论法律效力，本文主要内容关键词为：法律效力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律作为“冰冷的理性”和“静态的规范”，何以对主体的社会交往行为能起到调整 作用?何以使绎动不已的心灵世界得以安宁?又因何使变动不居的社会关系得以安定?一 言以蔽之，法律为什么对人们的社会交往行为具有效力?对这类问题的回答，需要进入 到有关法律效力理论的学习和研究中，才有可能得到较好的解决。
一、法律效力的内涵与外延
法律效力问题在近年来我国的法学研究中已经引起重视，出版了相关专著，也发表了 不少论文(注：其中相关专著有：张根大：《法律效力论》，[北京]法律出版社1999年 版；付子堂：《法律功能论》，[北京]中国政法大学出版社1999年版等。有代表性的论 文则有：梁忠前：《法律效力的逻辑探寻》，载《法律科学》1998年第1期；李琦：《 法律效力：合法行为发生法律上效果之保证力》，载[北京]《法学研究》1995年第2期 等。)，但关于什么是法律效力，还存在诸多不同的看法(注：较为详细的梳理及批评参 见张根大：《法律效力论》，[北京]法律出版社1999年版。)。其中较为典型的、有代 表性的观点认为，法律效力，“从广义上说，是泛指法律约束力和法律强制性。不论是 规范性法律文件，还是非规范性法律文件，对人们的行为都发生法律上的约束和强制作 用。……狭义的法律效力是指法律的生效范围，即法律对什么人、在什么地方和在什么 时间适用的效力。”(注：沈宗灵主编：《法理学》，[北京]高等教育出版社1994年版 ，第346页。)尽管这种解说在一定程度上也能说明法律效力，但明显地缺乏逻辑上的严 整性；并且该狭义的法律效力概念事实上所讲的是法律效力的范围，而不是法律效力之 概念本身。
笔者认为，法律效力是内含于法律规范中的对法律调整对象产生作用的能力。在这一 概念中，不难得知法律效力其实是由法律规范而连接社会关系的内在根据。这一概念大 体包含两个方面：其一，法律效力内含于法律规范之中。尽管按照孟子的说法“徒法不 能以自行”，但是，法律之施行的相关力量设置，也来自法律规范的授权。法院为什么 能够裁判两造的案件?源于法律对法院的职权授予；国家元首为何能对外宣布战争或媾 和?原因也在于法律规范的授权。为何有些很有力量的组织(如黑社会组织)，却得不到 法律的支持，而只能受法律的否定和制裁?而另一些组织，即使没什么大的力量(如目下 我国的一些“自治”组织)，但法律却对之予以肯定?其原因还是在于法律规范是否授权 。但是，当我们强调法律总要靠人(个人、非法人组织、法人)来执行的时候，总是容易 将法律规范和执行它的人置于对立面。显然，这是对法律规范的内蕴不求甚解之故。只 有当人们将一切可能导致法律规范从纸面进入到实践的力量全部归诸法律规范之内涵中 的时候，所谓法治的主张及其制度设置才是有效的，否则，法治就只能是中听不中用、 口惠而实不至的意识形态说教。同样，只有我们认可法律效力内含于法律规范之中，而 不在其外，才有可能说明并拒绝似是而非的种种“人治”、“官治”、“权治”、“德 治”现象，为国家管理的法律一元之治奠定基础。
其二，法律效力乃是法律规范对法律调整对象产生作用的能力。尽管法律效力内蕴于 法律规范之中，但如果它只能固守在法律规范内部，而无法对外部对象产生作用，那么 ，研究法律效力也就有无的放矢之嫌。法律效力固然存在着规范内部的逻辑效力问题， 如高层次的规范对低层次的规范具有效力等等(详见后述)，但更重要的，它应当是法律 规范由内部向外部(法律调整对象)的辐射力(包括规范力、调整力和强制力等等)。法律 制定的目的，不在于法律本身。尽管为了人们更高层次的目的，法律应当成为人们信仰 的对象(注：参见谢晖：《法律信仰的理念和基础》，[济南]山东人民出版社1997年版 。)，然而，这并不是说法律本身即目的。任何美妙、公正和完善的法律，都只关乎着 社会追求目的的方法之维，都是目的实现的条件、方法、过程和程序。法律的目的，在 于实现社会交往主体之间有序、自由与和谐的生活。这一目的的实现，只有法律产生效 力时，才可能取得。因此，法律效力是法律从静态的规则走向动态的实践，从明晰的文 本走向复杂的社会之力量源泉所在。
