论我国民法典基本原则表述的立法技术——兼论民法典基本原则立法表述中民事活动等概念的取舍，本文主要内容关键词为：民法典论文,基本原则论文,民事论文,概念论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国正在制定《民法典》，《民法典》制定的重中之重是《民法典总则》的立法设计。而《民法典总则》中不可缺少的立法内容之一便是民法典基本原则。“基本原则出现于立法，是人类思维能力进步和立法技术高度发展的结晶。”[1]377“在立法技术上，基本原则成为法律体系中的必备设置。”[2]34“好的立法技术可使民法的表达形式同它的内容相一致，使民法的结构统一协调、文字简明扼要，条文的清晰、确切与条文的笼统、抽象各得其所。”[1]14尽管我国学者对民法基本原则的理论研究比较关注，但对民法典基本原则如何得以准确、完整地表述的立法技术并没有给予足够的重视。《中华人民共和国民法》(草案)(以下简称官方《民法草案》)和我国学者起草的《民法草案》在民法基本原则表述的立法技术上都存在明显缺陷，现行的《民法通则》在表述其基本原则方面也存在不足。基于此，本文对我国民法典基本原则表述的立法技术予以探讨。
一、《民法通则》及《民法草案》中基本原则表述立法技术的评析
我国《民法通则》第一章专章以“基本原则”为题在第3条、第4条、第6条、第7条对基本原则作出了专门的、集中的规定。2002年底，全国人民代表大会常务委员会法工委公布的官方《民法草案》中，在第一编“总则”的第一章“一般规定”的第3条、第4条、第5条、第6条、第8条中对基本原则作出了规定。
我国民法学者以饱满的热情和强烈的学者使命感积极参与了《民法草案》的起草和论证，并产生了不同版本的《民法草案》学者建议稿，其中影响较大的主要有中国社会科学院法学所梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》[3](以下简称梁慧星教授的《民法草案》)、中国人民大学法学院王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》[4](以下简称王利明教授的《民法草案》)、厦门大学法学院徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》[5](以下简称徐国栋教授的《民法草案》)。在该三部学者《民法草案》中，都对民法基本原则的表述采用了不同的立法技术，体现出各自不同的特色。
梁慧星教授的《民法草案》第一章专章以“基本原则”为题在第4条、第5条、第6条、第7条、第8条中对基本原则予以规定。王利明教授的《民法草案》第一编总则第一章“一般规定”第一节“民法的调整对象和基本原则”中的第3条、第4条、第5条、第6条、第7条、第12条中规定了基本原则。徐国栋教授的《民法草案》第一章“预备性规定”第二章“基本原则”专章中的第7条、第8条、第9条、第10条、第11条、第12条中对基本原则予以规定。
(一)《民法通则》及各《民法草案》基本原则表述立法技术的特点
1.所表述的基本原则的内容和顺序大体相同但不尽一致
《民法通则》和上述各《民法草案》所表述的基本原则的内容大体相同，如都将平等、意思自治(自愿)、公平、诚实信用、公序良俗确定为民法基本原则加以表述，而且表述基本原则的顺序基本相同，即将平等原则作为民法的首要原则，其他原则以平等原则为前提而依次规定。但《民法通则》和各《民法草案》表述的基本原则也存在不同。如受时代局限性的《民法通则》将等价有偿、政策补充原则作为民法的基本原则；徐国栋教授的《民法草案》第9条将绿色原则、第12条将法律补充原则作为了民法的基本原则，等等。
2.对基本原则的表述采用了不同的文本表述形式
