论《大清律例》“以例辅律”的体例原则，本文主要内容关键词为：律例论文,体例论文,大清论文,原则论文,例辅律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D909.92 文献标识码：A 文章编号：0257—2834（1999）04—0036—（05）
关于清代的刑法，《清朝通志》有言：“凡明刑敕法其文有二：曰律，曰例。律以定罪，例以辅律。”〔1〕（P7205）律与例是清代两种重要的法律形式，有各自的特性与功用，清代的立法者总结历代法典编纂经验，结合清代的实际情况，为有效发挥法律的作用与效能，确立了“以例辅律”的刑法典体例原则，将问刑方面的例附载于各相关律文之后，两种法律形式结合于一体，律与例并称为《大清律例》，在中国古代法典编纂史上留下了非凡的一页。
一、例的性质
律为刑事基本法，是法典，这一点勿庸置疑。而关于清例的性质则说法颇多，多数学者（包括台湾的学者）认为清例渊源于宋例，属于司法判例，笔者对此不能认同。宋、清之例虽都有“例”之名，而其内容性质却无任何相同之处，而且宋例也并非判例。宋例是皇帝的“特旨断狱”或“特旨裁判”，是皇帝对贵族官僚犯罪所做的恤刑处理，是不合常制、不许援引的“不可行之例”，仅极少数符合律义或量刑尚为适中的“可行之例”在法所不载的情况下可以做“例子”援引。清代也有相当于宋例的“特旨断罪”，但“不为定律者”一律不许援引，也不叫“例”。
清例也不是判例。清朝把案例称为“成案”，不许用成案断狱，《大清律例·刑律·断狱》的条例中明确规定：“凡属成案，一概严禁，勿得混行牵引，致罪有出入”。当然，具有长期适用性的成案是可以上升为例的，但必须经过特定的法律程序，即由“刑部详加查核”，然后上奏，皇帝批准方可“著为定例”，且为数很少。
清代的例是什么呢？实际上清例与明例是一脉相承的，它是统治阶级为了适应不同时期不同形势下巩固统治和维护秩序的需要，因时、因地、因事制定的单行法规的统称，是臣僚就各方面问题及其如何解决所提出的“题本”或“奏本”（即所谓“臣工条奏”），经皇帝核准而奉为法律的。有人把“上谕”做为例的组成部分是不正确的，上谕本身不是例，但有的例确是“遵旨而定”的，即有的“臣工条奏”是根据上谕提出来的，如“上谕：作何处分，尔部臣僚，定例具奏”，根据此上谕，有关部门臣僚详议，提出条奏，经皇帝核准，方成为例。由于这条例是依上谕而定的，故在公布时贯以“奉上谕”字样，有人正是因此才误把上谕也当成例。例最能及时地反映统治阶级在各不同时期的意志和利益，以其灵活性和具体性来补充律等基本法之不足，体现“法与时转”的精神。它涉及国家的行政、军事、刑事、经济、民事、诉讼等各个方面，包括各种性质的法律规范。例经过定期分类编定，问刑方面的，附于相关律条之后，称“条例”，行政法规性质的，附于会典之后，称“事例”，各部、院、寺、监、府等衙门汇编本部门的法规称“则例”，还有的称“条规”“章程”“细则”“程式”等。
广义上的例涉及各种性质的法律规范，而《大清律例》之“例”则是狭义上的，是指问刑方面的条例，是清统治者适应不同时期的统治需要，以律为基础和依据制定的刑事性质的单行法规，经定期修定编辑附载于相关律文之后，是律的辅助与补充。
二、“以例辅律”的具体体现
1.例以其灵活性补充律的固定性，以体现“刑罚世轻世重”的原则，使“罚必当罪”。
律是具有较强固定性的法典，是用来“垂一定之制”的，具有“历代相因”的延续性和“成而不易”的超稳定性。
所谓“历代相因”，是指律典的原理原则延续历代封建法典，使中国传统法制的基本精神保持不变，亦即体现雍正所谓“古今不易之至理，帝王治世之常经”〔2〕（P146）。清初开始着手修律时， 刑科给事中孙襄就指出：修律，“此非可以创为者”〔3〕（P146）， 当参稽明律，效法历代律典而定。康熙朝修律总裁官、刑部尚书图纳更明确地说“律文乃系递沿成书，例则因时酌定”〔4〕。 清朝正是本着这样的原则进行律的修纂的，《大清律》基本上是本于明律，而宗于唐律的。