间接代理制度比较研究，本文主要内容关键词为：制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在现代市场经济社会，随着商品生产和交换在空间和时间上的扩大，企业和各种市场主体在精力、财力、知识、才能等方面均感力不从心，他们不可能事必躬亲。因此，马克思正确地指出：“在商品的生产上，流通是象生产一样必要，从而，流通代理人也象生产代理人一样必要。”（注：《资本论》，第2卷，人民出版社，第114页。）因此，作为私法自治原则扩展的代理制度为解决纷繁复杂的商事活动提供了一把金钥匙。然而，正如施米托夫所言：“在国际贸易法中，没有哪一个分支中的法学理论与商业现实之间的区别象代理这样大。”（注：施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年12月第 1版， 第368页。）不同法系关于代理制度的规定也是千差万别。 例如，大陆法系承认间接代理（如行纪），而英美法系则缺乏这一制度，但有功能与之接近的隐名代理和本人姓名与地位均不公开的代理。本文拟就大陆法与英美法系有关间接代理的法律制度作一比较研究。
一 两种对立的理论基础：区别论与等同论
法律制度是一个高度抽象而十分严谨的逻辑结构体系，体现着造法者（含立法者及具有造法功能的法官）的主观能动性，贯穿着不同的法学理念。英美代理法与大陆法系代理法的根本制度性分歧源于两套不同的理论基础。
（一）区别论
大陆法系代理法的理论基础是区别论（the theory of separation）。所谓区别论，是指把委任（mandate， 即作为内部关系的委托人与代理人之间的合同）与授权（authority， 即作为外部关系的代理人代表委托人与第三人缔约的权力）的概念严格区别开来。区别论的核心是，尽管本人在委任协议中对代理人的权限予以了限制，但是此限制原则上并不产生对第三人的拘束力。正如缪勒—费莱恩费尔茨指出的：“如果在本人与代理人之间的合同中规定了对代理人授权的限制，也不过是向代理人发出‘你不应该’的指令，但这并不等于‘你不能’，因此并未削弱代理人的权限。”（注：W.muller—Freienfels，《代理法上的法律关系：代理权与商业上的确定性》，《美国比较法杂志》，1964年第13卷，第207页。转引自：施米托夫：《国际贸易法文选》， 中国大百科全书出版社，1993年12月第1版，第372页。）
大陆法系在初期（包括1804年《法国民法典》）并不区分代理授权与委任合同。但到了后来，代理权与委任合同及其他基础关系开始得到划分。以德国为代表的大陆法系，严格区分代理人和本人的内部关系，以及代理人的一般的对外权力。尤其是在德国学者拉班德（Laband）于1866年发表《代理权授予及其基础关系的区别》一文之后，这种划分达到了登峰造极的程度。该文被誉为“法学上的一大发现”。（注：Die stellvertretung bei dem abschluss von Rechtsgeschaften nach dem allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch ( 1866)
10 Zeitschrift fur handelsrecht 183.）
德国法关于区分代理权授予及其基础关系的理论事实上源于1861年《德国商法典》所创立的有关商事活动的一般权限，即委任（Prokura）。因此，即使是最为极端的外在化理论也可以最终从内在化的起点中引申出代理权。本人要想保护自己的利益，可以通过撤销代理人的方式彻底取消代理权。（注：F.M.B.Reynolds,Bostead on agency,fifteenth edition,Sweet & Maxwell,London,1985,p.6—7.）
大陆法系中的区别论是概念法学家拉邦德抽象创造出来的。因此，它必须解决商业实践中发展起来的各种不同的代理形式如何与这一理论进行协调的难题。而普通法上的等同论作为代理的一般理论基础，因其强大的包容性，避免了与各种复杂的代理形式相协调的问题。
（二）等同论
英美法系不区分代理与委任合同。其代理法的基础是本人与代理人的等同论（the theory of identity）。所谓等同论，是指代理人的行为等同于本人的行为。也就是说“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”（qui facit per alterum facit per se）。（注：施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年12月第1版， 第381页。）这一观点与拉邦德的区别论针锋相对。 据施米托夫的考证，等同论与古老的大陆法系观点都源于教会法。只不过由于大陆法系接受了拉邦德的理论，使得等同论的发展受到阻碍。
英美法中的代理权（the authority of agent）不是来自本人与代理人的合同（确实也不需要这种合同），而是来自权限的单方授予。由于英美法突出强调权限的让渡行为，因而本人身份不公开的权利与义务得以确立。
大陆法与英美法中的关于代理权限的这一差异，可以与财产法中经常碰到的所有权担保与交易担保互相碰撞的原则相类比。在英美法中，除非创立修正性法理（即不容否认代理理论），或成文法另有规定，代理的成立与否完全仰赖于本人的同意。要想彻底改变这一着眼点，就需要通过一部一般的成文法（如1899《代理商法》），或者至少接受一种从特别成文法推导出一般政策的法律推理技术。
（三）区别论与等同论的区别
区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即本人与代理人之间的内部关系，本人和代理人与第三人之间的外部关系；代理权的授予可以被视为一种由本人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。（注：F.M.B.Reynolds,Bostead on agency,fifteenth edition,Sweet & Maxwell,London,1985,p.6.）因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道，或者有理由知道代理人事实上没有得到授权，或者本人限制了代理人的代理权限，本人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。可见，除非授引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。
