论民商分立——94’商事法理论研讨会论文选登，本文主要内容关键词为：商事论文,民商论文,法理论文,研讨会论文,选登论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
市场经济是秩序经济、法制经济，其有序、有效地运行，有赖于完备的经济法规体系的保障。建立健全经济法规体系，加强民商立法已成为人们的共识。然而在具体立法模式上却存在很大分歧。本文试就民商分立略述管见。
一、高度发达的商品经济是民商分立的经济根源
用法律手段调整买卖活动或商品流通关系历史久远。第三次社会大分工，商业同农业生产分离，出现了专门的“为卖而买”和“为再买而卖”的集团──商人，出现了连结生产和消费而专门从事商品交换的行业──商业。这就要求运用法律手段来调整这种新的商业经济关系，确立商人的地位，规范商事行为。因此，商事立法应运而生。
远的不说，重点谈谈近代以来的商事立法。从十九世纪初到第一次世界大战是商法在体系上建立和完成的时期。伴随资本主义商品经济的发展，产业规模日益扩大，生产的整体性和社会化日益呈现出来，造就了一批新型的产业组织，实现了由自然人向法人的转变。贸易的扩展，使贸易手段更为多样，贸易管理更为复杂。因此，产生了需要法律确立产业组织的身份和权利，需要法律进行监督和管理的要求。为了适应这一需要，商法编纂运动以欧洲大陆为本源，八方辐射，在世界范围内蓬勃兴起。
从立法体制和立法原则上考察，这一时期形成了世界三大商法法系，即：以行为主义即客观主义原则为重要特征和立法基础的法国商法法系；以属人主义即主观主义原则为特征和立法基础的德国商法法系；以商事习惯法、判例法与商事成文立法并存为特点的英美商法法系。尽管后来在少数国家或地区出现了民商合一的模式，但不占主流。
进入二十世纪以来，社会经济、政治以至文化的多元化，使商法呈现出各国无统一模式，只有各国具体商法部门的多元化趋势；同时，国际统一市场的形成，产生了商法统一化和协调性的要求，促进了商法国际化的进程。
从商法的表现形式看，经历了由诸法合一到商事习惯法为主到商法典的演变过程。从中可以看出，独立商法的出现是客观物质生活条件变化的结果，是经济发展。商品经济发展和商业发达的必然结果，也是民法不能很充分地满足商品经济发展特殊需要的结果。如果说与商品经济结伴而生的固然是民法，而与现代工业社会、高度发达的商品经济同步前进的却是商法。如果说民法是西方古代文明的产儿，那么商法则是西方近代文明的硕果。①
商法是商品经济的产物，商品经济越发达，商法也就越发展。社会主义市场经济是较发达的商品经济，是我国商法赖以建立的客观物质基础，现实中的经济现象和问题都需要商法来解决和调整。
二、商法调整对象的独特性是民商分立的理论根据
商法的调整对象是商事关系，是因商事交易而产生的财产关系，是商事主体（商人）从事各种商行为而发生的财产关系。这一调整对象与民法有明显的区别。
商法调整对象中的商人，在西方各国商法中一般都有严格的规定。《德国商法典》第1条规定：“本法所称之商人是指以实施商行为为业者”：《法国商法典》在第1条明确：“商人是以实施商行为作为其经常职业的人”；《美国统一商法典》2─104条规定：“商人是指经营这类货物或其他按职业提出对业务或对交易所涉及的货物具有特殊知识或技能的人”。由此可见，作为商人必须具备以下条件：第一、实施商行为；第二，以实施商行为作为其经常性职业；第三，以自己的名义实施商行为。
商法所规范的商人，经历了由商个人转向以商业组织为核心和主体的过程。在现代商品经济条件下，商事主体主要是企业，即独资企业、合伙企业、公司企业等。从某种意义上讲，商法也可以称为现代企业法。
由此可以看出，商法调整的主体与民事主体的主要区别在于：第一，营利性是商事主体的必备要件或首要特征，而对民事主体无此要求。第二，商法只调整商人的营利行为，非营利行为由民法调整。第三，商法调整的主体以各种企业组织为核心，以企业、组织为本位，企业的多层次性、多规模性导致其权利能力和行为能力不平等；而民法强调以个人为本位，强调民事主体权利能力和行为能力之平等。第四，商法既调整商事主体（主要是企业组织）的内部关系，也调整其外部关系；而民法以调整民事主体的外部关系为主。
