德国“法官造法”的功能解构，本文主要内容关键词为：德国论文,法官论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
德国与我国同属成文法国家，其调整社会生活的基本规则无疑主要是各层级的成文法规范。不过，与我国立法者仍停留在粗线条立法阶段不同的是，德国的立法者一直是倾向于尽可能多地制定成文规范，以尽其所能地回应一个法制社会对于“重要事项”的规范需求（重要性理论）。①那么在此情况下，是否还有“法官造法”的存在空间呢？这长期以来是一个颇有争议的问题。
毕竟从理论上言之，法官的功能在于“适法”(Rechtsanwendung)而不是“制定规范”(Rechtssetzung)。有学者提出质疑，认为如果承认法官的造法功能的话，无异于是在制度上将法官置于与立法者同等的地位。②然而在司法实践中，这种质疑所提出来的似乎是一个伪命题，因为在德国联邦最高法院的裁判中，从来就没有怀疑过“法官造法”的存在及其正当性。③不仅如此，德国联邦宪法法院还明确提出“阐述法律基本原则为高级法院之本质任务”。④学界也普遍认为，在抽象的规范和具体的个案事实之间，如果缺乏了法官将抽象规范适用于具体个案的认知(erkennen)和适用(Anwendung)过程的话，几乎是不可想象的。与此同时，成文法规范本身永远不可能是“无漏洞”的，因此仅有成文法而无法官“造法”是不可想象的。不仅如此，司法还不应仅是一个将抽象规范适用于具体个案的认知和适用过程，而且更应是一种“创造性的法律发现”(sch
pferische Rechtsfindung)过程。⑤这里所“创造”和“发现”的也就是所谓的“法官造法”，亦称“法官法”(Richterrecht)或法的续造(Rechtsfortbildung)，学理上也称“判例法”。
法官在司法过程中对成文法的“续造”功能，实际上也早已为成文法本身所肯定，例如德国《行政法院法》第11条第4款就对此作出了明确规定。⑥不过，成文法国家中的基本法律渊源无疑仍然还是成文法规，那么“法官造法”的功能具体体现在何处？法官法与成文法之间的关系如何？对此，我国学界的认识也还有所不足。⑦本文的目的就在于具体分析判例在成文法国家中所承载的功能，以对于同为成文法国家的我国的判例法制度的未来发展，提供些许直观的素材。
对于大陆法系国家是否存在判例法的问题，德国学界也颇多不同意见。有否认法官法存在的观点。⑧也有积极肯定的观点，甚至有人明确提出“法官法的兴旺发达表明：（司法）裁判可以取代政治（决定），因为它就是这么做的”。⑨对于法官法“是否存在”的问题，笔者并不正面作出分析，而是直接切入其功能的分析。这似乎有避重就轻的嫌疑。然而如果能够明确解构判例法在德国这样一个成文法国家所具有的具体功能的话，则其“是否存在”的问题实际上也就迎刃而解了。至于法官造法在德国究竟具有何种“法渊源”效力，法官“造法”应当遵循何种程序，法官造法的界限何在等同样有待于作出回答的问题，则由于本文篇幅所限，暂不予涉及。
二、“法官造法”的功能分析
“法官造法”在德国这样一个成文法国家所具有的具体功能是多方面的，许多德国学者也从不同的角度对其进行不同类型的划分。基于“法官造法”的具体功能的不同，有学者认为“法官造法”可以具有四种不同类型的功能，即法的具体化功能(gesetzeskonkretisierendes Richterrecht)、法的漏洞填补功能(lueckenfuellendes Richterrecht)、法的替代功能(gesetzesvertretendes Richterrecht)和法的修正功能(gesetzeskorrigierendes Richterrecht)。⑩相应地，也可以据此而将“法官造法”划分为具体化造法、漏洞填补性造法、替代性造法和修正性造法四种类型，分述如下。
（一）具体化造法功能与漏洞填补性造法功能
假设法律规范都可以足够“完整、清晰和逻辑严密”，那么任何解释和续造都是没有必要而且是不可能的。而事实上却是没有任何成文法能够达成此目标。同时成文法毕竟是静态和抽象的，欲使其能够适用于动态和具体的现实个案，必然需要法官在两者之间起到对接作用。总体而言，具体化造法为司法之最基本和最原始的功能，因此对于“法官造法”可以具有此项功能的看法，目前已经是完全没有争议的。