如《民法通则》将自愿原则、公平原则、诚实信用原则等合并规定于同一条文中，而对平等原则、公序良俗原则等采用单独条文加以规定；官方《民法草案》和学者《民法草案》中每个基本原则的表述都采用单独条文加以规定。对平等原则，《民法通则》表述为“当事人在民事活动中的地位平等”；官方《民法草案》表述为：“民事主体在民事活动中的地位平等”；徐国栋教授的《民法草案》表述为：“实现当事人在民事活动中的地位平等是本民法典的重要目的……”。对于意思自治原则，《民法通则》称之为自愿原则，但没有对其含义展开表述；官方《民法草案》也称之为自愿原则，但对该原则的表述予以限定；梁慧星教授的《民法草案》和王利明教授的《民法草案》直接表述了“意思自治”的含义，没有采用意思自治的概念；徐国栋教授的《民法草案》不仅采用了意思自治的概念，而且对该原则的含义展开解释。同时，《民法通则》和各《民法草案》对公序良俗原则的表述也采用了不同的文本表述形式，等等。
3.对各项基本原则的语言表述中均未采用统一的限定词，缺少核心词
一方面，《民法通则》和各《民法草案》在表述基本原则时，大多以“民事活动”对基本原则加以限定，突出了民事活动在表述基本原则的条文中的重要地位。另一方面，《民法通则》和各《民法草案》在以“民事活动”对基本原则加以限定的同时，均又各自采用了其他的限定词，如《民法通则》采用了“当事人”作为限定词；官方《民法草案》以“民事主体”、“权利和义务”作为限定词；梁慧星教授的《民法草案》以“当事人”、“民事权利”、“民事义务”等作为限定词；王利明教授的《民法草案》以“民事主体”、“法律行为”、“民事权利和民事义务”等作为限定词；徐国栋教授的《民法草案》以“当事人”、“权利和义务”等作为限定词。由于《民法通则》和各《民法草案》均未采用统一的限定词，致使它们表述的基本原则缺乏核心词，立法表述角度不能统一，使得法条表述时在语言结构上不够清晰、形式逻辑上不够严谨。
(二)《民法通则》和各《民法草案》基本原则表述立法技术的缺陷
1.所表述的基本原则不够准确和完整
比如，尽管《民法通则》和各《民法草案》都确立了平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则，这是正确的，但《民法通则》和大多数《民法草案》没有对禁止权利滥用原则加以规定，这是一个明显的欠缺。一方面，民法是权利法，民法贯彻民事权利本位原则，民法的核心内容即在于确认和保护民事主体的民事权利；另一方面，任何民事权利的享有和行使都是有界限和限度的。因此，民事主体在享有和行使民事权利时，都不得超越正当的界限和限度，不得损害社会公共利益或者他人利益。由此应将禁止权利滥用确立为民法的一项基本原则。再如，徐国栋教授的《民法草案》将绿色原则确定为一项基本原则欠缺准确性。“绿色原则，就是要求民事活动的当事人在进行民事活动时节约资源，保护环境的原则。”[6]138该原则确立的本意是值得提倡和实行的，但若将其作为民法的一项基本原则则欠妥。因为绿色原则应属于环境法、自然资源法的基本原则，只有借助于强制性的行政管理手段才能使该原则得以实行。在民法调整对象范围内，该原则难于具有强行性和可行性，因而不应成为民法的一项基本原则。
2.所表述的基本原则缺乏统一的中心词和核心词，且不够抽象和概括
其一，《民法通则》和各《民法草案》在表述基本原则的内容时，大都使用不同的限定词，如“当事人”、“民事活动”、“民事主体”、“权利和义务”、“民事权利和民事义务”，等等。由于使用的限定词过多而缺乏统一的中心词和核心词，致使《民法通则》和各《民法草案》表述的各项基本原则无法确保角度和方向上的一致性，在立法逻辑上显得比较混乱。其二，虽然《民法通则》和各《民法草案》对有的基本原则的表述比较简洁，但《民法通则》和大多数《民法草案》对有的基本原则的表述仍存在不够抽象和概括的欠缺。如《民法通则》第7条的规定，官方《民法草案》第8条的规定，梁慧星教授的《民法草案》第5条、第6条的规定，王利明教授的《民法草案》第3条、第4条、第5条、第6条、第7条的规定，徐国栋教授的《民法草案》第7条、第8条、第10条等的规定，在表述上都有失精简。其三，所表述的基本原则采用“民事活动”、“民事主体”、“民事权利”、“民事义务”等限定词，尽管强化和突出了基本原则效力范围和作用范围的“民事性”，但却将其效力和作用限定于“民事性”的范围内，排斥了基本原则效力范围和作用范围的“商事性”，将可能为民商合一的立法模式设置障碍。