商法所调整的商行为，一般在各国商法中均有规定。《德国商法典》规定，凡属商人营业之一切行为谓之商行为。《日本民法典》规定，商行为是商人为营业所进行的行为。瑞士法律也对此作出规定，认为凡经营商业、工厂或其它以商人之方法为营业，而为商业登记者，其实施的行为为商行为。尽管文字表述不同，但本质或内涵是一致的，即商行为是为商法所调整的商人的经营（营业）行为的总称。它包含以下几个基本要素：
1.商行为是一种法律行为，是商法确认的商事主体为了设立、变更或消灭商事权利义务关系而实施的行为。
2.必须包括行为人，尤其在“主观原则”立法的国家，行为人处于中心地位，其商行为就是商人行为。
3.必须具备营业属性，即所进行的必须是商事经营活动。
作为商法上的营业，包含以下几个基本要素：第一，营利性，以营利获取一定的经济利益为动机和目的。第二，连续性，要在时间上连续不断地进行，偶然所为之不属营业行为。商法一般规定从事营业活动须经登记才能取得营业资格，要有合法的商业名称和固定的经营场所；而民法对一般的民事行为无此特殊要求。第三，同一性，经营活动须为同一种类，即在核准登记的范围内进行，经营范围的改变要办理变更登记。对于同一性，各国理解的宽窄范围不尽相同，西方资本主义国家一般以某一方面或某一领域的活动为准，而我国限制较严，一般范围较窄，仅以营业执照记载的范围为准；而一般的民事行为具有较大的任意性，范围宽泛。
通过对商事主体和民事主体以及商行为与民事行为的比较，可以看出商法与民法在调整对象方面具有以下区别：从调整对象范围来看，民法不仅调整一定范围的财产关系，而且还调整一定范围的人身关系；而商法仅调整一定范围的财产关系，并且以营利性作为商事关系的本质特征，而与民法法律关系中的财产关系具有质的区别。从调整对象的特点来看，民法所调整的常常是个人福利，保护公民个人利益关系，而商法所调整的内容涉及公共福利，更多地保护公共利益关系，因此，国家对商法的干预较多，呈现出团体本位和公法的属性。所以，商法以其调整对象的特殊性而成为民商分立的理论根据。
三、商法独特的调整原则是民商分立的重要依据
商法原则是商法性质和特征的集中体现，是调整商事关系必须遵循的普遍行为准则，是制定商法的根本出发点，也是作为一个独立法律部门的重要依据。商法作为专门的交易制度法，固然要遵循民法的一般原则，但根据其特定的调整对象又有其特殊原则，并且已大大不同于民法。商法的主要原则有以下几个：
（一）交易简便与敏捷原则。商事交易首重简便敏捷，为此商法确立起自由制度，除违“公序良俗”不加干涉，贯彻契约自由和交易自由，尽量减少烦琐的程序和方式；契约和商事证券定型化，便于使用和转让；确立短期时效制度，督促权利的及时行使；权利证券化，证券交易程序固定化，为权利的转让和流通提供了方便，简易免责规定，如买卖合同中，不及时检验标的物，“瑕疵”推定不存在，从而督促权利行使，避免纠纷产生。商事交易以其简便敏捷大大降低了交易的时间成本，利于效益的提高。
（二）交易公平原则。商事交易，重在公平。主要体现于：交易双方主体地位平等；交易活动真实反映当事人的意志，反对欺诈、胁迫和乘人之危的行为，讲求诚实信用；交易结果的有偿性和对等性，意外情况发生，会使交易结果丧失公平的，贯彻情事变更原则等。
（三）交易之安全性原则。商事交易密切关系当事人之利益，因此十分注重交易之安全。通过强制即国家干预制度，如公司章程中绝对记载事项之规定，保险法中保险契约之规定等，确保交易之安全。通过公示制度和外观制度，确保利害关系人或相对人之利益。通过严格责任制度，从法律后果上促使当事人注重交易之安全。
（四）强化企业组织原则，贯彻资本确定、资本充实和资本不变原则，确保企业资金充足，强化企业的物质基础；建立企业重整制度，给企业复生之机会；建立有限责任原则和风险分散制度，转嫁风险承担，保证企业之存在。
民法是关于一般商品经济社会中的共同行为规范，而商法则是关于特定商品经济社会的具体规定。我们说民法的某些基本原则同样是商事主体实施经营行为的基本行为准则。如：自愿、平等、诚实信用等。但不能据此认为商法等同于民法，而置商法于可有可无之地位。商法在其自身独立的发展过程中，形成了一些不可替代的原则，对其所规范的特定经济关系独立地发挥着特殊的调节作用。
