论财产犯罪行使权利的类型解决方案--从追偿所有权和实现债权的角度看_法律论文

权利行使在财产犯罪中的类型化解读——以取回所有物和实现债权二分为视角，本文主要内容关键词为：债权论文,视角论文,财产论文,权利论文,类型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：DF625 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2014)11-0037-12

       现代法治的首要目的是保障公民权利，公民的财产利益受到侵犯，采用不正当的手段行使权利来维护自身的财产利益应当如何处理呢?在刑法理论上，这一类问题都可以划归权利行使与财产犯罪的视域。所谓权利行使与财产犯罪，是指“行为人基于某种客观原因认为自己有取得对方占有之财产的权利，为了实现该权利而采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得财产时，是否成立财产犯罪的问题”。①

       关于这一问题，学界通常认为，权利行使在具体财产犯罪中的处理不具有普适性，某些类型的财产犯罪中所得出的结论不应及于其他类型的财产犯罪。例如，有学者认为，以暴力、胁迫行使债权行为的探讨就不适用于以盗窃、抢夺、诈骗、勒索等手段实施的权利行使行为，原因涉及财产犯罪的分类问题。德国的判例和学说强调，财产犯罪分为“对所有权的犯罪”和“对整体财产的犯罪”，在具体评价路径上，并不相一致。我国刑法理论虽然尚未作如此区分，但既然两者间可能存在这样的差异，现阶段予以分别论述应该是妥当的。②在张明楷、陈兴良等教授的著述中也基本上看不到关于权利行使与财产犯罪问题的一般性表述，而是代之以权利行使与诈骗罪、权利行使与敲诈勒索罪等具体表述。但问题是，既然行使的手段行为具有共通性，行使的权利外观具有类型性，那么无论是实施盗窃行为、非法拘禁行为、抢夺抢劫行为还是敲诈勒索行为、诈骗行为，在结论的处理上理应有“最大公约数”，“各个击破”式地分析固然精细，但也容易忽视该类问题一般性的处理规则及指导意义。

       一、财产犯罪中权利行使的类型划分

       在学者的专著及论文中，权利行使行为经常被划分为两种类型，即取得对方占有自己所有的财物的行为(取回所有物)和主张债权、索取债务的行为(实现债权)。例如，刘明祥认为，广义的行使权利包括两种类型，一是行为人对占有自己所有之财物的对方在私法上有要求交还那种财物的权利；二是行为人有从对方那里取得财物或财产性利益的权利。他继续举例说明，前者如所有人不通过民事诉讼程序，而直接从盗窃犯那里把属于自己所有的财物取回(包括用暴力、威胁手段夺取、秘密窃取等)；后者如债权人借贷给债务人的财物已经到了归还日期，债务人不存在抗辩的理由而拖欠，债权人采用符合财产罪的构成要件的手段(如诈骗、敲诈勒索等)取得了财物，实现了债权。③日本的西田典之、山口厚等人，国内的张明楷、周光权等人在此问题的论述上亦采取了此种划分形式。④

       将权利行使行为划分为这两种类型确实能够使很多问题变得明晰，但问题是这样划分的理由何在?对此，学者的著述中并没有提及，笔者认为，原因是基于所有权和占有是否同一的考虑。通常的理解是，金钱不同于一般的财物，对一般的财物可能会出现所有权人和占有人分离的情况，而金钱所有权随占有一并转移。如道垣内弘人所举的例子：佐伯君给他1万日元，要求他在回家的时候顺带将钱还给A君(其曾向A君借了1万日元)，而他在回家的路上用这1万日元买酒喝了。⑤在这种场合下，一般人会认为，不过是1万日元，如果他用了的话，他仍然会从银行账户中再取出1万日元依照委托支付给A君，那么他使用这笔钱的行为也就没有可谴责性。

       基于所有权和占有是否同一，从而将权利行使行为划分为取回所有物行为和实现债权行为，第一种情况如行为人从盗窃犯那里盗回自己被盗的财物，第二种情况如甲借钱给乙，过了约定的还款日期，经甲再三请求乙仍不归还，于是甲采用胁迫手段，使乙还了欠款。这样的划分可以使第一种情况与财产犯罪的保护法益对接上，这一问题最终归结为本权说和占有说的争论。就上述例子而言，本权说和占有说得出的结论相反：本权说认为，财产罪的保护法益是所有权及其他本权，行为人从盗窃犯那里盗回自己被盗的财物，不成立盗窃罪；占有说认为，财产罪的保护法益是他人对财产事实上的占有本身，即便是盗回自己的财物，也构成盗窃罪。在第二种情况中，甲采用胁迫手段，使乙还了拖欠的债款，由于是实现金钱债权，金钱所有权随占有一并转移，所有权人与占有人并未分离。无论是采取本权说还是占有说似乎结果都一样，甲都可能构成盗窃罪。然甲对乙享有债权，其取得债款毕竟是一种权利行使行为，德日的通说认为不构成犯罪。故如果说甲不构成财产犯罪，则需要寻求具体的去罪化路径(后文将详细论述)。