3.所表述的基本原则没有体现其强行性，也没有突出其效力范围和作用范围
其一，《民法通则》和各《民法草案》都从正面规定了基本原则的内容，但除了梁慧星教授的《民法草案》第8条规定了权利滥用的法律后果外，其余草案都没有规定违反基本原则的法律后果，没有体现出基本原则的强行性特征。并且，梁慧星教授的《民法草案》第8条规定的违反基本原则的法律后果过于具体，偏离了基本原则的特性。民法基本原则的强制性来源于其自身的价值规定性。民法基本原则体现了民法的基本理念和固有的价值取向，违反民法基本原则，民法的目的则很难实现，因此，强制性可以为基本原则所体现的法律理念和法律价值提供保证。梁慧星教授的《民法草案》第8条所规定的违反基本原则的法律后果过于具体和确定，细化到了损害赔偿责任层面，忽略了基本原则的特点。因为“原则的特点是，它不预定假定任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的法律后果”[7]314。
其二，由于《民法通则》和各《民法草案》在表述基本原则中，采用“民事活动”、“当事人”、“民事主体”、“民事权利和民事义务”等限定词，从而大大限制了基本原则的效力范围和作用范围。如采用“民事活动”的限定词，致使基本原则的效力范围和作用范围被限于民事活动内，进而导致人们将民法的基本原则误认为是民事活动的基本原则。因为“民事活动是指民事主体实施的、旨在实现其民事利益的、受到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动”[8]，因此，“民事活动有别于民事立法和民事司法活动”[1]39。“民事活动的基本原则就是民事活动的当事人须遵循的行为准则，它只有守法准则的意义，与立法和司法等法律运作的其他环节无关。”[1]40采用“当事人”、“民事主体”、“民事权利和民事义务”等限定词，同样限制了基本原则的效力范围和作用范围，难以发挥基本原则在民事立法和民事司法中的作用。
4.所表述的基本原则没有顺应民商合一的立法趋势
无论是《民法通则》和各《民法草案》所表述的基本原则的内容还是形式，大多采用了“民事活动”、“民事主体”、“民事权利和民事义务”等限定词，侧重考虑了民法独有的基本原则，排斥了基本原则在商事活动、商事主体、商事权利和商事义务适用的可能性，没有顺应民商合一的立法趋势，难以体现基本原则对民法、商法的兼顾和兼容，不利于实现民商合一的立法模式。自20世纪以来，随着商人特殊阶层地位的消失，民商逐渐呈现合一的立法趋势。如1911年《瑞士联邦债务法》开创了一个新型的民事立法体系，整合了民事规范和商事规范；1942年《意大利民法典》涵括了民法内容和商法内容，在民商合一的立法体系上又有所发展；1994年《俄罗斯民法典》坚持贯彻了民商合一的立法模式。“民商合一有助于构建民法典的总则。既然我国采用民商合一的体制，那么在很大程度上就意味着民法典的总则部分能够适用于商事特别法……”[9]46，尤其是统揽全局的民法基本原则，更应涵括商法内容，顺应民商合一的立法趋势。
5.所表述的基本原则没有规定基本原则的法律渊源地位和适用条件
民法是调整私人关系和私人利益的基本法，民法调整的社会关系范围极其广泛，类型极其繁多，且处于不断变化、发展中，“社会现象变化无穷，法律无从规范靡遗”[10]143。尽管民法典的法律条文远远多于其他部门法条文，但面对复杂的、处于不断变化发展的民事关系，立法机关难于对一切民事关系都作出一览无余的规定，无论设计出多少条民法典的法律条文，仍会存在调整空缺或者空白。同时由于立法水平、立法技术和认识能力等方面的欠缺和局限，也可能导致民法典出现漏洞。弥补民法典调整空缺或者空白、填补民法典漏洞的有效方法之一就是确立民法基本原则作为民法渊源之一的地位，赋予法官根据基本原则处理民事案件的自由裁量权。但《民法通则》和各《民法草案》都没有确定基本原则的法律渊源地位，也没有规定基本原则的适用条件，不利于发挥基本原则的作用，也难于确保基本原则正确发挥作用，进而必然影响民法典调整和满足社会关系需要的适应性。