法律效力含义的厘定，对进一步认识其外延分类奠定了基础。法律效力的外延分类在 不同之视角可有不同的结论。但最基本的划分是法律的内部效力和外部效力两方面。
第一，法律的内部效力。它是指在国家体系内部不同板块和不同层级之间法律的效力 关系问题。一国的法律体系，首先是横向的板块构造，其中公法、私法和社会法，以及 内国法和国际法等之间事实上只能是板块的构造。那么，它们之间是否有效力关系?自 表面看来，它们之间似乎是“老死不相往来”的关系，它们之间各司其职，互不交涉( 这特别体现在我国法学教育中公法学者和私法学者们相互间固步自封的态度和举措中， 尽管从社会分工视角观察这是可以理解的，但从法律的整体效力视角观察则是有弊无利 的)。其实，这是一种极大的误解。事实上，一国的法律，不论由多少板块构成，其效 力在总体上应是互补的。法律秩序的构建，乃是所有不同板块的法律共同调整的结果， 而非某一板块法律调整的结果。正是在此意义上，提出所谓私法、公法抑或社会法孰重 孰轻的问题，简直可以看作是无聊之举。也是在这里，我们可以进一步得知：不同板块 之间的法律之间，发挥着构织法律秩序的整合效力。这就决定了在不同板块的法律之间 ，具有明显的制约、交涉和整合效力。可见，在不同板块之间的法律间所要解决的效力 问题，乃是其间的效力合作问题。
至于在不同层级的法律之间，照样存在着效力关系问题。这就是法律的效力层级问题 。在任何一个大国，国家的管理都是分层的。不同层级的政权机关(管理部门)，往往可 以针对特定地域(部门)的社情民意、文化传统、自然环境、管理性质等制定法律。于是 在法律规范内部，也就出现了所谓“科层制”(注：“科层制”，是现代社会学上的一 个重要概念，相关的具体论述，参见[美]布劳等：《现代社会中的科层制》，马戎等译 ，[上海]学林出版社2001年版。)的问题。毫无疑问，在上、下不同的层级之间，低层 级的法律要服从高层级的法律，亦即高层级的法律单向度地向低层级的法律发挥效力作 用。但在同一级别的法律中，其间有无效力关系?回答应当是肯定的。为了维护一个国 家的整体秩序、安定和完整，必须在同一级别的法律之间保持效力合作，否则法律就不 再是国家统一秩序的建构者，反倒是破坏者。这更需要高层级法律对低层级法律的有效 制约。
在法律的层级效力问题上，联邦制国家和单一制国家奉行不同的理念。在前者，低层 级的法律往往构成在其区域范围内成龙配套的单独的法律体系。如美国各个州的法律、 俄罗斯各自治共和国的法律等都是如此，在这里，低层级的法律实际上构成一个国家法 律秩序的主导。而联邦的法律主要是协调各低层级法律间的关系。而在单一制国家。中 央国家政权之下尽管有地方立法和部门立法存在，但它们都不能构成成龙配套的单独的 法律体系，国家法律秩序的基础乃是由中央立法构造的。因此，地方和部门立法对国家 立法的绝对服从为其根本特征。否则，国家秩序只能变成“诸侯割据”的局面。
第二，法律的外部效力。它是指法律对其调整对象的作用能力。如果说法律的内部效 力首先所强调的是具有逻辑意义上的效力的话，那么，其外部效力则首先所强调的是其 实践意义的效力。法律被公认为是有别于纯粹理性的实践理性(注：参见[德]康德：《 实践理性批判》，蓝公武译，[北京]商务印书馆1999年版；颜厥安：《法与实践理性》 ，[台北]允晨文化实业出版有限公司出版；葛洪义：《法与实践理性》，[北京]中国政 法大学出版社2002年版等。)，因此，法律制定的意义不在于仅仅追求逻辑形式上的圆 满(当然，这很重要)，而在于法律制定后能否以规则来对社会实践或者主体交往行为发 挥实际效力。这恐怕正是霍姆斯强调“法律的真谛不是逻辑，而是经验”的原因所在。 法律的外部效力，所要强调的恰恰是法律作为逻辑形式的实践效力问题。
