试论离婚自由，本文主要内容关键词为：试论论文,自由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
市场经济在中国的确立、发展，对个体的意义而言，自由度的扩大无疑是其重要的方面。以经济上的市场取向为先导，政治、文化、社会生活等诸多领域的多元化趋势，均对社会个体拓展其全方位的自由空间起了积极的推动作用。构成社会关系总和的个体，围绕其本身而衍生出的各种关系也将因此而受到影响，这种影响表现在婚姻家庭关系上，就是婚姻自由的深入实践及其内涵的日趋丰富，而离婚自由作为婚姻自由不可缺的一个方面，也会有进一步的发展。但是，由于传统指导思想组成的现有离婚制度存在种种缺陷与弊端，内在地阻碍了离婚自由，使其成为与市场经济自由发展基调不协调甚至相背离的一部分。在民事审判中，离婚案件所占比例高居不下并有持续上升之势，一方面说明了我国公民的民事活动还过于单一，另一方面也证实了公民离婚还不够自由的现状。本文试图结合法哲学和市场经济的若干原理，对离婚自由作一重新思考，并提出一些个人见解，以求致于同仁。
一
传统婚姻法理论认为，离婚自由仅仅是结婚自由的必要补充，结婚自由才是婚姻自由的主要方面。笔者认为这一法律界定本身就是比较模糊和不完整的。在市场经济条件下应对离婚自由重新认识，为此从以下方面加以阐明：
第一，传统法理学以“阶级论”为基础，具有浓厚的意识形态色彩，在计划经济特征极为突出的社会条件下，与市场经济息息相关互为因果的“自由”与“效益”等法律价值必然受到抑制。当决定法律存在的社会生活本身发生深刻变化时（表现为市场经济在中国引起的种种变革），法律的价值取向上也应该表现出对“自由”与“效益”的张扬。因此，认识离婚自由应在市场经济对自由原则的不断张扬的历史背景下进行。从一定意义上讲，自由就是对权利的肯定；反之，秩序就是对权利的协调。离婚自由也就是权利的一种体现，如果在同等的法律条件下，权利主体所拥有的权利是不完整的，那么，权利主体间就不具有平等性。按传统理论认为，离婚自由仅仅是对结婚自由的必要补充，这样就把离婚自由归结为了结婚自由的从属地位来对待。而离婚自由作为“自由”在婚姻家庭关系中的必然要求与深刻体现，其本身就是完整权利的一部分。因此，离婚自由应与结婚自由一样，处于并列地位，而不是从属地位，如果是从属地位，则权利的完整性就难以体现，婚姻自由的自由度也必然受到抑制。
第二，离婚自由的传统界定过于笼统。笔者认为离婚自由是有层次性的。现分析如下：
首先，从价值的层面上看，离婚自由作为自由原则的体现，也属价值的范畴。
其次，从事实的层面上看，离婚自由应表现为前者指导下的民事法律行为。因此，它就不仅仅是一种抽象的思想总结，而是具体的活生生的实践行为，它必然要受到法律的保护。同时这一行为又不能超越法律，否则也必然受到法律的制裁。
从“离婚自由”到“自由离婚”构成了离婚自由这样一个全面的整体，同时它又是一个流动的过程，这样就避免受传统静态的、固定的认识模式的影响，从而以新的视角来考察离婚制度。
二
离婚自由在事实层面上体现为一种民事法律行为，但若不具备法律规定的形式，则无效。因此，它又属于一种要式法律行为。婚姻法根据不同的离婚形式，规定了不同的离婚程序，即双方自愿离婚的程序和一方要求离婚的程序。不难看出，前者是以合意为基础的，后者是以强制为基础的，这种区分暗含着自由与强制间的一个悖论。离婚是一种双务的民事法律行为，而且主体间互为婚姻关系的特定对象，如果是合意离婚，则双方的自由具有一致性；如果是强制离婚，则一方自由的实现是以另一方自由的限制为基础的。那么，从整体上看离婚自由无论是价值层面上还是事实层面上都将呈现出不自由的状态。这一悖论实际体现了思想史上讼争多年的“自由”与“秩序”的矛盾。“自由”就其性质来说是对权利的一种肯定，就其范围来说是对权利的一种界定，具有明显的外向型特征。“秩序”是对权利的协调。所谓协调就是一定程度的限制，具有内向型特征。强制本身就是对秩序的保障手段。究竟如何认识“自由”与“秩序”的关系？本文就利用经济分析法学的研究成果来分析“自由”与“秩序”的关系，[①]探索解决问题的新思路。
“自由”与“秩序”都是依靠制度而存在的法律价值，按照经济分析法学的观点，任何制度的运作都是有成本的。因为“自由”与“秩序”是对权利的不同价值取向，故两者依存的制度成本也是不同的。可用图表示为：