在司法实践中，“具体化”所针对的主要是不确定法律概念和基本原则，法官所“造”的即是将此二者具体适用于个案的规则。对于“法官造法”所承担的此项功能，德国联邦宪法法院早已作出了明确阐述：“司法的任务尤其在于，对于合宪的法律秩序中所包含的、但是却没有或没有充分地被成文法所表达出来的价值观念，通过基于其自身的价值判断所形成的法律认知，在裁判中将其明确表达出来。”(11)
与具体化造法功能相同，漏洞填补性造法同样为司法之最基本和最原始的功能。所谓漏洞填补，是指由法官通过类推(Analogie)方式将现有规范适用于“漏洞”之处。(12)从理论上言之，成文法中是不可避免地会出现漏洞。在出现规范漏洞的情况下，法官又不可以拒绝裁判，而仍然必须及时作出裁判。
在上述情况下，法官的裁判实际上起到了一种确定规范的作用——尽管法官在成文法律规范中并没有被赋予此项权能。由于法官在“漏洞”出现之处必须予以填补而并无其他选择，因此确切而言不仅可以将“漏洞填补”称之为法官的权能，而且还可以更进一步称之为法官的义务。
值得注意的是，在“具体化”与“漏洞填补”之间并不存在明确的界限，如果笼统提及“法律必然有漏洞”，则此处的漏洞也可以指“需要具体化的”漏洞。易言之，规范“不够具体”与规范“有漏洞”之间并不存在截然可分的界限。
司法中是否应进行“具体化”与“漏洞填补”，从直观的角度而言取决于法官的认识，而在实质的层面而言则还是应取决于立法者的态度。立法者在制定成文规范之时，应当已经预设任何法律制度都不可能是圆满无缺的这一先期认知(Vorverstaednis)。如果在一定的范围内，立法者认定其不能制定规范或仅能制定原则性规范予以调整的话，则在此处形成的“规范不足”并不是构成“漏洞”，相应地，法官也不应在司法中对之进行“具体化”或“填补”。例如对于“纯粹内在心灵的过程、行止、思想、感觉、意见、确信、好恶等等，依其本质非法律性规范可及”。(13)而对于非属此类“法外空间”的其他“欠具体”或“漏洞”之处，则往往需要“造法”予以“具体化”或“填补”。例如在国家责任法领域，由于立法上的缺陷以及立法努力的失败，国家的“责任漏洞”(Haftungslücken)主要由法官造法来填补。(14)经过多年的发展，国家责任法到现在已经成为了由不同的法律观念和法院裁判所组成的“判例法”。(15)因此，“具体化”与“漏洞填补”形式上为司法所承载的功能，实质上却归根结底还是取决于立法中所确定的权能分配。
（二）替代性造法功能
相对于具体化造法和漏洞填补性造法而言，替代性造法更前行一步，因为法官在此已经在某种程度上超越了成文法的具体规定，而具有一定意义上的制定规范的功能。从造法方式上来看，如果说具体化造法和漏洞填补性造法分别限于“具体化”或“类推”的话，替代性造法则是在另行“制定规范”。由于德国《基本法》第20条第3款规定法官要受到法律约束，因此不少学者认为“法官造法”应限于法的适用(Rechtsanwendung)和续造(Rechtsfortbildung)，而不应起到“制定规范”(Normsetzung)的功能。否则如果法官自行制定的规范可以成为法渊源的话，则无疑是认可了法官可以自行造法并适用之，从而使得德国《基本法》第20条第3款的规范目的落空。(16)同时，立法者也未必会容忍法官作出替代性的造法。作为成文规范的“生产者”和“守护者”(Hueter des Gesetzes)，立法者还负有观察其产品的“出产效果”的义务(Produktbeobachtungspflichte)。(17)如果立法者认为法官的“续造”并未仅限于成文法规则的适用和实现(Verwirklichung)，而是超出了其应有的界限，立法者势必会作出立法上的反作用，以阻止法官的“非分”之举。孰是孰非，似乎莫衷一是。