如果把时间、空间和人作为三维存在的话，那么，作为法律调整对象的主体之间的交 往行为，只能发生于一定的时空之内，因之，法律之内在的逻辑效力也就需要深入到一 定的时空当中，才能对主体交往的后果——社会关系发挥作用。这样，法律的外部效力 ，就逻辑地被归结其效力范围问题。从这一视角出发，则一般认为法律的效力范围有空 间效力、时间效力和对主体的效力三个方面。由于这是法理学的通识和常识，故不再赘 述。
二、法律的合法性效力——实质合理性追求
法律效力的逻辑前提是什么?或者说法律为什么对人们有效力?有人说，那是因为法律 有国家强制力作后盾(注：出自苏联维辛斯基的法学理论，更多地所强调的是法律效力 来源的权力强制因素。当然，这种观点的鼻祖应当说不是维辛斯基，例如在商鞅和韩非 的有关论述中，我们也不难发现类似观点，在马基雅维里和奥斯丁的理论中，该观念照 样存在。但把该观念不仅在理论上，而且在实践中推向极端的，却是维辛斯基。中华人 民共和国成立以来的法理念，所贯彻的正是此种精神。在不少人心中，此种精神至今依 然。)。无疑，某种强制力量的存在是法律能够发挥效力的不可或缺的因素。尽管在现 代世界各国，特别是在西方国家，法律强制力观念之弱化是一个不争的事实(注：关于 西方法律强制力观念弱化之论述，参见刘星：《法律“强制力”观念的弱化——当代西 方法理学的本体论变革》，载[北京]《外国法译评》1995年第3期。)，不过离开了权力 的强制保障作用，法律的软弱就是不难想象的。尽管如此，我们还是要说把法律对人们 有效的原因主要或甚至完全归诸于某种权力强制力量，显然，只能使法律被动地发生效 力。虽然人们也知道，不间断的强制也会形成某种自觉和“文化”，然而，这种以牺牲 主体自治和自由为前提的“文化”，不去生产它也不值得遗憾。
也有人进一步说，法律之所以有效力，是因为它是“理”与“力”的结合之故(注：参 见孙国华主编：《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》，[北京]群 众出版社1996年版，第207页以下。)。毫无疑问，这和前种观点的相比，是一个不小的 进步。然而，它依然未能更令人信服地说明法律效力的来源问题。关键在于“理”所指 的究竟是什么?难道“力”的强制自身不是“理”么?缺乏合理根据的“力”还有在法律 上存在的必要么?既然法律要符合“理”，则意味着作为法律运行后盾的“力”同样要 、甚至首先要符合“理”的要求，否则，当“力”能够赤裸裸地和“理”分庭抗礼的时 候，则意味着一旦“理”、“力”产生抵牾，则必然是“理”不胜“力”，这恰如常言 所谓“秀才遇到兵，有理说不清”一般。
当然，还有其他一些观点，如以神灵的意志、人的理性精神或者自然法思想等等作为 法律效力根据的逻辑前提。应当说，这些思想在人类法律思想发达史上，都曾各领风骚 ，大放异彩，但总的看来，这些观念之想象的成分要多于法律之真实成分。尽管在人类 法治的建构中，某种想象的存在是必要的，缺少一定的诗性精神，就不可能有大气磅礴 ，引领人类前行的法律的出现(注：在给山东大学法理学专业博士研究生讲课时，我曾 讲授了《符号、法律家和诗性思维》这样一个专题，以说明我对该问题的整体看法。笔 者认为，合理的想象是任何制度设计之必须。)。但想象的、逻辑的真实终究非事实之 真实。因此，这些观念虽然能够激励人们为法律效力的发挥而奋斗，但尚不能真实地说 明法律效力的真正逻辑前提。
笔者以为，法律效力逻辑前提的探寻，首先需要进入到人们的需要层面。我们知道， 实在法意义上的法律是人类需要的产物。脱离人类需要的一切法律都不可能自觉地对人 类有组织的社会交往活动产生任何效力。但人类需要又是一个极其复杂、驳杂难辨的问 题。究竟法律反映何种需要，才算达致主体需要的世界、进入主体的需求结构?对此， 可能见仁见智，但借助马斯洛的需要“格式塔心理学”(注：参见[美]弗兰克·戈布尔 ：《第三思潮：马斯洛心理学》，吕明等译，上海译文出版社版1987年版。)，也许会 在一定意义上说明问题。
