两岸仲裁合作之探讨，本文主要内容关键词为：两岸论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、两岸仲裁合作之必要性
(1)现有的解决经贸纠纷方式不能很好地处理涉台经贸纠纷案件。
随着两岸间经贸交流的迅速发展，经贸纠纷也日益增多。但是，由于台湾当局的限制，两岸间的经贸交流呈现出“单向、间接”的特点。现阶段，一般是台商经第三地到大陆投资，从事贸易等，而大陆人民还不能通过正常渠道进入台湾开展经贸活动。因此，两岸间的经贸纠纷主要发生在大陆，应按大陆法律规定的方式加以解决。
大陆法律规定，解决经贸纠纷采用协商、调解、仲裁和诉讼等四种方式，还对涉台经贸纠纷案件的受理地点和机构作出明确规定：选择诉讼方式的，应向人民法院起诉；选择仲裁方式的，应视不同情形选择仲裁机构。可以选择大陆仲裁机构，也可以选择其他仲裁机构。对于不具有第三地商人身分的台商，可以选择在大陆或香港的仲裁机构进行仲裁。[1]
我仲裁机构和人民法院受理涉台经贸纠纷案件，都能依法认真审理，依法作出仲裁，裁决和民事裁判。一般情况下，都能公正合理地处理案件，维护两岸当事人的合法权益和正当权益。有台湾学者对我仲裁机构的涉台仲裁案例进行过研究，认为其“判断洵属正确”，“判断并无不当”。[2]
但是，如果遇到台湾当事人不愿合作或有恶意时，现有的四种方式就不能很好地解决涉台经贸纠纷案件。在不少案件中，台湾当事人一走了之，回台后就毫无音信，这种情形下，协商和调解就无从谈起，而仲裁和诉讼也困难重重。我仲裁机构和人民法院受理此类案件，往往碰到跨海送达难、调查取证难的问题，以致难以依照法定程序继续审理。即使能够依法作出仲裁裁决或民事裁判，也还有一个在台湾地区执行难的问题。
这就出现一种不平等的现象，台湾当事人的正当权益能够通过我人民法院的裁判和仲裁机构的裁决而得到法律保护，而大陆当事人的合法权益受到侵害时，却由于上述的送达难、调查取证难和执行难等具体障碍，往往不能得到实质上的保护。
与此同时，选择到香港仲裁机构和其他国家或地区仲裁机构解决纠纷的，也存在类似的不平等现象。我国于1986年加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《1958年纽约公约》），并与许多国家签有双边条约，因而，大多数国家和地区的仲裁裁决可以在大陆得到承认和执行。台湾则不一样，它与其他国家和地区没有签约关系，所以香港或外国的仲裁裁决在台湾的执行没有保证。依照台湾《商务仲裁条例》的规定，外国仲裁裁决要经过复杂的手续和审查，才能在台湾取得承认和执行。[3]再加上大陆人民不能自由入台等具体困难，显然对大陆当事人非常不利。
另一方面，台湾方面对我现有的解决纠纷方式并不满意。
由于对我法律规定不甚了解，对我国人民法院和仲裁机构缺乏信任，台湾当局和民间人士一再声称解决两岸经贸纠纷“缺乏具有公信力的调处机构”[4]，“对台商权益的保障而言，是十分不利的”[5]。
这种意见的存在直接影响到台湾当事人对解决争议的态度和解决方式的选择。而这种误解和偏见又不是在短期内可以消除的，这给两岸间的经贸合作带来消极作用。因此，从发展两岸经贸合作的角度看，也应当寻求解决两岸间经贸纠纷的新途径，以消除台湾方面的疑虑。
(2)两岸间的司法合作是解决问题的最佳方式，但是目前两岸还存在意见分歧，难以采用。
从发展的眼光来看，两岸间解决经贸纠纷的有效方式就是在两岸间展开司法合作。通过协商，两岸的司法机关在司法文书的送达、调查取证、执行等方面互相给予协助。这样做能够有效地处理涉台经贸纠纷案件。自1991年以来，最高人民法院已多次向台湾方面表达开展司法合作的意向。[6]
但是，从两岸间事务性商谈的情况来看，达成司法合作尚需时日。因为两岸间开展司法合作，势必要在司法管辖、法律适用、对彼岸裁判以及仲裁裁决的承认和执行等问题上有明确的态度，双方要能在司法合作的范围、方式、条件和程序等具体细节上达成一致。然而由于两岸在主权、管辖权等政治原则上存在着严重分歧，目前两岸司法合作的条件还不成熟。
(3)两岸间仲裁合作是改善现状的唯一可行方式。