实际上，替代性造法主要适用于本应由立法者制定成文规范，但是目前却尚无法律规范之处。形成这一状况的原因可能是立法者还未及制定成文法，或者是其出于法律政策上的考虑而决定暂不立法，而与此同时法官又不能因规范之不存在而拒绝作出裁判，因此正是由于法律规范的缺位或不明确而使得替代性造法成为必要。具体而言，法官主要基于一般性法律基础(allgemeine Rechtsgrundlagen)和宪法上的价值定位(verfassungsrechtliche Wertentscheidungen)来推论出其法官法上的原则和制度。(18)替代性造法最主要的适用例见于1976年《联邦行政程序法》生效之前的行政程序领域。在此之前，德国并无成文的普通行政法，而替代性造法则恰恰填补了相应的空间。同时也正是在行政程序法领域，替代性造法还具有另外一种实质作用：成文规范虽然存在，但却仍需要法官在司法中予以明确。例如在1976年《联邦行政程序法》生效之前，大量程序规范散见于各种法律性规范、行政内部规定以及行政惯例之中。这些规范或存在于以前的立法中，或在相当大程度上早已被行政机关或法院赋予了不成文法的地位。而由于规范的不统一，实践中往往导致执法的不利。最典型的如当时联邦法律中关于行政机关地域管辖权的规定就有八十余种之多，而确定地域管辖的决定因素也有数十种之多。(19)在缺乏相对统一和明确程序规范的情况下，法院在审查行政程序问题时就不仅可以在各种庞杂的程序性规范中自行做出选择，而且还可以在必要时以不成文法规范来取代成文法规范。这样，司法权无形中就得到了扩张，从而不利于维护德国《基本法》所确定的其与立法权、行政权之间的平衡。从另一方面而言，法律应当在内容上规范行政机关的活动，而不应仅限于规范行政机关活动的普遍性原则，这也是由权力分立原则决定的。否则，“如果对行政机关的授权没有被足够清楚地确定下来的话，那么行政机关就不再是在适用法律或基于立法者所确定的准则行为，而是在依据司法者的态度行为”。(20)因此，立法者在“目睹”司法权强力介入行政程序领域之后，顺应需求制定了《联邦行政程序法》，而该法也在规范行政程序的同时，在一定程度上起到了平衡国家权力相互关系的作用。
这一行政程序法领域中的从对“法官造法”的需求，到替代性造法在局部领域居于主导地位，再到制定《行政程序法》的发展历程，勾勒出了替代性造法的界限：替代性造法的需求形成于法律规范的缺位或者不明确之处，而在成文规范必不可少的情况下，立法者应制定成文规范作为基础规范，并将“临时”在其中起重要作用的“法官造法”排挤出去。在此，宪法性规范构成了替代性造法的界限，例如德国《宪法》明确规定仅有立法者制定的法律才可以限制基本权利，在此范围内“法官造法”就不可起到替代性作用。此外，德国《基本法》第102条第2款明确规定，在刑法领域也不允许法官作出替代性造法。
（三）修正性造法功能
学界争议主要集中在所谓修正性造法问题上。由于修正性造法指的是法官对于成文法规范的“修正”，有学者否认法官法可以具有此项功能。(21)目前多数的观点则是认为核心问题不在于法官法可否具有此项功能，而是在于法官可以修正哪些法律。如果法官需要作出所谓修正性造法，其前提必然是法官认为在个案中不应适用现行成文规范。通常认为，修正对象应严格限定于“旧的法律性规范”(
ltere gesetzliche Regelungen)，即制定年限较长但仍然有效的法律，尤其是德国《基本法》生效之前出台的、至今依然有效的所谓“立宪之前的法规”(vorkonstitutionelles Recht)。由于“旧法”与法官对成文规范的现实需求之间的差距较大，因此法官“创造性的法律发现”的空间也相应更大。同时，随着具体社会状况或主导法律意识的不断发展，法律规范也可能会丧失其原本所具有的明确性和完整性，从而也需要法官在司法裁判中作出“修正”。例如对于婚姻关系的认识，“旧法”中的字面表述原本是明确和完整的，即一男一女构成婚姻关系的双方主体，而随着现实状况的改变和社会认知的发展，法官认为“旧法”中的表述已失去了其原有的明确性和完整性，因此在裁判中认定“非婚同居关系”(nichteheliche Lebensgemeinschaften)也在一定范围内享有等同于婚姻关系的法律地位。(22)不过由于修正性造法毕竟对立法者的权威构成了直接的冲击，法官的“修正”亦直接违反了民主原则和权力分立原则，因此德国联邦宪法法院在其裁判中反复强调的是“修正”界限的重要性：在“旧法”的明确性和完整性未被确认为已经丧失之前，法官不得作出“修正”；法官亦不得基于其对法律政策的认识(eigene rechtspolitische Vorstellung)或尚未被立法认可的司法技术(judikative Loesung)来作出“修正”。