与区别论不同，等同论笼统地把代理人行为视同于本人行为。即使是代理人的行为，其产生的结果也和本人亲自为之一模一样。由于英美法没有能够适当地区分本人与代理人之间的内部关系，以及代理人与第三人之间的外部关系，只是简单地从一者引申出另一者。因此，在代理人和本人之间，谁和第三人进行交易并不重要。
等同论比区别论更具有包容性。但作为代理法的理论基础，二者都有本身不可克服的局限性。那就是，抽象的理论无法覆盖实践中的各种代理形式，在应付具体问题时略显苍白无力。当然，区别论比等同论在这一方面表现得更为突出。
二 有关直接代理和间接代理的分类
根据不同的标准，代理可以划分为多种。本文主要从代理人和第三人之间的关系，对直接代理和间接代理进行划分。
1.大陆法系
立足于区别论基础之上的大陆法系详细区分了各种代理概念，分析了实践中产生的各种不同形式的代理人，严格地界定了它们的权限。以代理人是否以本人的名义与第三人进行商事活动为准，大陆法系把代理划分为直接代理和间接代理。
（1）直接代理
所谓直接代理，是指代理人为了本人的利益，并以本人的名义与第三人开展商事活动，其法律效果直接归属本人。
大陆法系代理法贯彻着公开性原则（the publicity principle）。也就是说，代理人开展代理活动，不仅要有代理权限，而且要向第三人披露，自己是在为本人行事。根据《德国民法典》第164条第1款、《法国民法典》第1984条、《荷兰民法典》第3：66条第1款之规定，代理人必须以本人的名义实施民事法律行为。但大陆法系的判例和学说认为，这并不要求本人的姓名或名称被明确提出来。只要能够从个案情形中推断出代理人系以本人名义行事就足够了。荷兰的斯图尔特诉施费夫（Stolte v.Schiphoff）一案（注：HR11,March 1977 NJ 1977,521.）判决就持此态度。（注：有关德国代理法的著作， 参见： Munchener Kommentar,ss 164,No.18；有关法国代理法的著作；参见： Dalloz,Representation,No.25。转引自H.L.E.Verhagen,Agency in PrivateInternational Law,the Hague Converntion on the Law Applicableto Agerncy,Martinus Ni jhoff Publishers,1995,p.31—32.）
我国《民法通则》第63条继受大陆法系的传统，未规定间接代理，仅对直接代理作了规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。
（2）间接代理
所谓间接代理，是指代理人为了本人的利益，以自己的名义与第三人开展商事活动，其效果间接地归于本人。
行纪是大陆法系中间接代理的主要形式。虽然大陆法系的《德国民法典》没有规定间接代理，但《德国商法典》第383条至第406条对此作了规定。第383 条把行纪人定义为“以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人”。
虽然我国《民法通则》未规定间接代理，但我国一些行政规章肯定了间接代理。例如，外经贸部1991年8月29 日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》规定：“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务。如果代理人以被代理人名义对外缔约，双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己名义对外缔约，双方权利义务适用本暂行规定”（第1条）； “受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口合同时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”（第15条）。所以，我国的外贸代理既可以是直接代理，也可以是间接代理。有学者认为，我国现行外贸代理制的一大问题是没有严格区分行纪关系与代理制，从而造成了概念和理解上的不统一。（注：郭明瑞、王轶：《合同法新论—分则》，中国政法大学出版社，1997年8月第1版，第324页。）笔者认为， 与其说是没有严格区分行纪关系与代理制，不如说是我国民法学没有严格区分直接代理与间接代理，行纪关系作为间接代理，是代理的一种形式。把行纪关系与代理制对立起来，似有不妥。
2.英美法系
英美法以等同论作为划分代理的标准。英美法上代理的概念非常广泛，包含到由于本人事实授权和明确授权而“影响到”本人的所有情形。因此，英美法上不存在间接代理和直接代理的划分。
以代理人的责任承担方式或者本人身份的公开状况为准，英美法中的代理可以划分为三种类型：公开本人姓名的代理、隐名代理和不公开本人身份的代理。
（1）显名代理或公开本人姓名的代理（ agency for a named principal）
这种代理指即明示为本人利益，又明示以本人名义而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人同第三人进行商事活动时，既公开本人的存在、也公开其姓名。代理人同第三人订立的合同就是本人与第三人之间的合同，本人应对合同负责，代理人不承担个人责任。代理人在缔约后，即退居合同之外，他既不能从合同中取得权利，也不对该合同承担义务。但存在下列例外情况：（1 ）如果代理人以自己的名义在签字腊封式的合同上签了字，他就要对此负责；（2 ）如果代理人以自己的名义在汇票上签字，他就要对该汇票负责；（3 ）如按行业惯例认为代理人应承担责任者，代理人亦须负责。例如，按运输行业的惯例，运输代理人替本人预订舱位时须对轮船公司负责交纳运费及空舱费。
鉴于票据在商业活动中自由流转，极易落入对出票情形一无所知的善意第三人之手，英国1882年的《汇票法》对代表本人利益在汇票、本票和支票上签名的代理人作了大量规定。该法第23条规定：本人不对任何票据负责，除非他在上面签了名。但是其后的第91条第1款又规定，本人不必亲自在票据上签名，他人根据本人的授权在票据上的签名同样对本人具有拘束力。代理人在票据上签名时，必须明确他是以代理人的资格去签名的。但是，当代理人确实根据本人授权去签名时，第三人应该注意到代理人的签名权是有限制的，本人仅对代理人在其授权范围内的行为负责。
