行政法中法涵义的重新认识，本文主要内容关键词为：行政法论文,涵义论文,中法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国行政法教科书中，通说认为“行政法是现代国家据以实施各个方面国家行政管理工作的各种行政法规范或其总称。”①即行政法不是一个单一的法典或者单一的法律形式，而是一个由许多规范构成的法律群。②而国家关于依法行政中法内涵的诠释，也是一个包含多种法形式的法定义，如2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》对“合法行政”作了这样的理解：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”③由此可见，行政法中的法与法理学中理解的法不尽相同，甚至在一些基本认识上存在着悖论。基于此，本文将从行政法中的法现实、行政法中法现实的弊害、行政法中法定位的必要性以及行政法中法的理性构成等方面对该问题予以系统探讨。
一、行政法中的法现实
在西方国家，依法律模式的不同将法治类型分为两法系，一是大陆法系，另一是普通法系。两种法律制度存在诸多法律特征上的区分，如法律的表现形式、法官对法的态度、法律调控社会过程的程度等。在行政法中，两大法系虽存在一些理念上的区别，但基本都以国家立法机关所造之法，如法国《行政诉讼法》、德国《公务人员法》、美国《联邦行政程序法》等等。两大法系之所以在行政法表现形式上具有高度一致性，主要在于对行政法的功能发挥具有共通理解，即认为行政法是控制政府权力之法，尤其用以控制行政系统的权力，而控权功能只有通过立法机关的制定法才富有实效。在行政法领域内，由于社会主义国家强调行政系统在社会秩序形成中的作用，故将行政法理解为国家在行政管理活动过程中形成的法律规范的总称。在这样的定义下，行政法并不单纯以控权为目标。就我国而言，行政法上的“法”展现出很多特殊性质。
第一，行政法造法主体的分散性。立法权向来被认为是主权者的权力，“政治生命的原则就在于主权的权威。立法权是国家的心脏，行政权则是国家的大脑，大脑指使各个部分运动起来……主权者的一切意图一经宣布，只要他没有撤销，就永远是他的意图。”④因此，只有享有立法权的主体才属于主权者。立法权是一种具有排他性的权力，立法主体原则上只能有一个。在一个国家的法律体系中，其他部门法都符合这样的状况，如民法典、刑法典一般都由一国最高立法机关制定。⑤然而，行政法则是另一种格局，我国行政法的立法主体既不是唯一的，又不是相对集中的。依《立法法》的规定，行政法的造法主体除了全国人民代表大会及其常务委员会外，还有国务院、国务院的部委及直属机构，省级人民代表大会及其常务委员会、省级人民政府，民族区域自治地方的国家权力机关等。另外，如果我们把行政规范性文件亦视为行政法的法律形式，⑥那么，我国几乎每一个层次的行政机关都是行政法的造法主体。由此可见，即使我们强调法制统一，也很难将分散主体的意志统一于一体，这是我国行政法现实的第一个状况。
第二，行政法构成的相对庞杂性。不可否认，法治国家中的法律都是一个成体系的层级性网状结构，法律构成不是单一的，包含诸多复杂的要素，但宪法秩序要求整个法规范体系必须具备规整性、稳定性、连续性和一致性。那么，作为法律体系分支的行政法，其结构也应当工整而严密。但事实上，我国行政法是一个非常庞杂的结构系统，在行政法体系中，既包括了专门规范行政系统及其行政权行使的规则，又包括了规范行政相对人及其权利义务的规则。应当说，行政法结构的庞杂性并不是一个无关紧要的问题，而是一个牵涉行政法本质的问题，至少涉及行政法的核心功能与作用基点问题。以我国2010年中央层面的行政法规范为例，据笔者粗略统计，行政法规在行政法体系中占到12.4％，而部门规章则占到77.5％，全国人大及其常务委员会制定的法律仅占10.1％。行政规章在绝大多数情况下是对行政相对人设定义务的，其立法宗旨也在于对行政相对人进行管理。⑦这与行政法从其本意来讲旨在规范行政权的法治原理存在较大反差。