“清承明制”，清律即以明律为蓝本制定的，就体例而言，《大清律》以名例律居首，其次为吏、户、礼、兵、刑、工六律，30篇，47卷，律首附六赃图、五刑图、狱具图、丧服图，全部沿明之旧；再从律文看，清律条目除六条外，其余皆同于明律，律文除涉及官制、职称、货币单位和徒罪科刑等不同明制，以及少数律文有所修改增删外，基本上沿用明律；清律的小注多于明律，但往往是加几个字使语意更加明确，并未因此而变动律文的内容。可见清律对明律的延续性是很明显的。《唐律》是“先王之制”的突出体现，是后世法典之楷模，“永徽之传，承用不废”。沿波溯源，《大清律》以《明律》为蓝本，而实际上则远宗于《唐律》，《大清律》有的篇目沿用《唐律》，有的是从《唐律》中分割出来的，有的与《唐律》名稍异而实同。如《名例律》“徒流迁徙地方”条，《吏律》的“滥设官吏”条，“应捕人追捕罪人”条，《户律》的“损坏仓库财物”条，“费用受寄财产”条等，与《唐律》律文规定相似。清张玉书讲，“尝考《唐律》所载律条，与今异者，八十有奇，其大同者，四百一十有余”〔5〕（P3236）。可见《清律》渊源于《唐律》。
所谓“一成不易”，就是指清律一经编纂完成，即成定制，为有清一代后世君王奉行不改。恰如康熙朝律例馆总裁官张玉书所言，“立一代之章程，示万世以法守”〔4〕。清代律文自1725 年（雍正三年）即已定型，乾隆朝编纂《大清律例》时，就以“律文律注仍旧”为原则，“未之或改”，嘉庆以后直至清末，历代君王对律文都是因循不改的，如1801年（道光六年）祁埙在《新修律例统纂集成》的序言中所说的，“律一成不易”，“故律文雍正三年删改增异，立为四百三十六门，至今仍循其旧”。
清统治者之所以赋予律以“历代相因”、“一成不易”的特性，一方面是因为律为基本法，确认最基本的刑法制度，用清统治者的话讲，是“缘法而定”的，这个“法”即“古今不易之至理，帝王治世之常经”，“法者一成不易之矩，而情则有曲折轻重，非可以概论者也。是故断法有律，而准情有例，律守一定，而例则因时变通”〔4〕。 另一方面，也是基于这样的传统观念，“律之设岂徒为臣民观戒哉，先王恐后世人君任喜怒而予言莫违，故立一定之法以昭示子孙”〔6〕， 也就是以律来体现“先王成宪”和“祖宗遗命”的至上权威，用以约束后世君王及臣民。对于本朝祖宗遵历代先王之成宪所定之律，后世君臣只能“永远遵行”，“不可变改”，这也是中国传统的“崇古”、“法祖”思想的集中体现。实际上，律做为法典，是应当较之其他法律形式更具相对固定性，而在古代中国，如陈顾远先生所言“法典的固定性太过”，梁启超评价清律，“今之律可允即唐律之旧，亦即魏晋律之旧，亦即萧何、李悝之旧”，是不无道理的。而就各朝代之法典看，唐《永徽律》对《开元律》有一字之变改（“言理切害”改成“情理且害”）就要在《疏义》中郑重声明，而明清两朝更是把法典的固定性推向了极端，朱元璋颁行《大明律》时诏示”一字不得变改”。在其死之前所留《皇明祖训》中强调：后世“若有稍易更改，即坐以变乱祖制之罪”，清继承了这一传统，乾隆以后历代君臣刻守“祖制”，因循律文。
与律的固定性相对应，例则具有较强的灵活性，正如清代的立法者所概括的“律文…历代相因，…条例则世轻世重，有随时酌中之义”〔7〕，“律为一定不易之成法，例为因时制宜之良规”， 律与例二者相反相承，相得益彰。
形势不断变化，社会“情伪无穷”，“一成不易”的律即使再完备也不可能完全适应千变万化的形势，更何况其“所袭者实两千年前之旧”〔8〕（P55）。而“准情而定”的例则具有“因时变通的特点，能及时地反映统治阶级不同时期的意志和利益，根据巩固统治和维护秩序的需要“随时酌定”，做为律的补充，“以权其小大轻重之衡，使之纤悉比附归于至当”〔9〕，以做到“罚必当罪”。 “罚必当罪”也即“用中罚”，是我国古代立法用刑的一个基本原则，而“用中”的关键在于因时制宜，如乾隆朝刑部尚书傅鼐所言：“刑罚世轻世重，自古为然，而宽严之道，遂如温肃之异用而同功，时而崇尚惊大，禁令渐驰，道在整饰，不得不济之以严，时而振兴明作，百度俱张，道在休养，不得不济之以宽，宽严合乎大中，而用中本乎因时，盖所谓‘中无定体，随时而在’”〔9〕，而例的主要功用则是根据形势需要， 调整律在用刑上的轻重宽严，即“权其轻重之衡”，以达到中罚的目的。