在盖印合同或签字蜡封合同（contracts by deed）中， 本人如果想取得诉权，必须作为合同一方显名当事人。当然，该规则也有例外，特别是代理人作为本人的受托人出现在合同上时。在“哈尔姆诉阿姆斯特郎”（Harmwer v.Armstrong）一案中，（注：（1934）Ch 65.）代理人被指定从第三人那里购买一些期刊的著作权。代理人在和第三人的合同中，以本人受托人的身份出现。随后，第三人违反了协议。本人遂诉至法院，要求第三人按照合同规定履行其义务。上诉法院认为，由于代理人缔约时的身份是本人的受托人，本人有权根据合同对第三人起诉，其强制履行请求权应予支持。（注：S.Markesinis,R.J.C.Munday:An outline of the Law of Agency,London,Butterworths,1986,p.120.）
一般说来，第三人与显名或隐名本人之间一旦建立了直接的合同关系，代理人即退居交易之外，不再对他们之间的法律关系施加任何影响。第三人不能借口已向代理人付款，而解除对本人的债务。同样，本人也不能借口和代理人结清关系而拒绝第三人的债务履行请求。因此，第三人和本人中的任何一方虽然已向代理人付款，也不能免除第三人和本人之间的合同债务。
但是，这条规则受制于以下特定条件：
（1）本人和代理人已经了结债权债务。 如果第三人的行为使得本人相信，本人对第三人所负的债务可以通过向代理人付款而得到解除；那么，本人向代理人付款后就可以解除本人对第三人所负的债务。正如帕克（Parke）法官在“荷尔德诉肯沃斯”（Heald v.Kenworthy）一案（注：（1885）10 Exch 739.）中所主张的：如果卖主的行为使其再要求作为本人的买主付款不公平，即买主从卖主的行为或者言语，推断出代理人和卖主已经结清货款，然后向代理人付款，那么，卖主随后就不能撕下面具而起诉本人。较早的判例认为，该规则的理念是，如果让本人两次支付价款，就会显失公平；而后来的判例则认为，该规则的理念是不容否认法理。（注：B.S.Markesinis,R.J.C.Munday:An outline of the Law of Agency,London,Butterworths,1986,p.123—124.）
（2）第三人已向代理人付款。原则上， 第三人只能通过向本人付款才能解除其合同义务。但在一定情形下，第三人向代理人付款也能拘束本人。很明显，这是由于本人授权代理人代表自己接受付款。这种授权既可以是明示的，也可以是默示、表见的，甚至还可以通过本人的追认来实现。例如，先是代理人接受了第三人的付款；之后，本人又从代理人那里接受了这笔付款，那么本人的行为就表明：他已追认代理人代为接受给付的行为。但是，在代理人没有获得接受给付的授权、或者本人也没有对代理人接受给付行为予以追认的情形下，第三人向代理人付款不能解除第三人对本人所负的合同债务。（注：B.S.Markesinis,R.J.C.Munday: An
outline of the Law of Agency,London,Butterworths,1986,p.124—125.）
过去，英国的法律认为，英国的代理人代表外国的本人从事代理业务时，英国代理人须承担个人责任。但现在这项法律原则已经改变，英国代理人在为外国的本人在授权范围内从事代理活动时，已不再承担个人责任。
（2）隐名代理或不公开本人姓名的代理（agency for an unnamedprincipal）
这种代理指不明示以本人名义，但明示为本人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在，表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。在商事活动中，代理商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取这种做法。我国一些进出口公司在代理本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时，如果作为合同的直接当事人，则风险很大，因此，代理人一般写上“代表本人”的字样，让对方知道他是代理人的身份，但不知道具体的本人是谁。
德国、法国和荷兰等大陆法系国家一般也承认代理人为隐名本人行事的可能性。 （注：有关德国代理法的著作， 参见：
MunchenerKommentar,ss 164,No.20； 有关法国代理法的著作， 参见：Juris —Classeur(civil),Fasc.7—A,Nos.69—74.）如根据《荷兰民法典》第3：67条之规定，代理人可以为隐名本人行事。 但代理人应当在法律规定、合同约定或者习惯确定的期限内，或者合理的期限内（缺乏法律规定、合同约定或者习惯时），披露本人的身份。否则，除非代理人与第三人另有约定，代理人被视为以自己的名义而缔约，并亲自对其缔约的合同负责。
（3）不公开本人身份的代理（ agency for an undissclosedprincipal）
这种代理指既不明示以本人名义，也不明示为本人利益，而以自己的名义表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人事实上得到本人的授权、有代理权，但他在订约时根本不披露有代理关系一事。既不公开本人是否存在，更不指出本人是谁，而以自己的名义进行商事活动。当然，第三人也没有义务询问是否存在着身份不公开的本人。因此，第三人在和代理人缔结交易时，并不知道被代理人的存在，往往认为代理人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易的本人或者合同中的对方当事人。此种代理经常适用于第三人根本不愿和本人，而仅愿意单独和代理人进行商事活动的情形。
需要指出的是，身份公开的本人（disclosed principal ）和身份不公开的本人（undissclosed principal）是两个互相对应的概念。按照英国代理法专家鲍斯泰德一书的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到有一个本人的存在，而不认为自己是单独和代理人打交道，本人的身份就算是公开的。至于本人究竟是谁，本人的姓名是否告知第三人，第三人能否查清本人的姓名，都无关紧要。因此，鲍斯泰德一书把身份公开的本人分为显名本人和隐名本人。（注： F. M.B. Reynolds,Bostead on agency,fifteenth edition,Sweet & Maxwell, London,1985,pss.）《美国代理法重述》一书则把身份公开的本人分为身份公开的本人（disclosed principal）和身份部分公开的本人（partially disclosed principal）。所谓身份部分公开的本人，指第三人知道与他进行交易的人是代理人，但不知道本人的身份。 （注： Roscoe T.Steffen:Agency—Partnership,West Publishing company.1977.p.191.）实际上，此处的身份部分公开的本人即是前述的隐名代理。