我们知道，在马斯洛心理学中，人的需要被从低到高分为几个层次，分别为生理需要 、安全需要、归属和爱的需要、尊重需要、发展需要和自我实现需要。依此前后排列， 其中每一种排列在前的需要都构成排在其后的需要之基础。不论哪种需要，在逻辑上都 构成法律效力基础之根据。原因在于任何法律皆为实现人的某种需要和目的所制定。法 律就是主体需要结构的规范表达。因此，法律以人的需要为目的乃是具有其效力的第一 要义。
然而，一方面，人本身是一个多面和多元的概念。法律自身对人的需要也并不是一视 同仁地加以保护。大体上说来，我们可以按照梅因的观点在政治社会意义上将人的发展 分为两个历史阶段，即身份社会中的人和契约社会中的人(注：我们知道，在梅因看来 ，从古代社会到近代社会的人类进化过程，乃是一个从身份社会到契约社会的进化过程 。在身份社会，人在政治社会意义上被分为不同的“天生的”等级，但在契约社会，人 在政治社会意义上大体上是平等的(参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，[北京]商 务印书馆1959年版，第97页以下。))。在身份社会中，法律对人们需要的表达一般集中 于位处上层的统治者阶层。这是由于社会信息的不同，人们接受文化教育的的差异以及 人们所能够把握的文化物质资源的差异，都使得已经掌握了一定社会文化和经济物质资 源的人能够捷足先登地取得统治地位，而其他人不得不接受其统治。这样，层级关系被 固定化，于是，法律对人们需要的表达也就表现为一种层级状态。按照布莱克的分析， 社会地位越高者，法律义务对其的规约就越少，而对其权利赋予则越多；反之，社会地 位越低者，法律义务对其规约就越多，而对其权利的赋予就越少。也就是说，在彼时， 法律权利与主体的社会地位之间呈正比，而法律义务与之成反比(注：参见[美]布莱克 ：《法律社会学视野中的司法》，郭星华等译，[北京]法律出版社2002年版。布氏认为 ：人们的地位越高，则其法律也少，地位越低，则其法律越多。显然，这是站在某种“ 义务本位”立场；倘若自权利的视角分析，这种结论则要倒过来。)。正因如此，包括 奥斯丁、马克思在内的一些法学思想大家都在某种实证意义上强调法律是“主权者的意 志”或者“统治阶级的意志”。
而在契约社会，尽管人的存在也是多面和多元的，但在社会政治意义上人被赋予了普 遍平等的资格。因此，法律上对人们需要的表达，不再以身份为原则。虽然在现实生活 中可能存在着诸多的以身份差别为特征的事例，但这并不意味着人们身份平等的原则可 被轻易更改。这一原则不仅仅是一种信念，而且是人们的热切行动和追求，更是重要的 立法理念。这正是自近代以来，世界各国的立法已普遍地关注对民意的要求和表达之原 因。如果说代议制立法在民意的采集和表达上是人类历史上的一个伟大进步的话，那么，新近出现并被广泛运用的全民公决制立法更进一步表明了法律对主体需要的深切关注 ——民众已然直接进入立法活动，从而在法律中不断推进主体需要的表达(注：如俄罗 斯、白俄罗斯等国家关于宪法的全民公决；加拿大关于魁北克省自治问题的全民公决、 澳大利亚关于国家政体问题的全民公决、爱尔兰关于堕胎法案的全民公决、挪威关于是 否加入“马斯特里赫特条约”的全民公决；塞尔维亚和黑山共和国关于国家政体问题的 全民公决等等。)。
为什么说主体需要的恰当表达是法律效力的最重要的来源?这恐怕还要深入到法律效力 的动力机制。一般将强制力作为法律效力的最重要的动力机制，在表面上看，这似乎并 无什么大的问题。然而，只要我们设想一下，如果人类主要生活在一个以强制为特征的 法律秩序体系中，那么，人的主体地位和特征还有可能得到保障么?事实上，人的主体 地位需要以人的自治、自主和自由为前提，在一个唯有强制力支撑的秩序结构中，在一 个不能充分表达主体意志和要求结构的法律体系中，主体自治、自主和自由从何谈起?