二、我国民法典中基本原则表述立法技术的应然要求
(一)应采用恰当的立法表述技术准确、完整地表述基本原则
民法典基本原则是对民法调整对象本质和规律的集中反映，“是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达”[11]。为此，在民法典中应对基本原则作出准确而完整的立法表述。但理论上确立了民法典基本原则内容，并不等于能够准确而完整地被民法典表述出来。我国《民法通则》和各《民法草案》在表述基本原则上存在的欠缺也说明了此点。为此，应重视立法技术在表述民法典基本原则上的重要作用。“狭义上的立法技术是专门用来表达法律的规定的一些细则。”[12]207即“仅指表达法律规范的规则。”[13]272民法典的基本原则应包括平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则和法律补充原则。对此，需要借助于立法技术将这些民法典基本原则准确表述出来。
(二)应统一表述基本原则的角度和方向，并确保基本原则的抽象性和概括性
首先，为使民法典基本原则的立法表述具有更强的逻辑性和清晰性，民法典基本原则的立法表述应有统一的角度和方向。对此，《瑞士民法典》第11条从“人”的角度对其基本原则作出统一规定[14]1；《日本民法典》第1条从“私权”或者“权利”角度对其基本原则作出了统一规定[15]2；《俄罗斯联邦民法典总则》第1条从“民事立法”的角度对基本原则作出了统一规定[16]2。该三部民法典在规定基本原则时，都是从同一角度和方向作出规定，使得基本原则内容的立法表述非常清晰，此立法技术值得我国借鉴。其次，应确保民法典基本原则的立法表述具有更强的抽象性和概括性。一方面，民法典并不仅仅体现民法某一具体制度和规范的内容，而应对民法调整的社会关系的本质和特征做出全面的抽象；另一方面，民法典基本原则是对所有民法具体制度的高度概括，它应贯彻于民法全部具体制度中。简言之，民法典基本原则是“高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准”[9]12-13。因此，民法典基本原则的立法表述应抽象和概括，而不应过于具体。况且，对于民法典基本原则，“在立法中要做到完全的定量化或者精确化，是不可能的”[1]21。“强调法律的明确性并不一般地反对在立法中使用……表示法律原则的模糊词……一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清还要有害。”[17]106
(三)民法典基本原则的立法表述应体现出其强行性，并应突出其效力范围和作用范围
首先，民法典基本原则之所以是民法典总则中不可缺少的内容，是由其所负价值的根本性和重要性所决定的。“我国民法基本原则体现了市场经济体制在民事领域的诸项基本价值，关乎我国政治经济制度之根本，对它们的违反将动摇国家的根本存在前提。”[1]31-32由此决定了“民法基本原则具有强行性，是民法的强行性规定”[18]46。因此，民法典基本原则的立法表述应体现其强行性规定的性质，即民事主体对民法基本原则的规定必须严格遵守，不得排除其适用。法律规范的强制性是由其所体现的价值取向的根本性所决定的。规定给当事人自己以自由选择的权利，任当事人自由选择，将影响社会基本价值的维护。“而法律原则一般都体现了所属法律的基本价值取向，具有一定的根本性，如果允许当事人对这些价值不尊重则可能会危害整个社会的根基。”[19]其次，民法典基本原则的立法表述应突出其效力范围和作用范围。民法典基本原则是制定、实施、执行和解释民法的出发点，是指导民事立法、司法活动以及指导民事主体民事行为的根本准则。由此决定了民法典基本原则的效力范围和作用范围的广泛性。它不仅规范民事主体的民事行为，而且指导民事立法、司法活动。简言之，“民法基本原则的效力须完全贯彻于民法始终，才能完成民法基本原则对全部民法规范的价值导向作用”[6]116。为了充分实现和发挥民法典基本原则的功能，民法典基本原则的立法表述应突出其效力范围和作用范围。