国内有人把“disclosed principal”译成“显名本人”， 显然是误译。因为“disclosed principal”既可以是显名的， 也可以是隐名的。还有人把“undisclosed principal ”译成“隐名本人”， 把“agency for an undisclosed principal ”译成“隐名代理”也值得商榷。（注：张月姣：《国际经贸法律评析与运用》，中国对外经济贸易出版社，1997年1月第1版第62页。）因为“undisclosed principal ”所隐去的不仅包括本人的“姓名和名称”，而且包括本人的抽象身份。
当然，在实践中要分清本人身份是否公开也不是件很容易的事。即使在英美法系的判例中，对于“不公开本人身份的代理”规则的运用也存在着前后不一致和不严谨的问题。在有些场合，第三人怀疑有、甚至明知本人的存在，但是因为第三人愿意和代理人做交易，因此英美法院还是适用有关不公开本人身份的代理的法律规则；对于有些隐名代理案件，英美法院也使用“不公开本人身份的代理”这一术语。例如，丹宁勋爵（Lord Denning MR ）在“德黑兰欧洲有限公司诉贝尔顿公司”（Teheran—Europe Co Ltd v.S.T Belton（Tractors）Ltd（1968）一案（注：（1968）2 ALL ER 866.）中认为，隐名代理也是本人身份不公开的代理。由于不公开本人身份的代理和公开本人身份的代理适用不同的法律规则，因此英美代理法专家也呼吁严格区分这两种代理形式，尤其是隐名代理和本人身份不公开的代理。（注：F.M.B.Reynolds,Bostead on agency,fifteenth deition,Sweet & Maxwell,London,1985,p24;B.S.Markesinis,R.J.C.Munday:An outline of the Law
ofAgency,London,Butterworths,1986,p.114.）
3.小结论
英美法系不存在大陆法系中间接代理和直接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开本人身份的代理制度。这是两大法系在代理制度上的根本分歧之一。尤其是，英美法系中身份和姓名都不公开的本人，竟然能够根据所谓的“身份不公开本人的代理”、对于代理人以自己名义签订的合同享受权利、承担义务，这在大陆法系看来似乎是件不可思议的事情。当然，尽管英美代理法承认以自己名义行事的代理人有权在本人与第三人之间创设直接合同关系，但区分代理人是否以自己名义行事对于理顺不同情形下本人、代理人与第三人之间的利益关系还是有重要意义的。例如，在不公开本人身份的代理中，代理人自己要对其所签的合同负责；而在显名代理中，代理人一般要退出其所签的合同，因而代理人与第三人之间不存在所谓的“合同上的相互关系（privity of contract）”。这也是英美代理法把代理分为显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理的原因所在。
笔者认为，英美法系中的显名代理与大陆法系中的直接代理完全相同；而英美法系中隐名代理与不公开本人身份的代理大致上相当于大陆法系中的间接代理。之所以这样说，是因为英美法系不存在系统化的、以“间接代理”为名的法律制度安排；但隐名代理与不公开本人身份的代理所具有的功能却与大陆法系中间接代理所具有的功能基本相同。
有人主张，《德国商法典》第383条至第406条规定的行纪是一种隐名代理。（注：董碧仙：《直接代理与间接代理比较探析》，《中外法学》，1997年第4期。）这种观点难以苟同，因为：（1）大陆法系缺乏英美法系中的隐名代理；（2）大陆法系中的行纪人以自己的名义， 而不是以委托人的名义与第三人开展商事活动，不仅委托人的名义，而且委托人的抽象身份也可以被隐去。可见，除非法律要求行纪人与他人开展的每个商事活动都属于为委托人办理的行纪业务，那么作为间接代理的行纪既可以与隐名代理相当，也可以与不公开本人身份的代理相当。
三 本人与代理人对第三人的责任
（一）大陆法系
关于直接代理和间接代理所产生的法律效果的归属，大陆法系一般采取名义标准的方式，即以谁的名义与第三人开展商事活动，就由谁去享受权利和承担义务。
详言之，直接代理中的代理人由于以本人的名义和第三人缔约，那么，第三人非常清楚合同中的当事人是本人，而不是代理人。因此，合同的法律后果自然归属本人。
间接代理中的代理人由于在和第三人缔约时，并未言明自己是代理人，因此，第三人完全有理由认为代理人就是合同的当事人。基于对代理人的资信状况的信赖，第三人和代理人签订了合同，那么由此产生的法律后果当然归属代理人。而且，第三人和本人之间没有法律关系，第三人不能对本人主张权利，本人也不能对第三人主张权利。但是代理包含了两重法律关系，即本人和代理人的内部关系、代理人和第三人的外部关系；代理的目的也是为了本人的利益，以弥补其时间、空间、知识、能力和资格方面之不足。因此，最终法律后果还是归属本人，只不过先由代理人承担一切法律后果，再由代理人将这些后果转移于本人。在发生纠纷时，一般由代理人先承担对第三人的法律责任，然后代理人行使代位求偿权，追索其损失和相关费用。
（二）英美法系
1.关于隐名代理
对于隐名本人和代理人的责任问题，《美国代理法重述》（第2 版）第 321节提出了这样一条普通规则：除非代理人与第三人另有约定， 代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了本人身份之后也是如此。根据美国学者斯蒂芬的观点，代理人对其所订合同并不是永远不承担个人责任。（注：Roscoe T.Steffen,Agency—Partnership,WestPublicshign company.1977.p.191.）美国纽约法院在“阿格斯格诉麦克纳特”（Agersinger v.MacNaughton）一案中指出，为公正起见，第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任，因为，“允许代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的本人推到第三人面前，将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行的负责任的补救措施”。（注：（1889）114N.Y.535,21 N.E.1022,11 Am.St.Rep.687.）