所以，法律效力的终极动力源头在于主体对法律规定的自觉。我们曾竭力论证和倡导 法律信仰的必要性，其原因就在于此(注：参见谢晖：《法律信仰的理念和基础》，[济 南]山东人民出版社1997年版。)。俗话说，“三个臭皮匠，顶一个诸葛亮”，法律作为 集体行动的纪律，需要参与其中的全体行动者共同对它的尊重。唯有如此，法律才能既 发挥其应有效力，同时也减少不必要的成本支出，节约社会和政治成本。可见，法律效 力的实体性根据，就在于法律对人们需要的表达和尊重，在于法律能真正赢得民心，在 于主体行动的动力与其表达在法律中的内在需要的大体和谐、一致。
法律效力逻辑前提的探寻，当然还要进入到法律与规律的关系领域。如果说主体需要 与法律效力之间构成主体动力意义上的效力根源的话，那么，法律是否尊重、反映规律 则与法律效力之间构成对象支持意义上的效力根源。我们知道，人类生活在一个关系世 界中，该结论既指人类生活于内部的关系世界——人与人、人与社会组织——中，也指 人类生活于和对象互动(当然，从终极意义上讲，人类永远受制于对象，永远是对象世 界的被支配者)的外部的关系世界。在这两种关系中，内部关系世界的法律调整固然重 要，但外部关系世界的法律调整也为必需。尽管对外部关系世界的调整往往要通过内部 关系世界表现出来，但毕竟在法律上所要记载的内容与纯粹人际之内部关系完全不同。
赞恩在谈到蚂蚁的社会组织时曾精辟地说：“指导群体生活的法则导致了绝对服从法 则动物的产生。也就是说，所有的蚂蚁都是守法的。那么，对改革者来说，让所有人都 遵守法律的最简单的做法莫过于把人类变成模仿蚂蚁的集体。”不过他同时又指出：“ 蚂蚁与自然环境达成的平衡是不可逃避的，改变其存在的规则以及相互间的行为规则是 不可能的。然而人类却并非如此，人的心态在漫长岁月中经历了巨大的发展变化。”( 注：[美]约翰·梅西·赞恩：《法律的故事》，孙运申译，[北京]中国盲文出版社2002 年版，第11页、第13页。)在这里，虽然赞恩强调了人与纯粹动物世界在面对自然对象 时的差异，但同时我们也不难品味出人对对象世界及其规律的强烈依赖。严格说来，人 类的心智尽管可以像雪莱所说的那样“比海洋和天空更宽阔”，但人类的一切心理需要 ，永远不能脱离对象——人类生存环境的制肘。科学越发展，所表明的相关事实也越充 分。特别是20世纪以来，随着人类利用和改造自然的加剧，人类与对象间的紧张关系越 来越剧烈。其原因则在于因为人类需要和对象规定之间本来是一种依赖关系，一旦人类 需要跨越对象规定的限界，需要自身也就皮之不存、毛将焉附了。
法律之反映人类需要，在很大程度上已经意味着对人类所赖以生存的环境的表达。但 这并不意味着人类需要总是以对对象规定性的认知和把握为前提，这也就表明，人类需 要与对象规定性之间总会有冲突、甚至对立之处，在此情形下，在法律中究竟以需要取 代对象规定性呢?还是以对象规定性取代主体需要?不难想见，合乎逻辑的的结论应当是 前者。
所以，法律与事物发展的规律之间，应具有某种逻辑关联。尽管法律不是规律，法律 也不可能成为规律的复写者或记载者，但有效力的法律要尽量向人们认知的事物之规定 性看齐，而不能公然与其对抗。在古代社会，就有关于人与对象关系规定的法律规范。 而在近代，特别是20世纪以来，随着人与对象紧张关系的加剧以及人与人之间因为资源 匮乏而引起的争夺，有关人与对象之间关系的法律在各国法律体系中的地位更为重要。 例如环境法、资源法、能源法等等。要规定人与对象的关系，当然就不能回避对象对人 的规定性问题，即从根本上说来，作为主体的人只有先依从于对象的规定，然后才能真 正成为主体。对对象规定性的漠视，尽管自表面看去，似乎更能够表达人的主体性规定 ，但其实践效果却适得其反。
所以，尽可能地表达、反映并记载对象的规定性，乃是法律的基本使命之一，当然也 是法律为什么具有效力的本体原因之一。法律的制定，贵在落实为人们行动中的操守。 但公开背离对象规定性的法律，既不能与人们的利益要求相合辙，也只能在人们的行为 实践中被放弃。这就在逻辑上使法律效力与其所记载的规律之间产生了关联。