       另外，就实现债权场合，有的学者认为仅包括实现金钱债权，其实这一问题也备受争议。可以肯定，金钱是十分特殊的财物，其所有权随占有一并转移，但在某些情况下金钱仍然有被评价为特定物的可能性。譬如将一捆用包装纸包装好的金钱交由他人保管的场合，所有权还属于委托人而不是保管人。另外，金钱以外的其他财物，是否就不能被划分到这一类型呢?道垣内弘人认为，在上述举到的1万日元的情形下，所有权随占有发生转移，但这并不限于金钱，一瓶啤酒也同样如此。在A将一瓶放在箱子里的啤酒交给B并要其转交给C的场合，B将该瓶啤酒喝了，而从箱子里拿出另外一瓶啤酒交给C，其行为似乎也不应该具有可谴责性，很难被评价为侵占罪。⑥这样说来，就取回所有物和实现债权的划分本质上应当是取回特定物和主张种类物(不特定物)的划分。特定物是指依当事人的意思具体指定之物，种类物(不特定物)指仅依抽象的种类、品质、数量予以限定之物。⑦从这个角度说，张明楷所言的“如果B盗窃了A的此财物，A采取胁迫手段取得B的彼财物的，应认定为敲诈勒索罪”，⑧这里的“此财物”与“彼财物”都应当限制解释为特定物。将权利行使行为划分为取回特定物和主张种类物(不特定物)固然精确，但有时候为了论述的方便，亦采取取回所有物和实现(金钱)债权的划分。学者们虽未言及，但类型化背后的法理及意义泾渭分明，应当予以明确。

       二、权利行使引起去罪化的法律路径

       既然权利行使可分为取回所有物和实现债权两种类型，那么不同类型的去罪化路径理应有别。

       (一)取回所有物

       就取回所有物行为而言，由于可以直接与财产犯罪的保护法益对接上，因此涉及本权说、占有说、中间说之争。一般认为，本权说以所有权等其他本权作为保护法益，占有说以占有本身作为保护法益。从传统的本权说到占有说再到现在各种各样的中间说，财产罪保护法益的这种流变，像一个弹簧振子，从一端弹到另外一端，又有缩回原来一端的趋势。如果说本权说界定了一个过窄的犯罪处罚范围，占有说试图通过另一种方式扩张这个圆圈，那么中间说则有再限缩该圆圈的效能。

       以盗窃罪为例，本权说与占有说长期对立的焦点在于：盗窃罪的被害人从盗窃犯处盗回所盗财物的，是否成立盗窃罪?本权说认为，不成立盗窃罪；占有说认为，成立盗窃罪。禁止私力救济是现代法的重要原则，禁止私力救济的思想便是支撑占有说的理论根据。但大部分刑法学者都主张“盗窃罪的被害人从盗窃犯处盗窃所盗财物，并不一定成立盗窃罪”，显然这种观点是对占有说的一定限缩。学者们对占有说提出质疑，认为仅凭(禁止私力救济)这一点便将一切占有(甚至是并不具有值得保护的利益的占有)都作为盗窃罪的保护对象，是否超出了保护个人财产这一刑法的本来任务，又是否存在助长禁止私力救济、强制民事诉讼这种极度法治国思想之虞?⑨西田典之也根据日本的相关判例考察得出结论：禁止私力救济的思想实质上正趋于缓和。⑩笔者将财产罪保护法益的这种流变归结为权利社会化思潮的兴起，从传统的本权说往占有说过渡，直接导致了财产罪是保护私法上正当权利义务关系还是保障事实上的财产规范秩序这两种价值取向的拉锯，两种价值相互抗衡，目前已趋向于第三种平衡——中间说。在众多中间说主张者中，张明楷的观点独树一帜：“财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。”(11)本文第四部分有关取回所有物与财产犯罪的处理即采此种观点。

       (二)实现债权

       实现债权行为，又被学者称为狭义的行使权利，通常对方占有的合法性不成问题，行为人为了实现债权而采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得财产时是否构成财产犯罪，一直以来备受争议，而这也是权利行使与财产犯罪的讨论焦点。主张狭义的行使权利构成相应的财产犯罪的学说认为，既然行为人使用了诸如盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段，从而取得了财物，那么就侵害对方对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，故成立相应的财产犯罪。(12)但这种学说为少数说，多数学者仍支持无罪说。由于在实现债权场合，金钱所有权随占有一并转移，所有人与占有人并未分离，无论采取本权说还是占有说似乎都构成财产犯罪，如果要作无罪化处理，则只能依托于犯罪构成的判断。当前我国犯罪论体系深受德、日教义刑法学的影响，债权行使在财产犯罪中的具体表述不可避免地需要借鉴德、日刑法的话语体系，在犯罪构成的判断上，其递进式的阶层思想及缜密的刑法解释能充分满足债权行使在财产犯罪中的去罪化诉求。