但是，英国法对于隐名本人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则，且没有采纳《美国代理法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。（注：The Santa Carina(1977)1 Lloyd's LR 478.）英国法认为， 在这种隐名代理情形下，代理人与第三人所订合同仍是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任。一般说来，只要代理人在隐名本人授权范围内缔约，隐名本人就有权取得合同权利义务关系，并参加有关合同的诉讼活动。可见，隐名本人和显名本人的法律地位没有严格区别。
不过，英国也有不少判例责令隐名本人的代理人对其所订合同承担个人责任。而且，一些英国代理法专家力主法院导入一条至少让代理人与隐名本人共同对其所订合同承担初步（prima facie） 责任的判案原则。按照这一观点，拒绝披露其本人身份的代理人对其所订合同承担个人责任。该观点与《荷兰民法典》第 3：67条规定的原则就比较接近了。根据《美国代理法重述》（第 2版）第85节，如果代理人签订的合同未获得本人授权，隐名本人有权行使追认权，而身份不公开本人却无此权利。（注： Roscoe T.Steffen,Agency — Partnership, West Publishing company.1977.p.191.）这也是身份不公开本人与隐名本人的区别之一。
按照英国的判例法，代理人在同第三人缔约时，如仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样， 是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”（as agent for buyer ）或“卖方代理人”（asagent for seller）等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。
2.关于不公开本人身份的代理
在这种代理情形下，英美法系认为代理人应当对其与第三人所订立的合同负责，因为代理人在同第三人订约时根本没有披露代理关系的存在，从而在实际上把自己置于合同当事人或本人的地位。那么，这是否意味着未被披露的本人不能直接依据该合同取得权利并承担义务，第三人无权要求本人承担合同义务呢？回答是否定的。
（1）未被披露的本人享有介入权
英美法认为，未被披露的本人有权介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉。（注：有学者认为，原因在于，第三人并未订立只想与代理人而不想与其他人打交道的合同。参见《国际贸易法》（英）马克·霍伊著，李文玺译，法律出版社，1992年3月第1版，第36页。）本人如果行使了介入权，他自己就得对第三人承担合同债务与责任。因此，只要代理人在未被披露的本人授权范围内缔约，未被披露的本人就可以直接取得该合同的权利义务关系。可见，在其行使介入权时，未被披露的本人与显名本人、隐名本人具有极为相似的法律地位。
但是，未被披露的本人在以下两种例外情形不能行使合同介入权：
第一，未被披露的本人行使介入权与合同中的明示或默示条款是相抵触的。
首先，代理人在其所订立的合同中可以明确地排除身份不公开本人的介入权。英国法院在 1887 年“英国互保协会诉耐维尔”（ UnitedKingdom Mutual SS Assuruance Association v.Nevill ）一案的判决就确认了这一原则。（注：（1887）19 QBD 110.）
对于明示的排除条款比较容易理解，但是法院通常遇到的问题是，如何辨别身份不公开本人的介入权已被合同的默示条款排除了。这个问题的提出最早可以追溯到 1848 年的“胡贝尔诉亨特”（ Humble v.Hunter）一案。（注：（1848）12 QB 310.）在该案中， 原告的代理人自称为货船所有人，并以交易中唯一本人的身份与被告订立了一份租船合同。之后，原告向被告提起违约诉讼。但法院认为，在本案中不能采信口头证据，不能认为代理人实际上代表他而缔约。正如魏特曼法官指出的，在对合同标的主张权利时，如果口头证言与书面合同中的条款发生冲突，那么口头证言不予采信。法院强调，合同形式就是排除本人行使介入权的手段。最后，法院驳回了原告的介入权。
在此之后的判例对“胡贝尔诉亨特”案的解释就有些不同了。虽然有的判例主张“胡贝尔诉亨特”案是有关口头证言不能变更或对抗书面合同的权威判例，但认为更为妥当的观点是：当代理人默示地表明他是唯一的本人而缔约时，未公开身份的本人不享有介入权。因此，当代理人以“物主”或“所有权人”的身份缔约时，可以推定他默示地作出了在其身后不存在本人的承诺。相反，有的判例认为，如果代理人缔约时自称为“承租人”，那么“承租人”的提法和“缔约方”的提法都是消极代理；而且采纳表明代理人是代表未公开身份本人而缔约的口头证据。（注：B.S.Markesinis,R.J.C.Munday:An outline of the Law ofAgency,London,Butterworths,1986.p.130.）
在“德拉格伯恩公司诉莱德烈克泛大西洋公司”（F Drugborn ltd v.Rederiaktiebolaget Trans—Atlantic）一案中， （注： （1919）AC 203.） 代表未公开身份的本人的代理人在和第三人签订的合同中自称为“船舶承租人”。豪丹勋爵（Viscount Haldane）认为，“租船人”是和“物主”与“所有权人”极不相同的一个术语；租船合同与不动产租约不同，它涉及的合同的标的物是动产（chattle）； 尽管租船合同可以产生所有权或者其他相邻的它物权，但它毕竟是有关租赁或使用船舶的合同。在这些情形下，根据通常的商业常识和惯例，租船人能够代表未公开身份的本人而缔约，而由后者享受租船合同的利益。（注：B.S.Markesinis,R.J.C.Munday:An outline of the Law of Agency,London,Butterworths,1986.P.131.）
在“德拉格伯恩公司”一案中，代理人自称为“租船人”并不影响未公开身份的本人行使介入权。该判例的结果极大地限制了“胡贝尔诉亨特”这一判例的适用范围。随后的趋势更加表明，法院只在极少的例外情形下，即代理人在合同中自称为“财产所有人”时，才以与合同条款相悖为由，否认未公开身份的本人行使介入权。（注：B.