作为对象规定性表达的法律，与法律效力之间的基本逻辑关系可以被总结为：法律效 力与法律所记载的对象规定性程度成正比，即法律所反映和记载的对象规定性程度越高 、越全面，法律效力亦越大；反之，法律所反映和记载的对象规定性程度越低、越片面 ，则法律效力亦越小。这样，法律所记载的对象规定性，构成了法律效力在实体上的基 本逻辑根据。
总之，在我们看来，法律效力在实体上的逻辑根据大体上有两个方面，即法律规定对 主体需要的满足状况和法律规定对对象规定性的对应状况。
三、法律的逻辑技术效力——形式合理性追求
法律既是主体需要和对象规定性的规范表达，这反映了法律的实体内容，但既然是一 种规范表达方式，就在客观上存在着如何表达这样一个技术问题。在这个意义上讲，法 律也是一套社会治理的技术规程。俗话说：“工欲善其事，必先利其器”。既然法律对 主体需要以及对象规定的表达同时是一套技术规程，那么，如何在技术层面健全法律的 规范表达方式，也就值得纯粹法理学特别关注。甚至如果仅从形式合理性出发的话，该 问题比法律中的实体规定在保障法律效力方面往往还要有价值。
法律的基本目的在于追求社会公正，所以西塞罗借杰尔苏斯的话曾讲：“法律是善良 和公正的艺术”(注：[意]奇斯巴尼编：《正义和法》，黄风译，[北京]中国政法大学 出版社1992年版，第38页。)。在法律发达史上，人们对由法律所导致的公平的理解主 要是从实体角度进行的。然而，实体视角之公正的实现却是困难的。罗尔斯把公正分为 实质公正和形式公正。前者在很大程度上是结果公正，即不问过程付出是否公正，只求 分配结果能够公正。我们知道，形形色色的空想主义者都尊奉结果公正的实体原则。严 格说来，这并没什么不妥，然而，问题在于有没有可能。因为一方面，仅仅追求结果的 公正意味着对人们实际付出不公的蔑视；另一方面，结果公正自身又是一个人言言殊的 问题。如在男女吃饭的消费问题上，面对同样的饭菜，究竟不问食量，而按照人头平均 分配更合乎结果公平呢?还是根据男女食量的差异分别分配更为符合结果公平原则?显然 ，对这些问题本身就存在一个公正与否的量度问题。这也正是长期以来人类号称再公平 的法也总会被人们违反的原因所在。所以，赞恩指出：“人们能够预见到，人绝不会像 蚂蚁那样认认真真地守法并服从其社会生活的规则而永不改变。如果真有那一天，那么 ，人将无法改变生活的规则，也就不会有进步了。”(注：[美]约翰·梅西·赞恩：《 法律的故事》，孙运申译，[北京]中国盲文出版社2002年版，第15页。)
这一切表明，实体真实不是人力所能够完全地解决的问题，它也许只有在“上帝”的 安排中存在，人类对实体公正的解决，也许往往只能是不得要领、顾此失彼。既然如此 ，那么，追求通过法律实现任何意义上的实体公平，都有可能存在巨大的风险。有鉴于 此，自近代以来，人类在立法上采取了一种全新的理念：即通过形式正义(合理性)来实 现实体正义。就一般情形而言，形式正义与实质正义之间是相互关联的，但在实践中， 两者之间往往存在着冲突和张力，在这种情形下，究竟该如何处理形式正义与实质正义 之间的关系?这是长期以来困扰人类的重大问题。但我们熟知的一位母亲切蛋糕的故事 却恰当地解决了这一问题。
这则故事说的是：母亲养了两个儿子，以前，为两个儿子分蛋糕的事的都是由母亲来 代劳，但随着时间的推移，大儿子不满，二儿子也不满，其原因皆认为母亲的蛋糕分的 不公平，有偏三向四之嫌。这时，聪明的母亲采取了一个让两个儿子都无话可说的切蛋 糕的规则：大儿子来切蛋糕，二儿子优先选择所切的蛋糕。于是，大儿子切蛋糕唯恐不 公平，二儿子选蛋糕唯恐选小的。于是，一则形式公平的举措使两个儿子在公平问题上 涣然冰释。
尽管这则故事还有许多可推敲的地方，也尽管母亲所面对的是一桩较小的纠纷，但形 式合理的规范能够直接影响到实质合理的实现程度，却在这则故事中得到了生动的表达 。它也表明，人类的认知和行为，往往只能达到形式的外观，从而公平也只能体现于形 式层面。更进一步的问题是，人类只有遵守形式的公平，才有可能进至实质的公平。缺 乏形式公平，则意味着任何实质公平，都可能是我们目下所面对的那种尴尬境况：“公 说公有理、婆说婆有理，大家都有理，只有法无理”了。法律的形式合理，其实即法律 效力的逻辑技术层面。