除此之外，对处于法律位阶之下的其他规范，法官还拥有一定的“修正”权。具体而言，法官所拥有的规范审查权(Pruefungsrecht)和决定规范不予适用的权力(Verwerfungsrecht)是不同的。对于规章(Rechtsverordnung)、章程(Satzung)和行政内部规定(Verwaltungsvorschrifi)，法官可以在附带审查中进行审查并决定其不予适用。而对于狭义的“法律”，(23)如果法官确信其是违宪的，必须中止诉讼程序，并且将对于规范有效或无效的法律解释问题，提交德国联邦宪法法院作出决定。在联邦宪法法院作出决定之后，法官才能再继续进行原程序的审理（德国《基本法》第100条第1款）。(24)易言之，对于“法律”而言，一般法官仅有规范审查权，而仅有联邦宪法法院才拥有决定规范不予适用的权力(Verwerfungsmonopol)。对于“法律”之下的规范而言，法官同时拥有规范审查权和决定规范不予适用的权力。因此，法官可以作出替代性造法的空间原则上也应仅限于“法律”之下的规范。正是由于替代性造法受到了上述诸多限制，也有学者认为：根本不存在可以起到修正法律作用的造法，司法对于法律而言仅能起到补充性和续造性的作用。(25)
三、代结论
尽管仍然有人对于法官造法在成文法国家中所具有的功能持怀疑态度，但是目前讨论的重点已经不在于是否有此功能，而在于此功能的范围和界限。综上所述，“法官造法”主要有具体化、漏洞填补和替代性三项功能，而仅在极特殊的情况下才能对成文法起到修正作用。从其核心功能而言，“造法”所针对的必然还是成文法中的不足，而“不足”的表现则可以是需要具体化的规范、需要填补的漏洞、需要由司法者制定的（暂行）规则等。如果从更为宏观的视角来看待此处的“造法”对象的话，则可以设想“造法”的基础可以是任何成文规范，因为欲使抽象规范能够适用于具体事实，必然会有一个基于具体事实而对抽象规范作出具体解释的过程。质言之，任何规范都需要法官的解释才能够对接于具体事实，任何规范都可能成为法官“造法”的对象。此状况也表明，在制定或形成法律规范，从而使法律制度的具体轮廓得以逐渐清晰的过程中，立法者与“法官造法”之间实际上是共同承担了“形成规范”的功能。德国《基本法》第20条第2款明确规定，制定成文规范的权能仅由立法者承担。但是如果立法者制定的规范不足，而此种“不足”又不是立法者所刻意保留的，则法官可以通过裁判对此“不足”予以“具体化”、“填补”、“替代”乃至于“修正”。对此，有学者解释道：“法官不需完全受限于规范的字面表述。法官受法律的拘束，并不意味着法官应过分拘泥于规范条文、以至于被迫完全按照字面意义作出解释，法官只应受到法律的意义(Sinn)与目的(Zweck)的限制。”(26)而这些造法的可能空间之所以得以形成，其基础仍然是立法者以其制定的规范所明示或暗示“表明”的空间、立法者暂时留待法官作出替代性造法的空间或立法者长期不作为以至于法官可以做出修正性造法的空间。概言之，造法的空间实质上都来自于立法者。而且在此背景之下，成文法规范居于中心地位的作用仍然是无可置疑的，因为法官作出的裁判毕竟属于“法律适用，而不是法律制定的范畴”。(27)然而在成文法规范不足，漏洞或者不明之处，以“法官造法”来确定法官所应适用的规则，以回应动态的规范需求，实为法治国家应有之义。如果否认这一点的话，所能够推论出来的只有“法官可以因成文法规则之不明或不存在而拒绝裁判”这一谬论了。因此，成文立法与法官法都是法制社会不可或缺的规范。为此，德国联邦最高法院早在1966年的年度报告中就明确指出：“在所有确知的时间范围内，得以实现的法(das verwirklichte Recht)都是法律法与法官法的混合体；在法院的认知中得以实现的法，也不是立法者制定的法所能涵盖的。对此，任何法学者都不可能提出质疑。”(28)因此，法官法在成文法国家也可以具有与法律法同等重要的作用，在特定领域其重要性甚至要超过法律法。
注释：
①重要性理论(Wesentlichkeitstheorie)是目前德国公法中确定法律保留范围的主导性理论，参见Jarass/Pieroth,GG,6.Aufl.,Art.20 Rn.46；［德］毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第109-111页。
②Vgl.etwa Mertens,Die Spaltgesellschaft als methodisches Problem,JuS 1967,97,100.