仲裁作为解决民商事纠纷的途径和方式之一，具有悠久的历史。仲裁本身具有的特点，使它受到商界的青睐。
我国仲裁法自1995年9月1日施行以后，仲裁工作已走上与国际接轨的道路。我国仲裁法充分体现当今世界各国和各地区仲裁所普遍适用的主要原则和普遍具有的主要特点。[7]与旧仲裁制度相比，我国现行仲裁制度有以下主要变化：第一，仲裁机构民间化。仲裁机构独立于行政机关，成为民间团体。第二，涉外仲裁与国内仲裁采用同一仲裁制度。第三，仲裁制度完全符合私法自治原则，恢复了民间仲裁的本来面目。对此，台湾学者给予很高的评价。[8]
在仲裁法实施以后，两岸仲裁制度基本上没有不同，而且在许多具体规定上大陆还优于台湾。[9]这就为两岸仲裁合作提供良好的基础。
最重要的是，两岸仲裁合作基本上属于民间合作，易于避免触及政治敏感问题。
综上所述，笔者认为，从维护两岸当事人的合法权益和正当权益出发，从发展两岸经贸合作和维护两岸交往正常有序着眼，我们有必要开展两岸仲裁合作，为解决涉台经贸纠纷案件提供方便、有效的途径。
二、两岸仲裁合作方案之探讨
近年来，两岸有关人士就仲裁合作问题进行多方探讨，提出不少具体方案，其中除“互纳仲裁员”一项本文将专门讨论以外，对其他方案分别评述如下：
1.联合仲裁
联合仲裁，就是由两岸仲裁机构共同派人参与处理仲裁案件。
台湾有关人士提出，应由两岸先签订联合仲裁的协议，然后共同制定联合仲裁规则，据以处理仲裁。有的还就仲裁庭的组成、仲裁地点等提出具体设想。[10]
联合仲裁一说，是从联合调解得到的启示。我国仲裁机构在处理涉外经贸争议时创造了联合调解的方式，分别与日本、法国、意大利和德国等仲裁机构签定了有关联合调解的协议，并在实践中取得良好效果。因而，两岸有关人士也建议采用联合调解。[11]部分民间人士还付诸行动，1989年12月16日两岸分别成立了“海峡两岸经贸协调会”（大陆）和“海峡两岸商务协调会”（台湾）。两个协调会还共同制定了《调解规则》。
但是，联合调解的方式有两个缺陷，一是当事人如果不愿意调解或是反悔，调解就无法进行；二是联合调解所作出的调解书不具备强制执行的效力。[12]这就决定它不能很好地起作用。上述两个协调会成立至今并没能取得什么效果，正好说明这一点。
仲裁则不一样，仲裁协议和仲裁裁决都具有法律效力，具有强制性。因此有关人士才进一步提出联合仲裁的设想和方案。
笔者认为，目前还不具备实施联合仲裁的条件：第一，联合仲裁在两岸都没有法律依据。第二，两岸要达成联合仲裁协议，事先必须得到官方的同意和授权才行。而目前两岸间事务性商谈处于中断状态，不大可能讨论仲裁合作协议。第三，台湾只有一个仲裁机构，其名称具有浓厚的政治色彩，[13]不为大陆所接受。而所谓“海峡两岸商务协调会”（台湾）又不为台湾当局承认。第四，即使上述问题都能顺利地解决，两岸在讨论具体问题时，也会在仲裁地点、首席仲裁员、法律适用等方面产生意见分歧，不容易达成一致。所以有一种意见认为应先搞联合调解，待条件成熟后再搞联合仲裁。[14]
2.两岸共同成立统一的仲裁机构
该方案是由台湾方面提出的。[15]它与联合仲裁最大的不同，就是在两岸现有的仲裁机构之外，由两岸共同成立新的统一的仲裁机构。
不难看出，该方案比联合仲裁的难度更大。前面已经说过，联合仲裁的条件还不成熟。因此共同成立统一的仲裁机构，时机更不成熟。大陆贸促会官员曾明确对台湾记者提出这一点。[16]台湾也有人持同样的看法，指出该方案是两岸关系发展到最高境界时才可以做到的，要实现恐怕是最难的。[17]
3.两岸仲裁员共同参加香港国际仲裁中心
大陆学者曾华群在评述上述第2个方案时提出，“在现阶段，由香港国际仲裁中心吸收两岸仲裁员，由于该中心的机制灵活、有效，在一定程度上可以充当两岸联合设立的调解仲裁机构的角色”。[18]