那么，在形式的逻辑技术层面如何作为才会使法律有效力?我们以为，大体说来，如下 一些因素是法律效力在逻辑技术层面的必然要求。
法律规范要合乎形式逻辑之规定。几乎所有的正式法，都是通过文字工具来表达的。 文字工具之特点，就在于其符合表达的基本形式逻辑。逻辑不清，则意味着法律之形式 合理性存在缺陷，甚至不具有形式合理性，从而法律效力的形式技术基础也便丧失。法 律也罢，有关法律的活动，特别是司法活动也罢，都强调必须符合逻辑规范。在立法及 其法律规定中，如果不符合逻辑的形式规定，就意味着形式合理性存在瑕疵和混乱；同 样，在司法或者其他法律活动中，逻辑的清晰、通晓和明畅也是使法律活动能取得更大 效力的基本形式条件。所以，在法律及法律活动中，不允许那些暧昧不明、表意不清的 现象存在，否则，法律效力的形式根据便因此不存。
法律规范要符合语法之规定。包括文字在内的语言要被人们所理解，必须符合语法之 要求。语法是语言运用的基本工具。有了语言和文字，而没有语法规则，恰如有了汽车 ，而没有公路一样。如果说人们的日常文字交往要符合语法的话，那么，对于具有域内 全面效力的法律而言，其规则要符合语法的基本要求就显得尤为重要。因为只有被人们 理解了的才能有效力。尽管在哲学诠释学那里，理解是一个明显相对化的概念(注：参 见[德]加达默尔：《真理与方法》(上、下册)，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版。 )，但在我们的生活中，在我们的语言文字交往中，仍然存在着理解问题。甚至可以说 ，语言和文字本身，就是帮助人们更好地理解的工具。从此意义上讲，语法则是工具的 工具。
正因为如此，法律规范的合语法问题，就不是什么多余，而是人们更好地理解法律之 必需。前已言及，法律是在其辖区内对众人发挥作用的规则，因此，任何法律都是要写 给众人阅读并理解的。法律的读者是其辖区内的全体民众，这就需要全体民众对它的理 解。只有被人们普遍理解了的法律才会内蕴更大的效力在其中。尽管人们理解了的法律 并不必然会有更大的效力(这就涉及到法律是否表达了人们的一般需要问题)。法律必须 是用最准确的文字所表达的规范逻辑体系。法律一旦不讲究语法，即法律不尊重语法之 规范，其效力也会因此而大打折扣。所以，法律规范要有效，法律自身需尊重语法规范 。
法律规范要符合修辞之规定。乍看起来，法律语言是以讲究平实为基本特征的。因此 ，它与追求词藻、用典以及以吸引人注意为目的的修辞之间不存在什么关联。但不事雕 饰本身就是一种修辞!我们可以在世界许多著名的法典中看出，法律用词确实以戒绝华 丽的词藻为要求。但法律总要以明晰的语言来表达。为什么法律往往能带给人们一种确 定感?其原因恐怕就在其独特的修辞。法律用词最讲究准确。不论作为立法的法典还是 作为司法的法律判决，都要以讲究用词的准确为所任。所以，确定性的用词可以认为是 法律修辞的最主要的特色。这恐怕正是孟德斯鸠强调“法律用语……对每一个人要能唤 起同样的观念”(注：参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，张雁深译，[北京] 商务印书馆1961年版，第296页。)之缘由。在许多文学作品中，在日常语言中，各类修 辞手段是吸引人们通往文学殿堂，或者参与日常生活的重要工具之一。因此，修辞的多 样性在这里是天经地义的。但是，法律修辞却是单一的。尽管在律师的辩护中，在法庭辩论中，可能会运用许多独特的修辞方式，以取得更好的辩论效果，但许多修辞，如夸 张、镶嵌、对仗、比喻等就一般不可能在法律中得到运用。所以，对一些修辞方式的限 制和约束，就是法律规范，甚至是法律活动必须关注的问题，这也是法律有更有效力的 形式根据。正因为如此，在法律中，多样修辞的运用和变换往往与其效力成反比。
作为一套讲究逻辑的技术规范，法律效力的形式根据就在于其必须符合形式逻辑的要 求，符合语言运用中语法的要求，也要符合法律所需要的独特的修辞要求。当然，法律 作为一套必须关注逻辑技术问题的规范，其效力的形式根据不仅仅在如上几个方面，因 为在一般意义上讲，只要是人类的语言活动，上述诸方面都可作为其形式效力根据。这 样，就可能使得法律效力的形式根据和其他语言活动之效力的形式根据间没有实质差异 。