(四)民法典基本原则的立法表述应顺应民商合一的立法趋势
“大陆法系民法，在立法体例上有所谓民商分立主义与民商合一主义。”[20]9民商合一或民商分立的立法体例、立法模式决定了私法法典化的体例结构和内容安排。“从民法的发展趋势来看，确实存在着一种从民商分立向民商合一发展的趋势。”[21]265在此趋势之下，“商法的总则总是蕴涵在民法之中”[22]6，“民法总则是对民法典各组成部分的高度抽象，因而也是对商法规范的高度抽象。”[21]288民法典总则应对民事规范与商事规范二者进行概括，而不单独创设商法总则，商法只是民事特别法。相应的，作为民法典重要组成部分的基本原则的确立及其立法表述也应兼顾和兼容民商合一的立法趋势，即应在民商合一的背景之下确立和表述民法典基本原则的内容，以体现民法典立法的前瞻性。
(五)民法典基本原则的立法表述应明确基本原则的法律渊源地位和适用条件
首先，“在大陆法系民法里，作为柔化立法的刚性、补充成文法局限性的工具，基本原则乃是一项必不可少的设计”[2]33。民法典基本原则的功能之一是克服成文法的局限性、补充法律漏洞。为此，应将基本原则确立为民法的渊源之一，赋予法官以基本原则为根据处理民事案件的自由裁量权。其次，为了防止法官利用基本原则滥用自由裁量权，应对法官适用基本原则的条件作出明确规定和限制。“基本原则具有高度的抽象性而非具体的规则，不能直接作为解决法律问题的依据，尤其是不能作为法官裁判案件的直接依据。”[10]103法律推理的首要选择是法律规则，只有在规则的适用明显地导致不合目的的后果时，才能够以法律原则进行推理。“若要适用法律原则，则必须经过一定的特别的理性对话程序，对法律原则的内容进行认真识别。”[23]因此，基本原则的立法表述应明确其适用条件，防止法官随意或者滥用基本原则处理民事案件。
三、我国民法典中基本原则表述的立法设计及其论证
基于以上分析，对我国民法典基本原则的表述作出如下立法设计：
第N条：本法实行当事人法律地位平等、私法自治、公平、诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用原则。
第N+1条：本法基本原则应在立法、司法、私法行为中予以遵守而不得违反，否则应承担不利法律后果。
第N+2条：本法和其他法律没有规定的，应当依据习惯；没有习惯的，依据本法的基本原则并参照法理处理。人民法院或者仲裁机构应在裁判文书和仲裁文书中进行充分的论证和说明。
对于我国民法典基本原则表述的上述立法设计，需要进一步作出如下说明和论证：
(一)关于第N条立法设计的理由论证和说明
1.采用“本法”而没有采用“民法”术语的理由
其一，采用“本法”的说法而没有明确界定为“民法”，其目的之一在于将私法以本法的形式表述出来，并以此暗含着本法包含民法和商法，为使民法典基本原则能够兼容商法基本原则，或者民法典基本原则也适用于商法提供条件。其二，采用“本法”说法的目的之二在于突出民法典基本原则的立法表述是以本法为基点，并以此为表述基本原则的统一的角度和方向，有利于确保表述基本原则角度和方向的一致性。
2.将不同基本原则合并于同一条文表述的理由
由于以“本法”为基点而统一了表述基本原则的角度和方向，也就是说，每个基本原则都以本法为基点或者说都是从本法角度加以表述的。为了避免基本原则立法表述上的重复和啰嗦，为了实现立法表述的简洁，而采用了以一个条文将平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则合并加以规定的立法技术。
3.对每个基本原则只作抽象表述的理由