③德国联邦宪法法院支持这一观点的裁判非常多，如BVeffGE 3，22，243 f.; 9，338，349；13，318，328；34，269，287 ff.；65，182，190等，而持相反观点的裁判则没有出现过，因此可以称之为联邦宪法法院一贯的裁判(staendige Rechtsprechung)。同时，其他的联邦最高法院也持相同的观点。
④BVerfGE26，327，337.
⑤BVerfGE 3，225，[243 ff].
⑥德国《行政法院法》第11条第4款：“在其认为对于法的续造或确保司法的统一性有必要的情况下，主审的审判庭可以将一具有基本原则意义的问题提交大法庭作出决定。”
⑦例如我国学界对大陆法系国家相关问题的认识往往是：“……从理论上或法律上说，在大陆法系国家法官无权创制法律，也不承认‘遵循先例’的原则。”参见阮防等：《试论建立我国的判例法制度》，载《法学评论》2005年第4期。
⑧Vgl.etwa Sendler,NJW,1987,3248.
⑨Roellecke,Kann Rechtsprechung Politik ersetzen? DRiZ 1996，174.需要注意的是，上述话语是勒莱克(Gerd Roellecke)教授在1995年法官大会(Richtertag)上所阐述的，但是其本人并不完全赞同此观点。
⑩Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf,Kommentar zum Grundgesetz,11.Aufl.2008,Vorb.v.Art.92，Rn.14 ff.下文中对于“法官造法”功能的划分模式主要参考于此书。需要说明的是，德国文献中还存在多种对于“法官造法”功能的其他划分方法，例如Achterberg教授的划分法就与此不同，参见Achterberg,Allgemeines Verwaltungsrecht,2.Aufl.1986,S.308。当然，各种分类方法都是学理上相对而言的划分，其不同类别的功能之间也未见得是一种完全相互独立的关系。
(11)BVerfGE 34,269,287.
(12)关于何为“漏洞”以及“漏洞”的分类问题，参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第249-258页。
(13)［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第250页。
(14)德国国家责任法领域中的成文规范非常少，仅有德国《基本法》第34条和《德国民法典》第839条等少数条文。1981年《国家责任法》(Staatshaftungsgesetz)的立法程序虽然接近完成，但随后被德国联邦宪法法院宣告为违宪。
(15)Ipsen,Allgemeines Verwaltungsrecht,Rn.1242.
(16)Vgl.von Münch/Kunig,GGK II,5.Aufl.2001,Rn.44 zu Art.20.
(17)Vgl.yon Münch/Kunig,GGK II,5.Aufl.2001,Rn.22 zu Art.97.
(18)Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf,Kommentar zum Grundgesetz,11.Aufl.2008,Vorb.v.Art.92,Rn.16.
(19)Bericht Der Sachverstndigenkommission Für Die Vereinfachung Der Verwaltung Beim Bundesministerium Des Innern,Bonn 1960,S.5.
(20)BVerfGE 8,325.
(21)Achterberg,Allgemeines Verwaltungsrecht,2.Aufl.1986,S.308.
(22)Wie z.B.BVerfGE 82,6[2]:Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Mietrecht.
(23)狭义的“法律”即所谓“形式意义上的法律”，指的是议会制定的法律。法官提出的法律解释请求中所谓的法律还必须是立宪之后的法律(nachkonstitutionelle Gesetze)和具有对外效力的法律。参见［德］施莱希、科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第156-160页。
(24)德国《联邦宪法法院法》第31条第2款规定，联邦宪法法院作出的认定规范自始无效的裁判具有“法律效力”(Gesetzeskraft)。此规定表明，成文法亦认同法院在一定范围内可以通过“法官造法”确立法律规范。当然，由于“法官造法”缺乏立法所具有的一个政治上的意志形成过程，因此其不能取代立法，而仅能在一定有限的范围内发挥其“法律效力”。参见Ausführlich dazu vgl.v.a.Hesse,Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,20.Aufl.1995,Rn.549，682 ff。
(25)Heyde,in:Hdb VerfR，§33 Rn.96,98.
(26)Schmidt-Bleibtreu/Klein,Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland,7.Aufl.1990,Art.97,Rn.4.
(27)［德］霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第23页。
(28)NJW 1967,816.
标签：法官论文; 法律论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 司法行政论文; 宪法的基本原则论文; 司法程序论文; 行政立法论文;