第三，行政法效力位阶的多级性。尽管各国关于法律效力的制度设计上有所不同，⑧但其中两个基本的法律效力原理是法治国家普遍承认的：一是在一国的法律制度中，法律效力是以整体形式出现的，而不是以分散形式出现的，这就要求法律效力要统一于一个机制之下，统一性的目的在于使一国的法律秩序具有平等性和可预见性。二是低层次的法律规范不能高于高层次的法律规范的规制能力。“一个特殊规范的效力还可以用另一种方法从基础规范引申出来。……这个规范是基础规范，给一个其统一性属于动的性质的体系提供基础。这个体系的一切规范都是从这个基础规范中引申出来的。基础规范仅仅成了某一权威，而这一权威很可能把创造规范的权力赋予某些其他权威。”⑨上述两个方面是法律效力的基本原则，但我国行政法规范的效力等级都没有完全遵循上述原则。由于行政法体系的庞杂性，决定了在我国行政法治实践中，行政法规范的层次越低其利用率反而越高，而处于高层次的规范运用率反而越低。这些低层次规范与具体的事和具体的人关系最为密切，加之执行这些规范的机关往往就是规范的造法主体，其规范执行中的效力显然要受到更少的约束。另外，我国关于法律规范的冲突并没有建立一个真正成熟的解决机制，⑩这进一步加大了行政法效力的多级性。
第四，行政法规范的非规范性。“一个规范指令或允许人们为某种行为，一套规范由于某种理由或另一种理由形成一个单位，我们称之为一个规范性秩序。法律是一个规范性秩序，而且，由于法律规范规定把强迫行为作为制裁，所以法律是一种强迫性秩序。”(11)这是凯尔森对法律秩序的描述，法律规范是法律的最小单位，某种意义上讲，法律规范的状况决定法律整体的状况。我们称某个法律制度或法律典则为良法或恶法者，一般都以该法典中的规范为判定标准。因为一个法律规范规定了法律关系当事人的作为或者不作为，根据这种作为与不作为法律主体就产生了法律上的权利与义务，而这些权利和义务又构成了法律制裁的基础。一般而论，通过正规法律程序而制定的法律规范其权利义务的状态是明确的。例如，我国《立法法》第18条对全国人民代表大会的立法程序作了规定，依该条制定的法律往往能够贯彻科学原则和民主原则。但是，我国的一些行政立法一般无法达到这样的规范化程度，有学者就将行政规章的不规范概括为下列诸种情形：“涉及多余事项的不当行文；跨越立法界限的不当行文；行文方式欠规范的不当行文；超越立法层级的不当行文；强化管制理念的不当行文；立法内容过于雷同的不当行文。”(12)而规章以下的行政规范性文件，其规范化程度则更加缺乏保障。
二、行政法中法现实的弊害
我国《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政的指导思想作了这样的规定：“全面推进依法行政……忠实履行宪法和法律赋予的职责，保护公民、法人和其他组织的合法权益，提高行政管理效能，降低管理成本，创新管理方式，增强管理透明度。推进社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展，全面建设小康社会。”但是，目前我国行政法实践并未充分落实这样的法治理想。
其一，使行政法游离于法治大系统之外。罗尔斯对法治曾作过经典描述：首先，法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。它不能提出一种不可能做到的义务。其次，那些制定法律和给出命令的人必须相信法规能够被服从，并且自己就是真诚地这样做的。最后，一个法律体系应该把执行的不可能性看成是一种防卫或至少作为一种缓行的情况。在规范的实施过程中，一个法律体系不能把无力实行看成是一件无关紧要的事情。(13)由此可见，对行为的合理期望、对行为后果的合理判断以及规范化的制裁模式，是法治理念的基本要求。我国1999年宪法修正案中将“依法治国，建设社会主义法治国家”写进了宪法，意味着我国在根本法中确立了法治国家的治国方略。二十世纪下半期我国在宪政立法、民事立法、刑事立法、行政立法等方面都取得了巨大成就，社会主义法治大系统已经基本上形成。但令人担忧的是我国行政法治系统并未真正践行法治主义的基本要求，行政法存在游离于法治大系统之外的倾向。刑法、民法等部门法中一元的造法主体能够确保法治趋向于统一。但在行政法中若干主体都有造法的权力，除立法机关的造法行为外，法律的执行机关亦实施着造法行为，这样便使法的制定主体和法的执行主体统一于一个主体之上，这样的统一当然跟法治的基本精神渐行渐远。