那么，商法与民法的关系如何？正如西方许多法学家认为的那样，商法之于民法犹如民法之与宪法之关系。②它们在调整对象和方法、基本原则、社会功用及价值等方面都存在极大的差异，因此，我们有充分的依据认为商法与民法是两个不同的法律部门。
四、立法模式的最佳选择──民商分立
资本主义各国的商事立法可分为民商合一和民商分立两种制度。所谓民商合一，是指民事商事统一立法，民法之外不存在独立的商法部门，有关商事之规定或编入民法典中，或以单行法规颁布之。其理由在于：民事、商事同为私事不易划分：民事、商事相互渗透、互相牵涉，分之易产生立法冲突；民商分立会给法律适用造成困难等。主要国家有瑞士、意大利、泰国等。所谓民商分立、是指民事和商事单独立法，民法之外存在一个与之并列的独立的商法部门，有独立的商法典。主要国家有：法国、德国、日本等主要发达资本主义国家。
我国学者对商事立法采用何种模式，也存在明显分歧，大体上也是“民商合一”与“民商分立”之争。主张民商合一的如法学家梁慧星教授等，其主要理由为；民商分立为旧制，为19世纪前制定民商法国家所采用，其民商分立并非出于理性认识，而是由于历史传统形成的既成事实；市场经济发展，导致人的普遍商化，商业职能与生产职能融合为一，现在已人人得而从事商业；民商合一所反映的正是现代高度发达的市场经济条件下所谓“民法商化”，是世界立法最新发展趋势。③对于民商合一的观点，从某些方面来看，有一定的合理性，但仔细深入分析，其理由又是缺乏充分根据。
纵观商法的产生和发展，有其坚实的客观物质基础，即商品经济的高度发展，有其独立的发展演变规律。商法从民法中分立出来，构成独立而完整的体系，是十九世纪法律发展的重大成就，是人们对经济活动，尤是对经营活动的规律、特点在理性基础上有了更深刻认识的结果，是法律技术和方法完善的标志之一。
从商法发展的历史和现实进行考察，表明民商分立是最佳选择，是发展的必然趋势。
首先，竭力推行民商合一的国家，或者是地域小、人口少、经济关系并不十分复杂、法律体系比较单一的国家，如瑞士、瑞典等；或者是资本主义经济关系仍处于不发达状态，资本主义的市场经济矛盾表现得很不充分的国家，如二十、三十年代的中国、蒙古、以及曾实行社会主义计划经济的前苏联等。
其次，即使在奉行民商合一的国家中，民法与商法也仅仅是一种形式上的合一，即将商法典中的内容附加到民法典之中，这种机械简单的合并，在立法技术和法律适用上留下了许多问题，并没有真正解决实体商法的相对独立性问题。相反，它给商法自身的协调增强了难度。
再次，民商合一仅仅消除了形式意义上的商法典，在法学理论和法律体系上并未能消除商法作为一个独立的法律部门的存在，并未能否定商法在理论上的整体性，在一定程度上导致了商法理论与立法技术上的不协调及矛盾。即使在当代，无论从数量上还是在影响上，民商分立仍占主导地位。④在成文法国家，大多数最具代表性的国家、如法国、德国、日本等仍实行民商分立。
从商法的调整对象和调整原则来看，均与民法有鲜明的区别，甚至是质的区别。那种认为随市场经济的发展，导致人的普遍商化，从而使商事主体与民事主体融为一体的观点是有失偏颇的。尽管大量的民事主体已卷入商品交易大潮之中、但作为主要民事主体的公民（自然人）在很多情况下，仅是作为消费者出现，而非经营者，大量的活动仍是民事活动，这是民法的重要基础。这与商事主体的经营性活动是截然不同的。如果强行机械地将它们罗列于民法典之中，势必使民法内容更加庞杂，体系更加紊乱，给适用带来更大的麻烦。相反，民商分立，使法律调整更加专业化。有更强的针对性，也更利于与民法的协调，适用的成本会大大降低。
由此可见，商法是在长期的历史发展过程中从民法中分离出来的具有独立地位的法律部门。民商合一既不能产生比民商分立更为有利的后果，也不能使商法丧失其独立地位而融于民法之中。因此，民商分立是我国立法的必然选择。
注释：
①范健：“商法探源”，《南京大学学报》1991年第4期。
②④范健：“二十世纪世界商法之进展”，《南京大学学报》1992年第4期。
③梁慧星：“社会主义市场经济与民事立法”，《中南政法学院学报》1993年第1期。
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