S.Markesinis,R.J.C.Munday:An outline of the Law of Agency,London,Butterworths,1986.P.131.）在“华沙公司诉帕伯伍德新闻纸出口公司”（O／Y WasaSS Co Ltdv.Newspaper Pulp & Wood Export Ltd）一案中，（注：（1949）82 L1 L Rep 936.66.）代理人租船合同中自称为分产人（disponent owner）。莫利斯（Morris）法官认为， “分产人”一语有些模糊，足以覆盖那些虽然不是真正所有权人、但有权处分船舶的人。因此，合同条款并非与代表未公开身份本人而行事的代理人不一致。
第二，第三人是基于信赖代理人的人身因素而与其缔约的。
尽管可以采信证明代理人实际上是代表未公开身份本人而缔约的口头证言，但英美法院一般认为，如果本人或代理人的身份是影响第三人缔约的特别相关因素，那么未公开身份的本人不得行使介入权。
有人可能会说，在所有本人身份不公开的代理情形中，第三人都只愿与代理人缔约。如此一来，所有身份不公开的本人都不能行使介入权了。这显然是一种简单、片面的看法。不仅不符合本人身份不公开的代理理论，也不能反映英美法院的司法态度。实际上，英美法院真正限制身份不公开的本人行使介入权的情形并不很多，大致上可以分为两类：
（1）积极意义上的限制类型
如果第三人非常注重代理人的人身因素，如自身技能和支付能力等，身份不公开的本人不得行使介入权。在这种情形下，代理人的人身因素是第三人与代理人缔约的唯一基础。第三人往往明确地只想和代理人缔约，而不愿意和其他任何人缔约。
英美代理法学者经常引用的关于这种情形的判例是“格雷尔诉当斯供应公司”一案。（注：（1927）2 KB 28.）在本案中，第三人为了抵销代理人对其所欠的债务，而与代理人订立了木材买卖合同。代理人不仅用本人的信纸接受定单，而且声称本人的姓名就是自己的商号。之后，身份不公开的本人以代理人与第三人所订合同为基础，向第三人提起了追索货款之诉。上诉法院认为，本人无权起诉第三人。因为第三人与代理人缔约完全基于对代理人的信赖，未公开身份的本人无权介入合同。
（2）消极意义上的限制类型
有时第三人和代理人缔约并不注重代理人的人身因素，而是对身份不公开的本人十分反感，若其知道本人的身份或者知道代理人是在代理本人而行事，就绝对不愿意与其缔约。在这种情形下，身份不公开的本人能否行使介入权呢？
在这种情况下，英美法院通常认为第三人的这种理由不能阻止本人行使介入权。在“戴斯特诉冉代尔”（Dyster v.Randall & Sons）一案中，（注：（1926）Ch 932.）原告知道被告无论如何也不愿把一块土地卖给他。于是，原告就雇了一个代理人去与被告谈判，并签订了土地买卖合同。但代理人没有告诉被告，自己是在替原告行事。之后，被告发现代理人原来是为原告缔约，遂以自己被代理人欺诈为由拒绝履行合同。法院认为，本案中的原告作为未公开身份的本人有权申请强制履行这份合同。因为该合同不具有人身性质，真正买主的身份并不重要。因此，虽然代理人没有披露本人身份，言明他代表别人缔约的缺陷不能剥夺本人的介入权。（注： B.S.Markesinis,R.J.Munday:An outline of the Law of Agency,London,Butterworths,1986,P.133.）
但是，如果代理人对本人的身份作出了错误的意思表示，情形就大不相同了。例如，在“阿克贝诉斯顿”（Arcber v.Stone）一案中，（注：（1898）78 LT 34.）被告斯顿明确地询问代理人阿克贝是否代表史密斯（ Smith）时，阿克贝撒谎说“不是”。当阿克贝请求强制履行合同时，诺斯（North）法官指出， 代理人的这一请求不予支持，因为，代理人误导性的意思表示诱使第三人与之缔约，一旦第三人知道代理人在撒谎，便不会与之缔约。
如果不公开身份的本人存在欺诈性过错，尽管代理人对此不知，第三人也有权提起撤销合同之诉。
如果代理人在不公开身份的本人明示授权范围内行事，不会出现什么值得争议的法律难题。但是，如果代理人超越了授权范围而行事，那么结果会怎样呢？柯南（Konant）教授指出：“不公开身份本人的代理人装作自己和第三人进行交易，因此，本人不可能和第三人直接照面。那么，本人也就不可能被指责，在外观上已经同意代理人具有一定的权限范围。”易言之，不公开身份的本人尽管没有对代理人明示授权，也要对代理人的行为负责。这样，除非不公开身份的本人对代理人和第三人签订的合同援引身份和人身性理论，否则他就要对代理人承担无限责任。 该理论似乎有些不合理。 因此， 在“麦克拉茯林诉甘特斯”（Mclaughlin v.Gentles）一案中，（注：（1919）51.DLR 383.）法院判决不公开身份的本人不对代理人的活动承担无限责任。英美法院倾向于限制本人对代理人行为负责的范围。但是，具体的界限还是有些不清楚。（注： G. H. L. Fridman:The Law of Agency, London,Butterworths,1990,p.236.）
如果不公开身份的本人在第三人知道其存在之前就已经和代理人结算，那么根据“阿姆斯特郎诉斯图尔特”（Armstrong v.Stokes ）一案的判决，第三人不得对本人提起诉讼。因此，如果第三人不知道本人和代理人之间的关系，那么在第三人发现这种代理关系之前，本人和代理人之间所发生的所有事情都与本人对第三人承担责任的问题无关。（注：G.H.L.Fridman:The Law of Agency,London,Butterworths,1990,p.236—237.）