其二，使行政法的权威性有所降低。公众尊重法律的精神是文明社会的标志，康马杰就曾论述了美国人对法律的尊重以及与美国法治文明之关系：“对法律的尊重以种种鲜明的方式显示出来。这种尊重表现为这样一种趋势，即在制定政策时以宪法上的考虑取代政治上的考虑——采用法学词汇来讨论一切问题，运用法律的技术细节来限定一切问题，并根据抽象的法治标准而不是根据明智的或有利的实用主义标准来判断议会的立法。”(14)那么，人们之所以尊重法律来自于法本身的权威性，反之亦然，法的权威性的源泉是人们对法的尊重。不论二者的关系如何界定，法的权威性都是文明社会的一个重要特征。人们将法作为神圣之物，其成为神圣之物的内在驱动力在于是一种普遍性的意志，是多数人达成的一种共识，每个人都从法律中获得了利益，或者每一个人都在一定程度上受到了法律的限制，当他被法律限制时，其他人也具有同样的限制。我国行政法由于规范层级相对较低，导致行政法的权威性低于其他的部门法。行政执法人员在执法时也常常会出现“打折扣”现象，行政实践中的“以权压法”、“恣意枉法”现象更是屡见不鲜。这是目前行政法实践中的又一弊害。
其三，使行政法的调控价值有所贬损。亚里士多德关于法律调控的学说曾引起后世学者的较大争论，他认为：“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利？主张君主政体较为有利的人说，法律只能订立一些通则；当国事演变的时候，法律不会发布适应各种事件的号令。任何技术，要是完全照成文的通则办事，当是愚昧的。……完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体。”(15)以上争论的焦点在于究竟完全依法治理的政体好，还是将依法治理与依人治理结合起来的政体好。有学者认为后一种政体更为可取，至少亚里士多德在诸多方面就坚持这样的论点。然而，绝大多数学者还是认为法治的政体是最优良的政体。在今天，法律既可以治理臣民又可以治理执政者，现代法治所包含的核心内容是对执政者的治理。“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体的各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。在超国家的和国际的社会中，法治指对社会的不同传统、愿望和要求的承认，以及发展协调权利要求，解决争端和冲突，消除暴力的方法。它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”(16)而行政法的调控目标则是二元的，既规制执政者的行为，又规制公众的行为。但从我国目前行政法体系的内容来看，行政法的基本调控对象呈现出极不均衡的状态，有学者指出，规范行政相对人的行政法占78％，而规范行政主体的行政法仅占4.3％，这一状况对行政法的核心调控价值造成极大贬损。
其四，使行政法的规制方式有所不定。任何部门法都是用来调整社会关系的，不同的部门法调整的社会关系有所不同。法学界通常以调整对象来区分法律部门，但部门法的主要区分标准在于规制方式的不同，不同的部门法存在不同的规制方式，而且各个部门法的规制方式相对明确。公法与私法就是人们对部门法作出的区分，其根本区别就在于目的和手段问题，“私法与公法的区别，除了它们各自的目的和手段外，别无其他可以接受的标准，因为，它只能处于关系的主体或它实行的手段之中。”(17)行政法存在不同于民法、刑法等独有的规制方式，如刑法中的强制裁方式、民法中的自由放任方式等在行政法中就不适合。但目前我国行政法体系中规制方式并不稳固，随意性很强，甚至在行政法制度中存在刑事制裁的规制方式，如劳动教养目前属于行政法制度，但实质上从它的规制手段看是一种刑事规则。