       1.德国刑法中债权行使与财产犯罪

       德国的通说和判例认为，诈骗罪、恐吓罪、背信罪等的法益是财产。对法益的侵害，就是犯罪结果，所以如何理解财产，既是财产罪的保护法益问题，也是财产罪的损失认定问题。(13)对财产罪法益的解释，大多以财产的含义为重心，关注财产损害的意义，故将财产罪分为“对所有权的犯罪”和“对整体财产的犯罪”两类。前者是直接的夺取行为，现在一般认为盗窃罪、侵占罪、抢劫罪等罪是对所有权的犯罪；后者是以被害人的意思为媒介，诈骗罪、恐吓罪、背信罪等罪是对整体财产的犯罪。(14)对于这两类犯罪的权利行使，德国刑法采取的是不同的处理方式。

       (1)债权行使与盗窃、抢劫罪

       对于履行期限已经届满的债权，债权人盗窃或者抢劫债权标的物的行为，德国刑事判例基本上以行为人欠缺违法取得的意思，而否定盗窃、抢劫罪的成立。对于债权行使当中的盗窃与抢劫行为，主要分三种情形处理：①当债权人是针对债权标的物行使权利，因欠缺非法取得的意思而否定财产犯罪的成立；②当债权人是针对债权标的物以外的财产行使权利，因侵犯了债务人的履行选择权而肯定财产犯罪的成立；③在金钱作为标的物的场合，则具体分析金钱是否被特定化。(15)

       与判例不同，在理论界比较有影响力的学说侧重于对构成要件该当性的积极否定，代表学者为Roxin。Roxin主张侵占罪、盗窃罪保护的法益不是形式上的所有权，而是实质的经济的利益。(16)在Roxin看来，债务人拥有的金钱债务之类的履行选择权是毫无意义的事情，应该和债权人夺取特定物同等对待，不作为违法行为处理。因为对于债务人来说，只要在债务总额之内履行就可以了。(17)这就消除了金钱所有权随占有一并转移的尴尬，因为既然夺取特定物不成立盗窃或者抢劫，那么金钱债权的债权人夺取债务人的金钱也不能成立财产罪，否则就是承认金钱债务人的所谓履行选择权(即选择具体货币支付的权利)，从而使结论不均衡。德国刑法理论界对于行使权利中的盗窃、抢劫，主流的观点是不可罚。至于是基于何种原因不可罚，则有着缺少财产上的“损害”而不符合构成要件的观点和虽有损害但欠缺“获利的违法性”的观点之别。

       (2)债权行使与诈骗、敲诈勒索罪

       德国的审判实践上，除了两次世界大战之间的一段时期有部分判决对行使权利的行为予以处罚外，都不处罚狭义的行使权利的行为。(18)只要是基于法律请求权的获利，哪怕只是偶然地符合请求权，就不是财产罪中的非法获利，自然也就排除了财产罪的成立，对于手段行为则视情况成立其他犯罪。(19)在理论界，二战后也一直不认其为财产犯，至于不可罚的原因，则出现了不存在“获利的违法性”与不存在“损害”的争论。可见，虽学说上有诸多争议，但对于权利行使不作为财产处罚则是一致的，问题是在犯罪成立的哪一个阶段判断，如果认为有财产损害，则行为符合构成要件，由于权利行使是正当行为，阻却违法性而不成立犯罪；如果认为没有财产损害，那就连财产罪的构成要件都不符合。

       2.日本刑法中债权行使与财产犯罪

       债权人不当行使权利，是否构成财产犯罪，日本判例最初认为，如果是在权利范围之内的话，就不成立相应的财产犯罪。之后，在1913年12月23日的大审院联合部判决中认为，采取恐吓手段(或者欺骗他人的手段)，取得财物或者欺骗性利益之交付的，(1)如果是在正当权利的范围之内，就不存在不当得利，不成立恐吓罪(或者诈骗罪)；(2)但是，本无行使权利的意思，而假借于此的，如果取财的原因不同于其所正当拥有的权利，就成立恐吓罪(或者诈骗罪)；(3)超出权利范围之时，如果物或者利益在法律上是可分的，仅就超出权利的部分，成立恐吓罪(或者诈骗罪)，如果不可分，则就所取得的财物或者财产性利益之整体成立恐吓罪(或者诈骗罪)。(20)受这一判例的影响，出现了在行使权利的范围之内不构成恐吓罪的场合应当适用胁迫罪的判决。(21)而大审院1934年8月2日的判决认为，为了行使权利而对他人实施恐吓行为的场合，在其方法上如果超出了社会一般观念上被害人应当忍受的程度，就构成恐吓罪。(22)

       在理论界，争议更为激烈，认为不构成财产犯罪的观点有两种：一种观点主张，采取非法手段转移物或利益的，成立相应的财产犯罪，如果在权利的范围之内，所使用的手段是必要且相当的，就阻却违法性(大塚仁、大谷实、山口厚等人的观点)；(23)另一种观点主张，除了债务人一方存在期限利益、同时履行的抗辩权、清算利益等值得保护的利益的情形之外，只要是在债权范围之内行使权利，就应该说债务人并不存在财产损失，从而不符合相应的财产犯罪的构成要件(西田典之、泷川幸辰等人的观点)。(24)针对观点一，持观点二的学者认为：“那种认为只要存在财物交付，就必然存在财产性损失的观点，只会使得损失这一概念有形无实，流于形式(损失概念的形骸化)。”(25)持观点一的学者回应认为，以被害人并不存在财产性损失为理由，否定成立恐吓罪，实际上以“对整体财产的犯罪”为前提，与现行法“对个别财产的犯罪”以物或者财产性利益的转移作为法益侵害的法理相悖，故不妥当。(26)