例如，律文规定谋反罪的缘坐者“年十六以上不论笃疾、废疾皆斩”，而乾隆朝条例则根据当时形势需要将其刑罚改为“发新疆给官兵为奴”。雍正在其修例诏书中也曾指出：“宽严之用，必因乎其时，从前朕见人情浅薄，官吏营私相习成风，罔知省改，势不得不惩治、整理，以诫将来；今人心共知警惕矣，凡各衙门条例有从前本严而朕改易从宽者，此乃部臣定议未协，朕于廷臣悉心斟酌，从后更定以垂永久者，应照更定之例行，其从前之例本宽而朕改易从严者，此乃整饰人心风俗之计，原欲暂行于一时，俟诸弊革除之后，仍可酌复旧章”〔9〕。随着形势的不断发展， 社会关系越来越多地依赖例调整，律后附例的数量也日趋增多，康熙年间律后附例只321条，较律文少，至雍正朝颁行《大清律集解》， 律后附例达824条，较律文增加近一倍，而乾隆朝颁行《大清律例》时， 附例已增至1412条，已相当于律文的三倍还多，之后，嘉庆时， 增加到1573条，同治时则增至1892条。
2.例以其“零节细目”，规定具体的特点，做为“宏纲巨目”、“词义简要”的律的补充，借以严密法网。
“律尚简而例独尚繁，非简不足以统宗，非繁不足以征引”〔10〕。律为国之大法，是刑事法律之大纲，是用以“统宗”、“垂一定之制”的，它规定纲领性的内容，确定基本的原理原则，犯罪与刑罚的基本制度，因此，律文“尚简”，“仿自唐律，辞简义赅”，不足以包罗万象，做具体详细的规定，而社会现象又复杂多端，要使各级执法官吏按照祖宗制定的刑法原则准确地定罪量刑，不致随意出入人罪，在法律规定上就不能只采取高度概括之法，而必须与具体主义相结合，针对不同情况做具体、详尽的规定，例在此方面，则又发挥了其功用。
例以其“尚繁”、规定“零节细目”的特点“补律之不及”，即“凡律所不备，必籍有例”，“刊入之例，必将某条附载某律之后，确切不移，使宏纲细目，大小咸赅”〔9〕， 把律文的规定补充得具体详尽，“使之纤悉比附归于至当”〔9〕， 故梁启超称例为“细目法”颇有其道理。例如《大清律》“威逼致死”条，只有威逼期亲尊长至死者绞，大功以下递减一等的规定，而没有关于子孙威逼直系亲属和妻妾威逼夫之直系亲属的规定，所以乾隆三十七年定例规定，若子孙不孝，致使祖父母、父母轻生自杀者，若有触忤干犯情节，要处以“斩决”；若无触忤情节，其行为仅限于违犯教令，以致使直系亲属抱忿轻生者，则处以“绞监候”；妻妾对丈夫的祖父母、父母发生类似情况，也按上述规定论罪。乾隆四十五年例进一步规定，凡妻妾逼迫丈夫至死者，处绞刑立即执行，若因口细小事，并无逼迫情节，其丈夫轻生自杀的，妻妾则处绞刑，“监候”执行。这些补充规定，极大地严密了法网，强化了封建道德规范和家族主义统治。
另外，如薛允升所言，“律文古质简奥”〔6〕，因此， 官吏由于对律文理解不当，“引律断罪往往有乖律意，承讹踵谬，不知其非”，“一字之文而害一条之义”，例的具体规定则可以防止官吏断案有违律之本意，以使情法相当。
3.律为主法，例为助法，例附属于律。
由于例的规定比律具体、适时，其数量则日趋繁多，清中后期，律后附例达千余条，是律文的三倍甚至四倍，有的律条附例达五十几条；例的适用面比律宽，使用频率也比律高得多。因此，有人认为：例的效力大于律，例凌驾于律之上，甚至以例代律，律多成虚文。这种说法有片面性，就法律效力而言，清朝律、例并提，具有同等的法律效力，《大清律例·断狱律》“断罪引律令条”规定：“凡断罪皆须具引律、例，违者笞三十。《大清律》的附例中也多有“照律、例分别议罪”“照律、例从重治罪”、“以本律本例问拟”等字样，但就地位效力来看，律为主，例为辅，律的地位高于例。
第一，例是以律为依据制定的。在统治者看来，律是大法，“刑之有律，犹物之有规矩准绳也”，律是定罪用刑之准绳，也是定例之依据，“贵以律以定例”是清朝一贯奉行的原则。当然，例的大量制定也确实带来一些问题，存在着例与律“未经画一”，与律义“不符”、“未协”、“参差”等情况，也正因如此，清统治者才定期修例，“五年一小修，十年一大修”，反复强调律例“悉归画一，以期引用”〔9〕。 薛允升言及清朝的律与例时指出：“律者，衡也，度也，其取而拟之则物至，而权之度之也，…夫例者，引彼物以肖此物，从甲事以配乙事也”〔6〕。可见，律是定例的依据，例则是比附律文而定， 其内容要“与律义相合”。