笔者认为，两岸仲裁员共同参加香港仲裁机构的做法，有一个重要的缺陷，就是在香港作成的仲裁裁决，没有在台湾得到认可和执行的必然性。[19]台湾与香港没有官方关系，相互间也不承认对方法院判决。台湾法院视香港仲裁裁决为“外国仲裁判断”，目前“基于国际互惠原则及礼让精神”，才承认其两件仲裁裁决。[20]即使如此，台湾法学界权威人士还存疑，认为是否应当承认香港仲裁裁决，“值得斟酌”。[21]另外，香港在1997年7月1日成为中国的一个特别行政区，尽管台湾当局在公布的《香港澳门关系条例》中以法律形式确认届时香港仲裁裁决具有“准外国”的地位[22]，但对台湾人民来说，届时香港仲裁与大陆仲裁有什么区别，可能还是一个问题。
4.两岸各自在香港设立一个仲裁机构，相互移送仲裁案件
该设想的具体内容是，两岸分别在香港成立一个新的仲裁机构。这两个仲裁机构在受理案件时，根据仲裁将来的执行地点而相互移送案件。需要在大陆执行的，即使是台湾方面受理也移送给大陆设的仲裁机构审理，反之就移送给台湾设的仲裁机构。为了保证执行，由两岸的官方分别赋予本方设立的仲裁机构的裁决以强制执行的效力。[23]
先不说该设想有许多实施的困难，单就相互移送案件而言，就必须在两岸间互信程度已经相当高的情况下才做得到。而一旦两岸拥有这种互信，就不需要这么费周折，完全可以用更简便的办法解决问题了。
5.两岸仲裁机构在送达、调查取证、执行等方面给予协调
笔者认为，台湾仲裁机构的名称是实现该方案的最大障碍。[24]如果通过两岸中介团体来协商，现在又不是时候。
应当指出，上述各种方案大都是积极的、富有建设性的，我们可以从中得到许多启示。当然，这些方案也都有实施的条件和时机问题，有的还有待两岸共同研讨、修改和完善。
现阶段从事两岸仲裁合作，只能从难度最小的方案入手。相比之下，互纳仲裁员的难度最小，[25]应首先考虑。
三、我仲裁机构接纳台湾人士为仲裁员之可行性
所谓互纳仲裁员，就是指两岸现有的仲裁机构，分别接受对岸的专业人士为仲裁员，由来自两岸的仲裁员共同组成仲裁庭以审理仲裁案件。[26]
但是，该做法也存在两个难点：一是既然是“互纳”，就有一个共同协商以达成协议的问题；二是台湾仲裁机构的名称问题使得大陆专业人士也不会受聘于它。
因此，笔者认为，可以把互纳仲裁员分解成两个步骤，第一步，先吸收台湾人士为我仲裁员[27]；第二步，待时机成熟后，推荐大陆人士参加台湾仲裁机构。目前先走第一步，就可以避免上述的困难。
单方接纳台湾人士为我仲裁员，其可行性在于：
(1)在性质上是我民间团体与台湾民间人士之间的合作，可以不受两岸间政治性分歧的影响。
(2)根据仲裁法第13条关于聘任仲裁员的规定，选聘台湾人士当属法律允许的范围。而且聘任仲裁员为仲裁机构的自主权利，不用经过其他机关批准。
(3)选聘台湾人士为我仲裁员，其所参与作出的仲裁裁决并未改变性质，仍为我仲裁机构的仲裁裁决。来自台湾的仲裁员必须依照我仲裁法和仲裁规则履行职责。
(4)台湾当局和台湾民间人士也愿意接受这一方式。台湾“陆委会”官员曾指出，“先互纳仲裁人是可行之道”。[28]台湾有关方面曾向我国际经济贸易仲裁委员会推荐十多名人选。
(5)在我仲裁员中有台湾人士，对台湾当事人来说，可以增加其对我仲裁机构的信任感和信服力。例如，台湾“陆委会”官员就说，“对台商的好处是，在大陆仲裁能有台湾的仲裁人成员，较能保持结果的公平与客观性”。[29]
(6)在很大程度上能够缓解跨海的送达难、调查取证难和执行难。台湾人士来往方便，可以出面协调上述工作。
(7)依台湾《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称“两岸关系条例”）第33条的规定，台湾人士经主管机关的许可，可以为大陆法人、团体、机构之成员或担任其任何职务。台“内政部”也研拟完成许可办法。[30]
(8)我仲裁机构的仲裁裁决在台湾的执行于台湾也没有法律上的困难。台湾“两岸关系条例”第74条规定，在大陆地区作成的仲裁裁决，“不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者”，经过台湾法院裁定认可有执行力。
(9)台湾人士参加仲裁，能够比较切合实际地考虑在台湾地区获得承认的问题，可以提出在台湾是否被驳回承认声请的理由[31]，从而提高我仲裁裁决在台湾地区获得承认和执行的可能性。