       3.德、日刑法对债权行使去罪化的启示

       通过上述对德、日刑法理论和实务关于债权行使与财产犯罪内容的梳理，可以明确大陆法系的主旋律是不可罚。但由于金钱不同于一般的财物，所有权随占有一并转移，出现了财产罪保护法益难以解释的尴尬，学说和判例不得不寻求合理的去罪化路径。德、日有关财产损害的解释以及非法占有目的的判断、违法性有无的界分的争议，都是因此而起，无论是支持哪种学说，都不可避免地陷于具体而微，为了把握权利行使与财产犯罪更为宏观性的特征，有必要转换思维、跳出学说之争。从是否符合犯罪构成这一形式的角度出发，可以得到一些基本的启示：按照构成要件该当性、违法性、有责性三阶层犯罪构成体系，债权的行使要想达到去罪化的法律效果，可以在财产损害、手段行为的评价、违法性阻却事由、非法占有目的上“做手脚”(具体内涵参见表1)。

      

       在构成要件该当性阶层，如果认为不存在财产损害，即可得出不构成财产犯罪的结论。至于如何解释财产损害，德、日存在着“对整体财产的犯罪”和“对个别财产的犯罪”的差异。

       手段行为也应当被纳入权利行使与财产犯罪考虑的范畴。在德国，即便连财产罪的构成要件都不符合，但是以不正当的方式行使权利的行为仍然可能成立强要罪。(27)在日本，也不能无视手段行为的违法性，根据其程度的不同，其可分别构成暴行罪、胁迫罪。但如果存在手段的必要性与相当性，也应该承认存在违法阻却事由的可能性。(28)

       如果具备构成要件该当性，债权的行使要想达到去罪化的法律效果，只能在违法性阻却事由上“做手脚”。事实上，在日本，很多刑法学者已经开始将权利行使与财产犯罪的问题由过去的以构成要件为中心的判断转移到了违法性的判断上，并且部分判例也显示了这种变化，(29)一方面，在构成要件阶层肯定该当性，另一方面，在违法性阶层探讨权利行使的实质违法性。如果最终认为具体的权利行使行为不具有实质的违法性，则否定相应的财产犯罪的成立，但如果认为即使出于权利行使，尚存在处罚的违法性，那么就应当肯定以相应的财产犯罪论处。至于债权行使违法性的判断基准，日本的学说认为在违法性的判断上应进行更为实质的判断，即结合权利性的有无、手段的必要性和手段的相当性进行综合判断。

       此外，德国的判例表明，“以行为人欠缺违法取得的意思，而否定相应的财产犯罪的成立”也不失为一种去罪化路径。由于德国采取的是双重故意模式，对于非法占有目的的判断在构成要件该当性阶层就进行了判断，当然可以很快地根据不存在非法占有目的而排除构成相应的财产犯罪。但在我国，非法占有目的还存有争议，即使肯定它的地位，根据结果无价值论者的立场，那可能也只是在责任阶段才考量的因素。依托非法占有目的的有无来判断是否构成相应的财产犯罪并不经济。

       三、债权行使在财产犯罪中的两个维度

       上述从是否符合犯罪构成这一形式的角度出发，分析债权行使去罪化的基本路径，包括财产损害、手段行为、违法性阻却事由和非法占有目的判断，可以发现，债权债务关系影响了财产损害数额、程度的判断，影响了违法性阻却事由中权利有无以及相当性的判断，影响了是否有非法占有他人财产这一非法目的的判断。对于这些要素的判断，自始至终离不开对债务关系的解读，因此笔者将这些要素统归于债务关系维度。这样说来，在债权行使与财产犯罪的判断中，债务关系和手段行为的判断标准十分精准，这可以说是债权行使与财产犯罪界分的两个重要维度，缺一不可。