因此，一般说来，身份公开的本人和身份不公开的本人之间在权利义务上并无区别。也就是说，身份不公开的本人有权以自己的名义，就代理人为之订立的合同参加诉讼活动。但前提条件有二：一是有证据证明合同中确实存在着不公开身份本人，并能确定本人的姓名；二是合同不因代理人的人身因素而签订。
大陆法系原则上不承认间接代理中的委托人享有介入权。我国的民商立法也采取这一立法态度。但最高人民法院在《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》中指出：“在履行委托贷款过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”这是否意味着我国有限制地承认间接代理委托人的介入权呢？回答是否定的。根据《民事诉讼法》第56条之规定，民事诉讼中的第三人对原被告双方的诉讼标的，本来没有独立请求权，只不过由于案件处理结果同他有法律上的利害关系，人民法院才可以通知他参加诉讼。因此，委托人仍然不能直接起诉第三人，更不能直接介入间接代理人与第三人所订立的合同。增列第三人的做法是程序法中的一种制度，与实体法中委托人所享有的介入权，是两个范畴中的问题，二者没有必然联系。
（2）第三人享有选择权
第三人在发现了本人之后，就享有选择权。具体说来，他可以要求本人或代理人中的任何一人履行合同债务，也可以向本人或代理人起诉。但第三人一旦选定了要求其中一人承担义务之后，他就不能改变主意，对另外一人起诉。第三人对其中一人提起诉讼程序本身就是他作出这一重要抉择的决定性证据。即使第三人对判决不满意，他也无权对另外一人再行起诉。
第三人享有选择权的理念是：第三人仅仅和一个人进行交易，基于公平的原则，他只能要么起诉代理人，要么起诉本人。也会发生这种情况，即第三人选择的被告没有支付能力。根据公平原则，这可以被视为一种正常的商业风险。因为，第三人不是在匆忙中作出选择的。如果在第三人未获清偿的判决中，被告是代理人，第三人也可免除代理人责任，而向本人主张权利。（注：Roscoe T.Steffen:Agency—Partnership,West Publishing company.1977.p.198.）
（3）第三人享有抵销权
英美代理法长期以来就认为，当不公开身份的本人起诉第三人时，倘若第三人在确切知道本人存在之前就取得了抗辨代理人的权利，那么他就可以行使这些抗辨权，包括与代理人相互抵销债权，而不论这些抗辨是否专门针对代理人个人。详言之，如第三人在知道本人存在之前，就取得了对代理人的抵销权，那么他就当然有权抵销本人的货款支付请求权。“拉伯恩诉威廉姆斯”（Rabone v.Williams ）一案就说明了这种情况。关于第三人的抵销权，曼思菲尔德大法官（Mansfield CJ）认为，不公开身份的本人的地位有点和受让人的地位相似。 （注：B. S.Markesinis,R.J.C.Munday:An outline of the Law of
Agency,London,Butterworths,1986.p.138.）
虽然很多学者非常赞赏第三人享有抵销权的观点，但是法院在遇到不公开身份的本人的行为能够引起不容否认的案件时，都限制第三人抵销权的行使。第三人不能以他欠本人的债务来抵销代理人欠他的债务，因为他在交易时，并不知道和他进行交易是为了自己，还是代表他人。在“库克诉艾歇贝”（Cooke & Sons v.Eshelby ）一案中，（注：（1886）56 L.T.673.）“利维希公司”（Livesey & Co）， 是一家经纪人公司，该公司在以往和原告进行交易时，有时以代理人的身份，有时为了自己而交易。这次它实际上代表不公开身份的本人向库克公司卖棉花，但并未言明自己是代理人。所以在艾歇贝（他在不公开身份的本人破产时被指定为受托人）请求原告支付价款。但原告声称自己有权与经纪人互相抵销欠款。但在买卖货物时，原告并不知道经纪人是为了自己，还是为了本人和他缔约。法院认为，原告不享有抵销权。因为，原告在缔约时，实际上并不相信经纪人是为了自己而销售货物。（注：E .R.Hardy Ivamy:Casebook on Agency,Lloyd's of London Press
Ltd.1980.p.96.）
但是“格雷尔诉当斯供应公司”（Greer v.Downs Suppy Co）一案（注：（1927）137L.T.174.）则表明，第三人收到的与其交易的人只不过是代理人的推定通知，并不能妨碍第三人抵销权之行使。该案中，被告第三人当斯供应公司从高德文先生（代理人）处购买了价值17英镑的货物。之后，代理人准备卖一些木材给当斯供应公司。因当斯供应公司还未付17英镑给代理人，便同意了这庄买卖，这样便可抵销一部分货款，付给对方差价就可以了。但是若干天之后，第三人收到一张署名为“格雷尔”的发票，第三人便问格雷尔是谁，高德文回答说就是自己。而实际上高德文是格雷尔的代理人。但当斯供应公司相信高德文的话，未支付木材的价款。后来，格雷尔诉至法院，声称当斯供应公司不能行使抵销权，因为，当斯供应公司应该从发票上知道高德文仅仅只是代理人。法院判决认为：当斯供应公司享有抵销权，因为推定通知不适用于商业交易。（注： E.R.Hardy Ivamy:Casebook on Agency,Lloyd's of London Press Ltd.1980.p.97.）
第三人享有抵销权是建立在代理人的行为不容否认的基础上。即代理人在和第三人缔约时，表明自己是本人，并且第三人也相信代理人是本人，并为了自己的利益而行事。
问题在于，如果第三人在发现本人存在之前，就已经和代理人结算，这是否解除第三人对本人的责任呢？答案是肯定的。因为，只要第三人不知道代理人与本人之间的代理关系，也不知道有任何本人存在，第三人就有权把代理人视为本人，并与之结算，从而解除第三人对本人的责任。即使第三人在结算之后发现了本人存在的情形，也不再对本人承担责任。
