动合同法》，我国推定解雇的后果适用公平解雇关于经济补偿金的规定。建议适用不公平解雇的规定，主张复职或赔偿金。
4.增加个别裁员的规定。我国集体裁员的界定起点为“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”。当企业因为经营原因出现“二十人以下”或“百分之十以下”的冗员时，法律空白便出现了。《劳动合同法》第40条第1款第3项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的规定勉强可以借来一用，然毕竟外延窄于裁员的经济因素。建议将该条予以改造，适用于个别裁员，可借鉴我国台湾地区“劳动基准法”第11条第1款第1－4项的列举式规定“歇业或转让时；亏损或业务紧缩时；不可抗力暂停工作在1个月以上时；业务性质变更，有减少劳工之必要，又无适当工作可供安置时”。同时，借鉴很多国家就个别裁员和因个人原因解雇在补偿或程序或优先录用方面做不同规定的立法例，结合我国现有法律规定和劳动力市场的现状，建议赋予被裁员工一定期限内的优先录用请求权。
5.允许解雇通知期间寻找新工作。很多国外的劳动立法中规定了在单方预告解除劳动合同的期间给予劳动者寻找新工作的时间。如土耳其《劳工法》第19条规定，在通知的期间内雇主应当给予受雇人在工作时刻脱产寻找新雇佣职位的必要时间而不扣减其任何工资。为此给予的时间，应不少于每天两小时，而且如经受雇人提出要求，还可以合并一起一次使用。[29]我国台湾地区“劳动基准法”第16条第2款规定，劳工于接到前项预告后，为另谋工作得于工作时间请假外出。其请假时数，每星期不得超过2日之工作时间，请假期间之工资照给。我国大陆当借鉴之。用人单位单方预告解除劳动合同时，在预告期内，应当给劳动者留有必要的时间以寻找新工作。
6.设置小规模经营解雇保护豁免制度。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，我国大陆境内凡是与雇员形成了劳动关系的用人单位都受制于解雇保护制度，包括抗市场风险能力弱小的生存型的个体户和小型、微型企业。这对小规模经营的壮大和就业的增长都不利。应当借鉴国外立法例，将解雇保护豁免作为减轻小规模经营者负担的举措之一。
收稿日期：2010－09－01
注释：
① 除另外注明外，本文的资料和数据来源于经济与合作发展组织就业保护指标数据2008年更新版（http://www.oecd.org/dataoecd/24/39/42740165.pdf），包括了经合组织34个成员国和6个非成员国（中国、俄罗斯、巴西、印度、印度尼西亚和南非）的法律规定，即下文中进行解雇保护制度要素比较的40个国家。
② 为呈现全面性，计算平均值的分母不是国家的数量，而是包括了不同国家的各种不同情形，如蓝领工人和白领工人、个人原因和冗员、不同司法管辖区，等等。下同。另外，劳动合同短期化是我国大陆劳动关系中一贯的问题，劳动者在同一单位的平均工作相对较短。《劳动合同法》生效后，劳动合同期限有延长的趋势，3－5年的劳动合同开始增加，故选取4年服务期的数值进行国际比较具有现实性。下同。