第二，例不可能从根本上取代律。首先，有些律条是不附例的，试以道光朝《大清律例》为例，律文为436条，附例为1766条， 而每条律所附之例多少不等，多者几十条，少则一、二条，还有143 条律并不附例，有的不附例的律占本门类的一半或一半以上，如《吏律·公式》是14条，有7条不附例；《户律·婚姻》17条，有9条不附例； 《刑律·骂詈》8条，而其中6条不附例。遇有相应的情况，当然以律处断。其次，有些律条尽管附例很多，但多属于补充规定，对于律文规定范围之内的情况，则必须适用律。如《刑律·贼盗》白昼抢夺条，在白昼不持凶器而抢夺人财物者，一律按律论处，如在夜间抢夺，在律无文，则按例论罪。又窃盗律，虽然附例29条之多，但并未规定盗一两至百两的处罚（因为律有规定），有犯，自然照律问罪。再次，许多例的处罚条款是不独立的，要援律处罚，如“依律治罪”“依律问发”，“照本律定拟”，“照律收赎；有的规定得更具体，如照谋、殴杀及殴伤大功尊长律分别治罪”，“照发冢、开棺现尸律拟绞”；再如《刑律·捕亡》的罪人拒捕条有一关于捻军的例，其中除杀伤勿论外，其他五种情节都是依律定罪的。
可见，例是以律为基础制定的，又是附属于律的，即使在大量用例的清朝后期，律仍是不可替代的，在司法实践中发挥着作用。
三、“以例辅律”原则确立的主要原因
一方面，“以例辅律”是清朝的立法者对中国传统的法律体系的继承及使其完善化的必然结果。中国古代历来重视法典的固定性，以示对“祖制”“成宪”的尊崇，以标榜其统治的稳固长久，同时为了适应形势发展的需要，又设立了其他较为具体、灵活的法律形式，做为法典的补充，法典为主法，其他法律形式为助法，主、助相须，相辅相承。在刑事法律体系中，律为主法，历代相因；而助法则各代有所不同，汉有令、科、比，唐则为令、格、式，宋代主要是编敕，明有令、例，而例越来越受重视，开始，例于律外单行，由于数量日增，统治者开始对例加以编辑，1500年（弘治十年）颁《问刑条例》297条， 与《大明律》并行，到了1534年（万历十三年），征修《问刑条例》已有382条， 并将其附载于律之后，改变了以前条例于律外单行的情况，形成了《大明律集解附例》。清朝的统治者，吸收历代法制建设的经验，循着传统法律体系发展的趋势，继承了明代律例合编的法典体例，开国之初制定的《大清律集解附例》是《大明律集解附例》的直接翻版，为后来《大清律例》的制定打下了基础，从而使中国相沿数千年的法律传统不仅没有因满族的统治而遭到破坏，形成断裂，而是一脉相承，继续发展。康熙年间，对律后附例进行修定，制定了《现行则例》，诏颁天下，随后又将它载入正律之内。雍正时期，以析异归同，删繁就约，轻重有权，宽严得体为原则，对律例进行修订，颁行《大清律集解》，体例依旧，律后附例分三类：“原例”，即康熙以前的清例及明例；“增例”，即康熙年间定例；“钦定例”，即雍正朝定例。乾隆时期，对原有律例逐条考正，重加编辑，详校定例，折终损益，去原例、增例、钦定例之称，统名之“条例”，颁行了定本《大清律例》，首次将“例”与“律”并称为“律例”，也加强了例与律的统一、协调，使中国传统法律体系和刑法典的编纂体例完善化。
另一方面，“以例辅律”也是清朝“准古酌今”立法思想在法典编纂体例上的突出体现。所谓“准古酌今”，也就是指，一方面法律的制定要遵循先王定制和祖宗定制即法律的基本精神、原理原则、体例样态遵循历代相沿的封建法制和清朝祖宗所定“成法”，此所谓“准古”；另一方面，法律的制定要“合时宜”，“准社会现象以为衡”，法律的具体内容、用刑的轻重宽严根据现实统治的需要灵活定度，此所谓“酌今”。《大清律例》的编纂，是在“准古酌今”的立法思想指导下进行的，无论是律还是例，都有“准古”与“酌今”的成份，但就这两种法律形式的特点与分工而言，则分别突出地体现了“准古”与“酌今”思想，律重在“准古”，它“历代相因”，体现“法先王”；“成而不易”，体现“法祖”；例则首在“酌今”，以“因时制宜”为突出特点。律与例一体并用，相辅相承，将“准古”与“酌今”紧密结合。
收稿日期：1998—10—13