       就上述两个维度，学界依然存在不同的声音，以索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪的界分为例，刘宪权认为，非法拘禁罪中犯罪人与被害人之间存在着债权债务关系，而绑架罪中犯罪人与被害人之间不存在债权债务关系，因此，以索债为目的的非法拘禁和以勒索财物为目的的绑架的关键区别，在于债权债务关系是否存在。(30)黄丽勤则认为，对于索债型非法拘禁案件的定性，应取决于绑架罪和非法拘禁罪的犯罪性质，而不取决于行为人与被绑架者或其亲属之间是否存在债务关系，更不取决于债务关系的合法与非法性。(31)笔者认为，黄丽勤的观点似有矫枉过正之嫌，对于手段行为，目前能够达成共识，即它是区分权利行使与财产犯罪的一个重要维度，关键是债务关系是否也同样是一个重要区分维度呢?黄丽勤予以否定，理由是：第一，绑架罪的本质应当在于绑架他人作为人质，勒索财物并非构成绑架罪的核心要素，因此，绑架罪和非法拘禁罪的区分应在于犯罪客体而不是债务关系；第二，从犯罪构成来看，无论是绑架罪还是非法拘禁罪，都不可能将索取合法或者非法债务作为犯罪构成要件要素，而犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，行为符合犯罪构成是认定行为构成犯罪的唯一根据；第三，从绑架罪和其他犯罪之间的区别来看，绑架罪之所以是刑法中的重罪，在于其对被绑架者人身安全的极大危险，而不在于双方之间是否存在债务关系。(32)对此批评，笔者并不认同，就理由一而言，债务关系和手段行为只是作为权利行使与财产犯罪界分的维度，而非作为财产罪中此罪与彼罪区分的标准，黄丽勤将权利行使与财产犯罪界分维度等同于了不同财产犯罪之间的区分标准，而不同财产犯罪的区分标准按其所说当然只能依托于犯罪客体；就理由二而言，笔者提出债务关系维度，并不是把它当作犯罪构成要件要素，相反，就是因为考虑到债务关系影响财产损害数额、程度的判断，违法性阻却事由中权利有无以及相当性的判断，以及是否有非法占有他人财产这一非法目的的判断，笔者才将这些要素统归于债务关系维度；就理由三而言，绑架罪刑罚较非法拘禁罪重，可谓之在手段行为方面，绑架行为较非法拘禁行为对被害人人身危险性更高，但这也不足以证明手段行为就是两罪界分的唯一标准。肯定了手段行为维度，并不代表对债务关系维度的否定，两者可以并存。

       既然债务关系是区分的重要维度，那么不可避免要讨论合法债务与非法债务，由于法律没有明确规定债务是否包括非法债务，理论上和实践中对债务性质产生了诸多争议。最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，也应当依照非法拘禁罪定罪处罚。依此解释，债务包括了高利贷、赌债等法律不予保护的债务，这在一定程度上似乎平息了债务性质之争。但还有学者极力主张应当区分两者是十分必要性的。如陈山认为，将索债型非法拘禁行为纳入非法拘禁罪，完全是考虑到日常债权债务关系的复杂性，对合法债权人利益予以必要照顾。一味地将非法债务也纳入索债型非法拘禁罪，并不符合立法初衷。在现有司法解释没有发生变更之前，合法债务和非法债务仍然有区分的必要性，索取非法债务的非法拘禁罪正是绑架罪等其他犯罪中索取“合意”财物部分较轻微类型的特殊化，刑法将其拟制为索债型非法拘禁罪，从而成为非法拘禁罪中的较重类型；而索取合法债务的索债型非法拘禁行为实际上是非法拘禁罪中部分较轻微类型的特殊化。(33)武良军同样认为，对于明显违法的债权债务，不能认为行为人有正当权利，如以暴力、胁迫手段夺取赌资的，尽管司法解释将高利贷、赌债等法律不予保护的债与正当的债作同样处理，但并不能认为，该司法解释就一定适用于暴力、胁迫行使债权行为的情形，况且该司法解释本身的合理性也存在疑问。(34)

       主张债务还包括非法债务，很大原因是基于这些债务是事实上存在的，只是法律不予保护而已，例如嫖资欠费、行贿物资等。既然如此，最高人民法院的司法解释为何不明确说，行为人为追索非法债务，非法扣押、拘禁他人的，也应当依照非法拘禁罪定罪处罚，而偏要说成是“法律不予保护的债务”?仔细推敲，这一解释的目的和用意不难明了，因为法律不予保护的债务并非仅有非法债务，还包括其他类型的债务，笔者将其称为“自然债务”，例如本身是合法的，但却超过诉讼时效的债务，即便当事人向法院起诉，也丧失了法律的强制力保护。有的学者认为，权利基础包括两个要素，一是事实根据，二是法律根据。权利的产生应具有事实根据，权利的请求应具有法律依据，具备了这两个要素，当事人便具有权利基础，这份权利便具有民事上的可诉性。(35)依照这种说法，行为人为索取时效届满债务而非法扣押、拘禁他人，由于该债务在法律上得不到保护，行为人就可能构成绑架罪，但这种结论很难让人接受。因此，只能说一般情况下事实根据和法律根据是权利行使的基础，但也存在例外情形，仅有事实根据而无法律根据，仍然有被评价为权利行使的可能性。而且，“法律不予保护的债务”外延应更广，其不仅包括了非法债务，还包括了自然债务，而权利行使与财产犯罪中的债务关系仅及于自然债务关系，并不包括非法债务关系。