在不公开本人身份的代理中，代理人和不公开身份的本人一样，也有权参加有关其代表本人所签订的合同。但是，该权利要受以下两个条件的制约：（1）如果本人已经起诉第三人， 或者通过禁止代理人起诉第三人或以与第三人结算的方式行使介入权，则代理人不享有诉权。但这并不妨碍代理人在对合同标的物享有留置权时，对本人提起诉讼。因为，这可以保护代理人根据合同享有的、同时对抗本人和第三人双方的个人利益。（2）第三人可以行使针对代理人的所有抗辩权， 而这些抗辩权对于不公开身份的本人也是有效的。
第三人对代理人抵销权之行使依赖于两个因素：（1 ）代理人是否为了自己的利益而提起诉讼；（2）该债权产生时， 本人是否仍然未公开身份。
由此可见，虽然英美法上的不公开本人身份的代理与大陆法上的间接代理有相似之处，但二者的本质区别不容忽视。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接介入代理人与第三人订立的合同。只有当代理人将其与第三人所订合同移转给委托人，委托人才能对第三人主张权利。换言之，要绕过两个合同关系，才能使间接代理关系中的委托人同第三人发生直接的法律关系。而按照英美法，未被披露的本人毋需经过代理人把权利移转给他，就可以直接行使合同介入权，对第三人主张权利。而第三人一经发现了未被披露的本人，也可以直接对本人行使请求权或诉权。换言之，只要有代理人同第三人所订的一个合同，就足以使未被披露的本人直接同第三人发生法律关系，而不需要再有另一个合同或者合同的转移。
四 我国导入隐名代理和本人身份不公开代理制度的可能性
我国民法受大陆法系影响较深。当前，我国正在抓紧制定《合同法》，努力完善包括代理制度在内的民事立法体系，积极酝酿起草《民法典》。在吸取大陆法系民法传统的同时，应否导入英美法系中的隐名代理和本人身份不公开代理制度，已成为民事立法和民法学研究的一个重要课题。在此，有必要回顾一下历史上英美代理法学者关于是否承认隐名代理和本人身份不公开代理制度的争论，因为隐名代理和本人身份不公开代理制度也不是英美法系中的一项古老制度。
一般说来，本人身份公开的一般代理可以轻而易举地和普通法原则相调和，即只有合同当事人可以享受权利，承担义务。因为本人实际上是合同的当事人，代理人可视为一种手段或工具，本人通过代理人的行为而成为合同当事人，但要把本人身份不公开的代理与普通法的原则协调起来，就不那么容易了。
从19世纪以来，英美代理法学者们对本人身份不公开的代理一直是讼争纷纭。许多学者曾把本人身份不公开的代理斥为异端邪说，认为它不合理、不公平，并且违背基本法理。英国的波洛克（Frederick Pollock）认为，该种代理制度与合同法的基本理论背道而驰。 霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）认为，它与常理相悖。阿姆斯（Arms ）认为，该制度忽视了基本的法律原则，因而把它称为四不象并不过分。同样，法官和律师也对本人身份不公开的代理学说持抵制态度。因为，该学说增加了他们解决代理争讼的难度。他们忠实地坚持合同相互关系的理论：既然第三人对本人的存在一无所知，那么按照逻辑，合同的相互关系只能建立在第三人和代理人之间。（注：B.S.Markesinis,R.J.C.Munday:An outlineof the Law of Agency,London,Butterworths,1986.P.1125—126.）
“青山遮不住，毕竟东流去”。随着贸易活动的发展，特别是经纪人的出现，本人身份不公开的代理和隐名代理在商业活动中非常普遍，本人的身份对第三人来说，并不具有特别的兴趣和重要性。古德哈特（Goodhart）和哈莫森（Hamson）教授认为，“允许身份不公开的本人向第三人直接付款至为公平，特别是在代理人是代理商（factor）而且不能向第三人支付价款时尤为如此。在这种情形下，如果代理人破产，本人又不被允许直接从第三人处获得价款，本人只能从代理人的破产财产中获得微薄清偿。毫无疑问，第三人愿意直接向本人付款，代理人的其他债权人也没有任何正当理由从本人自己的货款中揩油。（注： B.S.Markesinis,R.J.C.Munday:An outline of the Law of Agency,London,Butterworths,1986.P.127—128.）
尽管本人身份不公开的代理有诸多缺陷，但许多英美法学者认为，应保留和发展这种代理制度。还有不少学者努力为这种代理制度寻求理论依据。阿密思教授认为，代理人和身份不公开的本人之关系可以理解为受托人和受益人之关系。古德哈特和哈莫森教授认为，身份不公开的本人是代理的默示受让人，是转让的最原始与高度概括的形式，其依据是强调转让与身份不公开的本人地位的相似性。斯图嘉教授则非常反对这种观点。与其代理法理论相一致，他倾向于从权利转移的角度来观察身份不公开本人的法律地位。（注：G.H.L.Fridman:The Law ofAgency,London,Butterworths,1990,p.229—230.）
上述各种观点仁智互见，大多是从法理学的角度考察的。从法经济学的角度去看，本人身份不公开的代理之所以被普通法引进、接受和发展，其根本原因在于它有利于确保商事活动的便捷性和降低交易成本。也正是由于如此，法律才有必要对此种代理设定一套特别而详细的规则，以严格规制其适应范围和法律效果。
当前，世界经济正处于迅猛的一体化进程中。符合现代市场经济一般规律的代理法律制度的法律文化价值也是没有国界的。在我国紧锣密鼓地抓紧制定统一的《合同法》之际，建议立法机关在规定传统大陆法系中常见的直接代理之外，大胆借鉴英美代理法中的判例与学说，明确规定隐名代理和不公开本人身份的代理。