(10)在客观上会给台湾法院造成一定的压力。台湾法院在裁定时就不敢轻易提出问题而不予承认。这样，我仲裁裁决就能够在台湾地区得到承认，从而方便了两岸当事人。
四、接纳台湾人士为我仲裁员可能存在的障碍
单方接纳台湾人士为我仲裁员，可能存在两个障碍，有必要事先提出讨论。
1.关于接纳仲裁员的“互惠”问题
据台湾报纸报道，中国国际贸易促进会法律事务部的负责人曾表示，台湾尚未允许大陆人士担任台湾地区的仲裁员，基于互惠原则，大陆目前并不接受台湾人士作为仲裁员。[32]
笔者不知此则报道是否如实反映该负责人的意见，不过愿意在此就所谓“互惠”问题作一番探讨。
“互惠原则”，系指一方给予另一方权利和优惠，是以对方给以同样的或等价的报偿为前提。在现实中，人们预计到给予对方权利和优惠后，自己不能从中得到相应的利益和好处，这时就会动用“互惠原则”。如果对方在行使给予的权利或享受给予的优惠时，自己也会相应地从中获益或有更大收益时，一般就不会动用“互惠原则”。因此，在相互交往中，“互惠原则”只是一种补救手段，而不是必然手段。是否动用，应视情形而定；动用的目的，是为了己方能获得利益。
如前所述，接纳台湾人士为我仲裁员，能够为两岸当事人提供方便，能够妥善解决两岸经贸纠纷，这种做法对两岸来说就是一种“互惠”。从实际效果来看，这种做法对大陆并没有损失什么，可能更多的是促使我仲裁裁决能在台湾得到执行，其最直接的效果就是维护大陆当事人的合法权益。
如果在这个问题上动用“互惠原则”，以追求形式上的平等，就意味着在台湾仲裁机构接纳我方人士的同时，我仲裁机构才能吸收台湾人士为我仲裁员。由于前面分析过的原因，目前还不能做到互纳仲裁员，按上述观点，只能维持现状，可是维持现状的结果，恰恰是违背动用“互惠原则”的目的。
在两岸关系上，也不应过分地追求形式上的对等互惠。两岸关系能够从当初军事对峙、相互隔绝的状态，发展到今天的各种交往日益频繁，两岸经济初步形成相互促进、互补互利的局面，是与我国政府的一系列主动措施分不开的。如果当初我们在形式上动用“互惠原则”，两岸间的军事对峙就不可能消除，连今天看来很平常很普遍的现象——台湾同胞到大陆探亲、观光、投资办厂、贸易等，也都无法出现。如果我们过于强调形式上的“互惠”，其后果可能是束缚我们自己的手脚，失去主动权。
2.关于台湾方面提出的“互惠”问题
台湾“两岸关系条例”第74条规定，在“不违背台湾地区公共秩序或善良风俗”的情况下，大陆的民事裁判和仲裁裁决可以在台湾得到承认和执行。[33]台湾人士认为，大陆方面也应“基于平等互惠原则”，以法律形式解决台湾民事判决和仲裁裁决在大陆的承认和执行问题，否则将取消第74条规定。[34]基于同样的理由，台湾当局提出要在第74条增加限制性条款。[35]
应当指出，早在1991年4月3日，最高人民法院院长任建新在第七届全国人民代表大会第四次会议上作《最高人民法院工作报告》时就明确宣布：“审理涉台案件，要认真贯彻执行国家的法律、政策以及最高人民法院的有关司法解释。台湾居民在台湾地区的民事行为和依据台湾地区法规所取得的民事权利，如果不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害社会利益，可以承认其效力。对台湾地区法院的民事判决，也将根据这一原则，分别不同情况，具体解决承认其效力问题。”[36]该最高人民法院工作报告是经过全国人民代表大会通过的，其所阐明的司法政策在法理上是具有最高的法律约束力的。因此，上引内容就是我人民法院在审判工作中应当遵循的。台湾方面不了解这一点，所以才会提出前面所说的问题。
但是，司法政策毕竟不同于法律，基层人民法院在执行过程中难免会遇到许多疑难，不容易操作。另外，大陆法律、司法政策及司法解释至今也未具体涉及到台湾仲裁裁决的效力问题。
笔者认为，如果最高人民法院作一个司法解释，将任建新院长报告上引内容的基本精神具体化、规范化，同时就台湾仲裁裁决的效力问题一并作出规定，这样既可以方便基层人民法院操作，又可以消除台湾方面“吃亏”的心理，从而避免我仲裁裁决在台湾执行时可能出现的障碍。
总之，笔者认为接受台湾人士为我仲裁员是目前两岸仲裁合作可行的方案，能够促进两岸间的经济合作。