       “自然债务此一概念，有时用于不能依诉请求的给付义务(如消灭的债务)。有时指基于道德上义务而生的‘债务’；有时指因不法原因而生的‘债务’。有时更不加区别，兼指诸此各种情形而言。”(36)在民法上，该用语存在诸多分歧，但可以肯定的是，自然债务是一个更为中性的概念，笔者引入这一概念，主要是在法律不予保护的债务中与非法债务相区分的意义上使用的。一般认为，我国的自然债务应当至少包括以下类型(37)：(1)因时效届满而丧失法律强制力保护之债。(2)子女对父母所负债务中超出其所继承的遗产范围之外部分的自愿清偿。(3)对法律上无赡养义务之亲属所为的扶养。(4)养子女对生父母的赡养义务。(5)对社会弱者的帮助。(6)朋友间不要求对价的帮助。(7)紧急避险受益人对受害人的自愿补偿。(8)无因管理人报酬请求权。(9)对意外事件导致的损害的自愿补偿。(10)无偿保管中具有轻过失的保管人自愿给付保管的补偿。(11)约定无利息的借贷关系中借贷人对出借人自动给付的利息。(12)媒介婚姻之报酬。(13)赌债(限于不存在欺诈之情形)。(14)父母给予子女的嫁资。(15)当事人约定的无诉权的债务关系。

       除此之外，高利贷、传销出资款等法律不予保护的债务能否被评价为自然债务呢?笔者认为，应当视情况而定。

       就高利贷而言，确实是真实借给了被害人钱。例如被害人乙向被告人甲借高利贷10万元人民币，后甲多次向乙索要，乙均以无钱偿还为由拒不归还。甲于是纠集数人将乙非法扣押至某宾馆客房，并威逼乙叫其家人送来10万元人民币。此案中，虽然高利贷是法律不予保护的，但它确实是现实中存在的债务，行为人以索取债务为目的，不宜认定为绑架罪。况且，即便行为人拿不到利息，在法律上也至少能够拿回本金，实务中诸多判例也可以佐证，与其说高利贷所形成的债务是法律不予保护的，不如说高利贷的高额利息是法律不予保护的。

       就传销出资款而言，实务中的判例有认定为非法债务，不允许被害人追回的；有认定为自然债务，允许被害人追回的。虽说被害人确实借钱给了非法的传销组织或者传销人，但也不应一概认定为非法债务。笔者认为，应当视情况考虑，在大部分情况下，应认定为非法债务，但例外情况下，被害人基于被骗，借钱给传销组织或传销个人，并不知道是用于非法传销的，仍然有追回传销出资款的可能性。实务中也不乏这样的判例，被害人往往是基于受骗，以为熟悉的亲朋好友借钱去做生意或投资，在这种情况下，很难认定为非法债务。例如在黄永柱为追索传销出资款而非法拘禁他人案(38)中，被告人黄永柱加入了以“加锁联盟”、“网络营销”为名的非法传销组织，后意识到是一场传销骗局，于是伙同其他几个被骗人员携带凶器，将传销人员邹红星扣押、拘禁，并向其索要6万元本钱。审理法院认定被告人黄永柱的行为仅构成非法拘禁罪，不构成绑架罪。

       债务关系之所以能成为界分的维度，是因为其背后表征的是权利的行使，而非法债务显然不具备这样的权利外观，行使非法债务不应当被看做是权利的行使。令人遗憾的是，司法解释的“只言其一、不言其二”，使得很多学者误认为债权行使行为包括主张非法之债，甚至认为除了索债型非法拘禁案件外，其他类型的债权行使与财产犯罪也应适用该解释。

       四、权利行使在财产犯罪中的基本思路

       通过以上分析，可以得出如下判断性结论：就取回所有物行为，是否构成财产犯罪需要考虑财产罪的保护法益；就实现债权行为，是否构成财产犯罪需要考虑债务关系和手段行为两个维度。在具体的财产犯罪中，手段行为可能包括有非法拘禁行为、抢夺行为、抢劫行为、敲诈勒索行为、诈骗行为、盗窃行为等，综合分析可以在表2、表3、表4、表5、表6、表7来归纳出一般性处理思路(表2、表3、表4、表5、表6、表7中的“+”表示“加强”)。

      

      

      

       上述债务维度仅对索取合法债权范围内的债务作了界定，那么其他具体情形又如何认定呢?司法实践中通常会遇到以下几类问题。第一，索取根本不存在的债务。行为人明知不存在或不可能存在债权债务关系，以索债为借口，捏造债权债务事实，不当行使债权的，应评价为没有债权，按无权利行使情况处理。第二，索取已经结清的债务。在债务已经清偿、债权消灭的情况下，行为人仍以索债为名，不当行使债权的，同上述情况一样处理。但由于现实生活中经济纠纷的复杂，有时候难以查清债权债务是否结清，在此种情况下，只能根据存疑有利于被告人的原则处理。第三，索取误以为存在的债务。客观上债权债务已经结清或者根本就不存在，但行为人误以为债权债务关系存在，而不当行使债权的。行为人存在认识错误须有合理的根据，不能空穴来风，如果恣意认为与不相关第三人之间存在债权债务关系，只能按照索取根本不存在的债务处理；如果确实存在认识错误，可按照实现债权情况处理。第四，索取非对价的某种非财产性利益。客观上存在债权债务关系，行为人提出无法用财产数额衡量的其他利益上的要求，或者提出其他与债务无关的不法要求等，应认为不是行使债权。例如，行为人因被害人拖欠其货款，将被害人拘禁后，要求被害人之女每天来其家中做苦力，出卖劳动力抵偿其父的欠款，行为人应当以绑架罪定罪处罚。第五，索取超过合法债权数额的债务。行为人不当行使债权，获得超过合法债权范围的债款的，是否构成相应的财产犯罪，学界目前有两种意见(以索债型非法拘禁罪为例)。