上述对每个基本原则的立法表述，只对基本原则作出抽象规定，没有具体加以展开和立法解释。之所以如此设计，是由基本原则的高度抽象性和不确定性所决定的。一方面，基本原则的高度抽象性决定了其内涵的丰富性，难于用简要的语言完全表述出来；另一方面，基本原则的不确定性决定了在立法上难于作出精确界定，且随着社会经济的发展、变化，其内涵也将随之变化和修正。若对基本原则的含义加以具体界定，反而会导致其僵化和封闭。因此，基本原则的抽象规定，不仅有利于实现基本原则立法表述的抽象性和概括性，并“使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度”[11]。而且有利于增强基本原则立法表述的开放性、适应性、与时俱进性。
4.基本原则的表述取消限定词的理由
其一，上述对基本原则的立法表述，没有采用“民事主体”、“民事活动”、“民事权利和民事义务”等概念和限定词，能够扩展基本原则的适用范围和效力范围，确保基本原则对民事主体的民事行为、民事立法和民事司法的指导作用，即确保基本原则的效力和适用范围贯彻始终。“民法基本原则是贯穿于民事立法、司法、守法的始终，是具有着普遍适用效力和衡平作用的指导思想和根本标准。”[24]61其二，避免基本原则因限定词的作用而陷于僵化、封闭，为确保基本原则的开放性、适应性留有余地；其三，能够淡化基本原则表述中的“民事性”，使每个基本原则都适用于民法和商法，为实现民商法合一的立法模式预留空间；其四，避免基本原则的表述因限定词过多而导致其表述的角度过于分散和混乱，实现立法表述角度和方向一致性、集中性。
5.将禁止权利滥用确立为一项基本原则的理由
其一，是对其他国家民法典确立和表述基本原则立法技术的吸取和借鉴。《德国民法典》第226条、《瑞士民法典》第2条第2款、《日本民法典》第1条第3项、《韩国民法典》第2条第2款、《俄罗斯联邦民法典》第1条第2款第2项等都将禁止权利滥用确立为民法的基本原则之一，对此，我国民法典应予以借鉴。其二，禁止权利滥用原则具有其他基本原则不可替代的重要作用。尽管我国有的学者认为禁止权利滥用原则是“诚实信用原则在维持当事人利益与社会利益的平衡上的适用”[6]132，但“两者规制的侧重点不同……禁止权利滥用则具有极强的针对性”[11]。因此，将禁止权利滥用确立为一项基本原则，有利于促使当事人正确、正当地享有和行使民事权利，有效地杜绝民事权利的滥用，并有利于弘扬“人类生存及人类社会可持续发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想”[11]。
(二)第N+1条立法设计的理由论证和说明
其一，该条明确了基本原则的效力范围和作用范围包括立法、司法和私法行为。首先，基本原则应适用于立法行为。基本原则与具体规则最为明显的区别之一是基本原则具有全局性和普遍性，其效力范围不仅包括司法、守法领域，也包括立法领域。民法基本原则具有立法准则的功能。“法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。毋宁其无例外地须被具体化……此工作首先多由立法者来承担。”[25]349民法涵括社会关系极为广泛，一部民法典不能解决现实生活中的全部问题，民法典之外存在着大量的单行民法。由于这些单行民法游离于民法典之外自成体系，与民法典之间及相互之间极易造成冲突、混乱。因此，必须发挥基本原则的立法准则功能，以基本原则的价值取向统摄大量单行法的价值选择及制度和规范设计。一方面可以避免大量单行法形成自己独特的微系统，避免削弱民法的中心地位，避免民法典被边缘化；另一方面大量单行法在民法基本原则的价值指引下，形成互相协调的次级民法，实现民法的体系化。①因此该条规定本法基本原则应在立法行为中予以遵守不得违反。其次，基本原则应适用于司法行为和私法行为中。法条依其拘束对象的不同可以分为行为规范与裁判规范。“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范；法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”[26]111民法基本原则是行为人的行为要求和行为准则，也是司法机关解决纠纷的裁判依据。行为规范只有同时也是裁判规范时，才能真正起到行为规范的指引作用。