但事实上，法律效力的逻辑技术根据不同于日常语言行为的效力根据，就在于法律规 范所内蕴的齐一的程序性要求和必要的强制性规定。
有些学者把法律和程序等同起来，强调法即程序。尽管对此我还持有保留意见，但作 为实践理性的法律，其主要应当体现为一套程式严谨的程序体系，则并无什么分歧。在 一定意义上，法律的程序性特征越强，法律效力也越高；反之，法律之程序性特征越弱 ，其效力也相应变弱。因为程序和法律的可操作性相关联，没有程序，面对美好的目的 设想，人们往往无所适从，不知所以；同时，只有在程序中才能更好地展现法律的实质 性追求，就此而言，我们完全可以说法律的实质性追求就在法律程序运作过程中。
那么，法律的程序性是什么?简言之，它就是指法律需要以一定的顺序将人们行为的步 骤、过程、环节等组织、编排起来，以将人们内在需要和实质性追求表达在其中的规范 表达和运作机制。法律的程序性不同于法律程序。后者是和法律实体相对应的概念，而 前者不论在实体法律还是程序法律中都必须有表现。正因如此，法律是否体现出程序性 ，是否能给人们的行为以程序性的指引，就是关涉法律效力的核心问题。
为什么法律只有表现为程序的形式要求，才能有效力?倘若从某种深度理解出发，这是 因为世间的一切都按照一定顺序处于“流动”的过程当中。世界，不论是自然界还是社 会界，都处于日变日新、不断流动的状态。而流动本身就是一个有序的过程。古人讲人 的生活是“日出而作，日落而息”，尽管在现代人看来，这是过分的因循自然，缺乏人 类应有的主观能动作用。但即使在人类的主观能动性发挥到近乎极致的今天，人类并不 能把没有秩序、混乱不堪当作追求的目标，相反，追求某种有序状态，是人类永恒的使 命所在，而秩序是什么?它就是流动的程序，是通过主体行为对程序规则的尊重所编织 而成的有序网络。
当然，要使得法律具备更大的效力，就需要程序自身必须正当。正当程序既是确保法 律在实体上具有合法性的重要机制，同时也是法律自身具有合法性的外在条件。具有正 当程序的法律未必一定会在实体上合法，但不具备正当程序的法律，连形式合法的要件 也不存，更遑论实体合法了。这就涉及到法律程序的正当性问题。严格说来，法律的程 序性本身包含着其正当性问题，但这并不是所有的程序都是好的或者正当的。因此，在 强调法律程序性的同时，再强调程序的正当性，就不是多余。这正是自近代以来，以西 方为主的现代国家在法制建设中特别关注正当程序建设的原因所在。可以认为，正当程 序乃是法律效力的内在根据。
法律效力的逻辑技术因素还包括了其外在的保障机制——即法律的强制性。在本文的 开头，我已经提及强制性在法律效力生成中的有限性。但这绝不意味着强制力之于法律 效力不重要，更不意味着它不必要。重要和必要与否是一码事，但在其中起作用的程度 则是另一码事。任何针对全体公民所制定的法律，都不可避免地会遭到个别的否定。在 此情形下，究竟如何才能确保作为公共要求的法律不被个别主体的个别行为所蚕食、甚 至被否定?这就需要立基于法律之外，而不是其内的力量来保障。如果说前述程序性要 求是法律的内在规定的话，那么，强制性则是法律所必须的外在属性，即程序性构成了 法律效力技术根据的内在方面，而强制性构成了法律效力技术根据的外在方面。
可以说，任何法律的程序性因素都是对有德者所制定的，对于无德者而言，再完备的 程序也无济于事，于是，一种置于法律之外的力量的存在，就显得格外有必要，这就是 法律的强制性。正因为如此，程序性在正的方面保障法律效力，而强制性却在反的方面 保障法律效力；程序性是一种发自法律规范内部的法律效力的日常机制，而强制性却是 一种法律的正当程序受到干扰、甚至被破坏后的事后救济机制；程序性不论法律秩序遭 破坏与否，都要坚持，而强制性在法律秩序未遭破坏时只是备而不用的机制，只有当法 律秩序遭破坏之时，这一机制才能够被启用。总之，法律不应当总是给人一种强制的印 象，然而，对于法律效力而言，对于法律在实践中的有效性而言，没有法律强制性因素 之保障，法律效力就会大打折扣。