       第一种意见为多数派，认为犯罪人与被害人之间存在合法的债权债务关系，犯罪人使用扣押、拘禁手段索取财物数额远远超过其实际享有的债权数额的，应当以绑架罪定罪量刑。(39)如债务原本只有10万元，但罪犯控制人质以后，要第三人支付40万元，才能将人质赎回，由于犯罪人使用绑架、拘禁手段索取财物数额远远超过其实际享有的债权数额，应以绑架罪定罪量刑。这是因为，行为人索取财物的数额远远超过其实际债权，这就足以证明行为人的主观目的实质上是非法占有他人财物，索取合法债务显然已成形式上的东西。但如果超过合法债权索取的数额不大，其绑架罪不能成立，仍应以非法拘禁罪定罪量刑。(40)

       第二种意见是少数派，其批判学界对绑架罪的构成要件进行严格的限制性解释没有意义，因为随着《刑法修正案(七)》的出台，立法对绑架罪的法定刑也并不如以前那样严厉，始终把非法拘禁罪和绑架罪的法定刑高低作为理由实难成立。而且“远远超过”的标准又是什么呢?是10万元还是100万元，假如是10万元，那么勒索超过债务99999元是否就不是绑架罪，而是非法拘禁罪呢?此种意见认为，行为人绑架了债务人而向债务人或者第三人索取财物大于实际债务数额的情形，可以承认行为人于超出部分财物有“勒索财物”的不法所有目的。(41)故劫持他人索债超过合法数额的，行为人同时触犯非法拘禁罪和绑架罪两个罪名，但只实施了一个索取财物的行为，而索取的财物之中既有债务又有额外财物，因此，应视具体情况认定为想象竞合犯，对行为人以一罪论处，而不能认定为非法拘禁罪和绑架罪，数罪并罚。(42)周光权虽然在其教科书中持第一种意见，但后来观点更为前卫，其在“刑法各论”课程的教学过程中指出，为了索取10万债款，扣押他人后要求返还20万，主张权利的时候只要有依据，犯罪人要多少不重要，所以这种情况下索要债务，只要债务关系真实存在，实施人多要点钱也不算太非法，所以定非法拘禁罪更合适。

       笔者认为，在人身法益的刑法评价上，淡化财产数额的影响力，可能会是未来的趋势，尤其是在经济快速膨胀的今天，对于金钱的感知和评价远非昔日可比，因而在刑法评价上应当做出一些调整。但这种调整仍需视具体情况而定，在实践中，有些债务是确定的，有些债务是不确定的。所谓确定债务是指存在或数额没有争议的债务；所谓不确定债务是指存在或数额尚有争议的债务。针对确定债务，超过的数额还是不能太离谱，为了索取10万债权而扣押他人后要求还30万，算上各种讨债交通费、食宿费还远远超过的，此类行为的处理应和多数派意见一致，以绑架罪定罪量刑；但针对不确定债务，要多要少就不重要了，因为数额本身存有争议，只要有所凭据即可，此时定非法拘禁罪更合适。将这种观点贯彻下去，以下案例都不应当成立敲诈勒索罪。其一，甲去买冰棍，发现冰棍中有线，甲要求店主赔偿50万，后店主报案。其二，黄某买华硕电脑，发现电脑CPU有问题，要求退换，但华硕拒绝退换，于是黄某索赔50万美金，后华硕公司报案。其三，梁某的房子地处三环，面临拆迁(周围房屋已经拆完)，梁某要求赔偿18万/m[2]，否则作为钉子户“一站到底”。其四，一村庄被化工厂污染，村民要求赔偿。甲、乙作为村民代表和化工厂谈判，声称村民喝了受污染的地下水，身体有隐患，且全村的生态环境被破坏，要求化工厂赔偿500万，化工厂赔完后报案称被敲诈勒索。其五，甲醉驾撞坏乙的车屁股，致乙轻微擦伤，乙的车于两年前以10万元购得，乙对甲说：“你若不给我15万元，我就报警告你醉驾”，于是甲给了乙15万。

       五、结语

       权利行使与财产犯罪问题的处理具有普适性，在结论上理应有“最大公约数”。当前学界对权利行使行为进行了类型化划分，包括取回所有物行为和实现债权行为。笔者认为是基于所有权和占有是否同一的考虑。这样的划分可以使前者与财产犯罪的保护法益对接上，这一问题最终归结为本权说和占有说的争论；后者由于金钱所有权随占有一并转移，所有权人与占有人并未分离，无论是采取本权说还是占有说似乎都构成财产犯罪，如果要作无罪化处理，则需要依托于犯罪构成的判断。