注释：
[1]详见《台湾同胞投资保护法》第14条、《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》第20条、《中外合资经营企业法》第14条、《涉外经济合同法》第37条和第38条、《中外合作经营企业法》第26条。
[2]参见陈焕文：《国际仲裁法专论》，台湾五南图书出版公司1994年版，第193-211页。
[3]具体操作可参见林俊益：《香港、大陆仲裁判断在台湾之承认与执行》，载台湾《法令月刊》第四十四卷第五期。
[4]参见台湾《中央日报》1992年9月20日，第2版。
[5]参见台湾《中央日报》1994年2月25日，第7版。
[6]1991年4月和1993年4月，在全国人大会议上，最高人民法院工作报告中两次提出建议；1991年11月4日，台湾海基会陈长文先生来访时，马原副院长也当面表示合作的愿望。详见《中华人民共和国最高人民法院公报》1991年第2期和1993年第2期；《法制日报》1991年11月7日，第1版。
[7]参见李启欣：《仲裁解决海峡两岸当事人商事纠纷之法史学思考》，载《法商研究》1995年第3期，第20页。
[8][9]参见范光群：《大陆仲裁法的评介及其与台湾地区商务仲裁的比较》，1995年9月海峡两岸经贸投资法律理论与实务研讨会（厦门）论文。
[10]详见范光群：《海峡两岸商务纠纷解决方式的探讨——以调解及仲裁方式解决》，载台湾《法学丛刊》第150期；王泰铨：《评大陆涉台投资保护的法律规定》，载台湾《法令月刊》第四十五卷第二期。
[11]据台湾《中央日报》1991年5月3日第3版报道，中国贸促会会长郑鸿业有此建议。另外，台湾官方和台湾学者也有同样建议，详见注[4]的报道、注[10]的范文。
[12]在大陆，仲裁机构和人民法院作成的调解书经双方当事人签收后才具有法律效力，其他形式的调解书不具有法律效力。台湾的调解书不具有强制执行的效力。
[13][24]台湾仲裁机构的名称是“中华民国商务仲裁协会”。
[14]参见台湾《中央日报》1991年5月3日，第3版。
[15]同注[4]，注[10]的范文。
[16][32]参见台湾《经济日报》1994年4月14日，第6版。
[17]参见台湾《法学丛刊》第150期，第106页，张特生的发言。
[18]曾华群：《两岸经贸争端的调解与仲裁解决方式浅议》，载《厦门法学研究》1996年第1期。
[19]参见廖延豹：《台商投资中国大陆纠纷之探析》，载美国《致富》杂志1995年12月号。
[20]参见注[3]林文。
[21]参见台湾《法学丛刊》第150期，第109页，杨建华的发言。
[22]该条例第四十二条规定，对香港的仲裁裁决，“准用商务仲裁条例第三十条至第三十四条之规定”。所准用的规定均是针对“外国仲裁判断”的。
[23]参见台湾《法学丛刊》第150期，第106-108页，陈荣宗的发言。
[25]台湾方面也这样认为。参见注[10]的范文；台湾《经济日报》1994年9月7日，第7版。
[26]参见注[10]的范文。
[27]参见注[19]廖文。
[28][29]台湾《经济日报》1994年9月7日，第7版。
[30]参见台湾《联合报》1993年7月12日，第1版。
[31]同注[19]、注[21]。
[33]详见该条规定。
[34]参见台湾《中国时报》1993年8月25日，第4版。
[35]据台湾“海基会”编《海峡两岸投资法典》载，台湾当局在“两岸关系条例”部分条文修正草案中提出第74条增加限制条款。拟增内容为：“前二项规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得声请在大陆地区法院裁定认可或为执行名义者，始适用之。”该草案尚在台湾“立法院”审议之中。若是被通过，显然会影响到我仲裁裁决在台的执行。
[30]引自《中华人民共和国最高人民法院公报》1991年第2期，第48页。
标签：法律论文; 承认及执行外国仲裁裁决公约论文; 台海时事论文; 两岸经济论文; 法院调解论文; 合作原则论文; 司法调解论文; 时政论文; 仲裁裁决书论文; 台当局论文;