“当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以是民法规范本源的民法基本原则作为自己的行为准则。”[5]120但“若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻，从而它便失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能”[26]122。因此，本法基本原则应在司法、私法行为中予以遵守不得违反。其二，该条采用“私法行为”这一概念，目的在于以“私法行为”包含民事行为和商事行为，以顺应民商合一的立法趋势，以使基本原则可以统摄于民法和商法领域，统一适用于民事关系和商事关系，最终使各商事特别法与民法典共同构成统一的私法体系。其三，该条规定基本原则应在立法、司法、私法行为中予以遵守而不得违反，否则应承担不利法律后果，突出了基本原则的强行性效力，同时也是违反基本原则法律后果的条款。“民法基本原则并未提供具体的、可操作的行为模式。”[1]33它只是整体上、宏观上的调整机制。因此，只能在立法设计上对违反基本原则要承担的不利法律后果进行抽象法律规定，不能按照民法规范的逻辑结构设计违反基本原则的具体法律后果。具体承担何种不利法律后果，只能依基本原则适用的特殊场合而具体判断。
(三)第N+2条立法设计的理论论证和说明
其一，将基本原则和习惯作为民法的渊源之一。一方面对基本原则裁判规范的效用从正面作出明确具体的规定。民法基本原则既是行为规范也是裁判规范，“为了实现法律的强制性，行为规范只有同时作伪审判规范才具有法律上的意义”[6]120。另一方面，赋予了法官以基本原则或者习惯为根据解决纠纷的司法裁量权，即在民法规范对社会关系未作具体规定或者规定存在遗漏、漏洞、有歧义、有矛盾时，赋予法官以基本原则或者习惯作为裁判民事案件的依据。“依据原则行事者具有自由裁量权。原则虽然设定一项要求，但并没有告诉他如何满足此项要求。他必须自行决定。”[27]23其二，对法官以基本原则为根据处理民事案件给予严格限制，有利于防止法官对自由裁量权的滥用。一方面，严格规定了法官适用基本原则处理民事案件的先后顺序。即法官首先应适用本规定和其他法律规定处理民事案件，若没有本法规定和其他法律规定的，应当依据习惯；没有习惯的，依据本法的基本原则并参照法理处理。另一方面，法官对基本原则的适用“应在立法者确定的根本价值的基础上、界限内进行，受立法者采用的基本价值引导”[1]26，因为，“法律修辞极具可塑性，这使一个聪明的法官可以找到一种似乎很有道理的语言来包装几乎是任何决定”[28]182。对此，要求人民法院或者仲裁机构应在裁判文书和仲裁文书中充分论证和说明所依据的基本原则、所参照的法理以及裁判或者仲裁理由，防止法官随意或者滥用基本原则处理民事案件。
注释：
①笔者认为，虽然大量单行民法独具各自的价值原则、解释规则等，相互之间尤其是与民法典的具体规则之间极易发生冲突和矛盾，但单行法是民法适应时代要求的产物。随着法律思想的进步，民法基本原则自身也在进行着修正，如《德国民法典》较《法国民法典》出现了由纯粹的个人本位思想向社会化思想的转变，随之出现了对基本原则和具体制度的修正。然而，民法典具有极高的稳定性，不易频繁修订，对基本原则内涵的修正往往体现于单行法的价值取向之中。如消费者权益保护法虽采用了有别于平等、私法自治的原则，更突出了国家干预的色彩，突出对消费者的关注和保护，但其目的是顺应立法思想由“抽象人”向“具体人”的转变，实现实质公平。同时，法律原则的适用(包括在立法领域的适用)与规则的适用不同。在法律体系中，规则之间相互冲突，其中必有一个无效；而原则之间的冲突必须根据原则在特定场合适用的相对分量来解决。结果是，在特定场合一个原则优于另一个原则，但绝不意味着另一原则在其他场合也处于劣后地位。从这种意义上讲，单行法是特定场合中某一优先原则的展开。因而，大量单行法虽会与民法典的具体规则有所不同，但在基本原则指引下作为民法特殊法的单行法的出现，并不会影响民法的体系化。