在上图中，“自由”的制度成本如果无限扩大，那么“秩序”的成本就缩小，只有在C点上，两成本是相等的，即在这一点上，制度内的权利的度是最合理的，即权利的扩张与协调达到均衡。
同样，在离婚自由中，因为存在着合意与强制两种不同的程序，这两者的成本也是不相同的。程序本身也是一种制度，不同的程序有不同的成本。就离婚而言，在合意和强制的不同程度中，离婚成本是不同的。离婚由不自由向自由转变，就应从成本角度加以考虑。
A：离婚收益（离婚时间越长，收益越少）
B：强制离婚成本（时间越长，成本越高）
C：合意离婚的成本（时间越长，成本越高）
Y：货币值X：时间
在上图中，强制离婚曲线上，双方的离婚成本与收益的均衡点为D点，而在合意离婚曲线上，双方的离婚成本与收益的时间均衡点为E点，显然在数量上，D点的成本要大于E点的成本，即在D点上，双方要花费200元才能达成均衡，而在E点上，双方只花费100元就能达成均衡。
市场经济中的行为主体追求的是效益原则。[②]即行为主体总选择这样的行为：1.在成本一定的情况下，力求效益最大化；2.在效益一定的情况下，力求成本最小化。因此，在离婚这一民事法律行为中，离婚的主体也是遵循效益原则的。比如，甲乙双方离婚，如果双方都同意离婚，那么在合意的基础上，离婚成本就小；如果一方要求离婚（或甲或乙），那么在法院强制的基础上，（指诉讼程序）离婚成本就高。因此，要保障离婚自由就应该减少强制，增加合意。如何做到这一点？笔者认为，关键在于提高强制离婚的成本，使强制离婚的成本高出合意离婚成本的数倍，迫使离婚的主体尽量采用合意离婚的程序。当然对特殊主体的离婚，如军人等离婚应区别对待，对其离婚成本应实行特殊减免。那么，如何提高强制离婚的成本呢？笔者认为，主要可以从以下方面考虑：
第一，提高离婚的诉讼费用，使离婚者尽量采用合意离婚的形式（调解离婚也是合意的形式之一），否则要承担较高的诉讼费用。
第二，对强制离婚的当事人在经济上要有所惩罚。这里的当事人既包括有过错的一方，也包括无过错而在夫妻感情确已被破裂时又不愿离婚的一方。应该指出的是，对特殊主体或因特殊事由要求离婚的当事人应实行减免。唯其如此，一方面使离婚尽量采用合意程序，另一方面对结婚也形成一定制约，从而减少草率结婚和草率离婚的现象。
上述思路主要是借鉴了成本、收益分析方法，试图寻找到“自由”与“秩序”在制度成本上的均衡点。我们认为，在市场经济条件下，应以权利为本位。因此，“自由”这一法律价值也应是首先得到张扬的。当然，本文提出的提高强制离婚成本的方式还有许多不完善的地方，有待于在实践中不断发展、充实和完善。
三
讨论离婚自由，必然要结合离婚不自由的现状。对于离婚不自由，除了固现有的离婚制度存在某些缺陷外，更为深层的，笔者认为，与我们民族的法律文化有很大关系。具体表现在：
第一，因为我们历来都缺少一个发育健全、充分的“市民社会”，所以以此为土壤的“法治”意识必然淡薄。在离婚自由上表现为与结婚自由的不对等性，认为离婚不是好事，而没有认识到离婚也应是“自由”权利的重要组成部分，它应当与结婚自由一样受到平等对待。
第二，因为传统文化是在长期的封建社会中积累、孕育而成的，因而存在许多缺陷。对于因这一缺陷引起的离婚，不应归结为所谓剥削阶级思想。文化缺陷在男方表现为因女方“不忠”、“不生子”等理由提出的离婚；在女方则表现为“依赖意识”、缺乏独立性和对自己合法权益的维护。而对文化的改造，又是一个系统的、长期的、渐进的艰巨工程。
第三，传统法律文化具有突出的“重刑轻民”、“重实体轻程序”的特征。此特征对今天的立法影响犹存。在离婚上就表现为“程序意识”的淡薄。而程序的意义在于，正义、效率、自由等问题可以转换成程序设计的问题[③]，因此，今后中国的法制建设应特别关注“程序”。
注释：
[①]经济分析法学是新的法学流派，以1960年科斯发表的《社会成本问题》为标志。此学派利用经济学方法研究法律，取得不少成果。
[②]效益不应狭隘地理解为经济效益，它包括物质和精神上的满足。因而在这个模式中假定效益是可以用货币来衡量的。
[③]参见季卫东《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期第91页。