       在对德、日判例及学说的考察中可以发现，按照构成要件该当性、违法性、有责性三阶层犯罪构成体系，债权的行使要想达到去罪化的法律效果，可以在财产损害、手段行为的评价、违法性阻却事由、非法占有目的上“做手脚”。在构成要件该当性阶段，如果认为不存在财产损害，即可得出不构成财产犯罪的结论，至于如何解释财产损害，我国的通说认为，对个别财产的犯罪中，又存在着形式的个别财产说和实质的个别财产说的分歧。手段行为也应当被纳入权利行使与财产犯罪考虑的范畴。与此同时，很多刑法学者已经开始将权利行使与财产犯罪的问题由过去的以构成要件为中心的判断转移到了违法性的判断上。除此之外，“以行为人欠缺违法取得的意思，而否定相应的财产犯罪的成立”也不失为一种去罪化路径，但在犯罪构成判断上不够经济。

       财产损害的解释、违法性阻却事由和非法占有目的等的判断，自始至终离不开对债务关系的解读。这样说来，债务关系和手段行为的判断标准十分精确，是债权行使与财产犯罪界分的两个重要维度，缺一不可。一般情况下，事实根据和法律根据是权利行使的基础，但有时仅有事实根据而无法律根据，仍可能被评价为权利行使。“法律不予保护的债务”外延应更广，不仅包括非法债务，还包括自然债务，而权利行使与财产犯罪中的债务关系仅及于自然债务关系，并不包括非法债务关系。高利贷、传销出资款等法律不予保护的债务也有被评价为自然债务的可能，应视具体情况而定。

       上述标准在财产犯罪中具体表述，手段行为可能包括有非法拘禁行为、抢夺行为、抢劫行为、敲诈勒索行为、诈骗行为、盗窃行为等，权利行使行为包括取回所有物和实现债权两种类型，综合分析，可以得出权利行使与财产犯罪的一般性结论。针对根本不存在的债务或已经结清的债务，应评价为行为人没有债权；行为人确因认识错误以为存在债权，应按实现债权的情况处理。另外，针对确定债务，索要超过的数额不能太离谱，否则可能构成相应的财产犯罪；针对不确定债务，要多要少就不重要了，因为数额本身存有争议，只要有所凭据即可。

       注释：

       ①参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第82页。

       ②参见武良军：《暴力、胁迫行使债权行为的刑法评价——以司法案例为中心展开判断》，《政治与法律》2011年第10期。

       ③同前注①，刘明祥书，第82页。

       ④参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第236页；[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第332-333页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第871页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第112-113页。

       ⑤参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第6页。

       ⑥同前注⑤，佐伯仁志、道垣内弘人书，第10-11页。

       ⑦梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第155-156页。

       ⑧同前注④，张明楷书，第871页。

       ⑨同前注④，西田典之书，第155页。

       ⑩同前注④，西田典之书，第155页。

       (11)同前注④，张明楷书，第838页。

       (12)转引自前注④，张明楷书，第871页。

       (13)张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第538页。

       (14)参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第535页。

       (15)胡亚龙：《权力行使与财产犯罪之界限研究》，《湖北警官学院学报》2013年第7期。

       (16)同前注(14)，张明楷书，第546页。

       (17)转引自童伟华：《财产罪基础理论研究：财产罪的法益及其展开》，法律出版社2012年版，第170页。

       (18)张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，《中国法学》2005年第5期。

       (19)同前注(15)，胡亚龙文，第55-56页。

       (20)同前注④，山口厚书，第333页。

       (21)[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第268页。

       (22)同前注(21)，大谷实书，第268页。

       (23)同前注④，山口厚书，第333页。

       (24)同前注④，西田典之书，第237-238页。

       (25)同前注④，西田典之书，第238页。

       (26)参见前注④，山口厚书，第334页。

       (27)同前注(17)，童伟华书，第164页。

       (28)参见前注④，西田典之书，第238页。

       (29)参见前注①，刘明祥书，第101-102页。

       (30)参见刘宪权、钱晓峰：《关于绑架、拘禁索债型犯罪定性若干问题研究》，《法学》2001年第9期。

       (31)参见黄丽勤：《索债型非法拘禁案件的定性分析》，《法学》2012年第4期。

       (32)参见上注，黄丽勤文。

       (33)参见陈山：《非法拘禁罪研究》，中国社会科学出版社2009年版，第88页。

       (34)参见前注②，武良军文。

       (35)柏浪涛、谷翔：《敲诈勒索与行使权利的界限》，《法律适用》2010年第10期。

       (36)参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第20页。

       (37)参见杜贵琴：《自然债务：本体与法理》，载《经济法律与自然学术前沿论集》，民族出版社2005年版，第375-376页。

       (38)参见祝铭山：《非法拘禁罪、绑架罪》，中国法制出版社2004年版，第27-33页。原案例来源于最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》(总第41辑)，人民法院出版社2003年版，第47页。

       (39)参见郑泽善：《刑法争议问题探索》，人民出版社2009年版，第209页。

       (40)同前注④，周光权书，第42页。

       (41)参见前注(33)，陈山书，第93页。

       (42)参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第670页。

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