三、行政法中法定位的必要性
我国《立法法》出台以后，理论界认为这是对我国行政法形式的一个定位，即行政法由法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例等构成。(18)本文认为，《立法法》是对我国法律体系的规范形式所作的规定，而不是对行政法的专门定位。首先，行政法是一个法律部门，立法法所调整的是所有的部门法而不是行政法这个单一的部门法。其次，《立法法》关于行政系统制定行政法规和规章的行为规定得很多，既有赋予权利的条款，又有设定义务的条款，但不能误认为行政系统所造之法就是行政法。其实，在法治发达国家，行政法是行政系统以外的主体尤其立法机关制定的限制行政主体的规则，而行政系统所制定的规则大多数并不是行政法的法源，只是一些有关行政管理的规则。在我国选择了依法治国的方略并将依法行政作为依法治国的关键环节以后，行政法中的法就应当有一个合理定位，本文试从下列方面对行政法中法定位的必要性予以阐释。
第一，行政法中法定位是法制统一原则的要求。行政法中的法必然具有法的一般属性，应当是立法权的结果，而不应当是其他国家权力的结果。我们知道，不同的国家权力产生不同的国家行为，理论上讲，行政权力所产生的应当是行政行为而不应当是立法行为。这是维护一国法制统一所必需的。正如康德所言：“立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。因为一切权利都从这个权力产生，它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。如果任何一个人按照他与别人不同的意志去决定国家的事情，那么，他就可能经常对别人做坏事；但是，如果由大家决定并颁布他们自己的法律，就绝不会发生这种事情”。(19)立法是人民的意志，是一种以法律形式集合起来的统一意志。如果不通过立法机关的民主程序就制造法律，那人民的意志就是一个形同虚设的概念。《全面推进依法行政实施纲要》规定：“必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通。”可见，政府已经意识到法制统一的重要性。目前在所有部门法中行政法的法形式缺乏准确定位，加之行政法没有一个像刑法典、民法典那样一个能够起到统领作用的法典，这进一步加大了行政法中法形式的混乱性。为了使行政法统一于一个头脑之下、统一到相对稳定的规范形式中来，我们必须通过法律手段为行政法规范进行定位，应当说明的是，将行政法的法律形式列举出来并不是对行政法进行定位，前述我国将依法行政中的“法”最低确定为行政规章并不是一个正当的法律定位。
第二，行政法中法定位是行政法全球化的要求。法律的本土化与法律的全球化是近年来关于法律发展趋势的两种对立的理论。法律的本土化主张法律应当以各国的历史、文化、政治等为背景，社会的发展进步不会使这些本土元素丧失，法律发展必然立足于本土资源。与之相反，全球化的论点则认为，现代科技使人们在生活方式、文化认同上的差异越来越小，而共识性规则越来越多。各国在制定自己的法律规则时亦要考虑其他国家的相关规则，这便是我们常说的法律接轨问题。因此，在我国本土法律资源的基础上，应当直面法律的全球化问题。今天，各国的行政法基本理念、基本制度、调控方式等诸多方面呈现出共同特色。例如，自1946年《美国联邦行政程序法》制定以后，全世界有不少国家相继制定了行政程序法，如西班牙、奥地利、日本、阿根廷等等。全球化促使各国行政法的制度设计、规制方式选择、规范体系的构成等方面形成了统一的原则和模式。在加入世贸组织以后，WTO规则中的行政法规则对我国同样具有约束力，但是，我国行政法“法无定在”的状态，使我国行政法在全球化中受到了极大的阻滞。例如，我国行政规章较高的法律地位和法律效力就使外国人难以理解。总之，要使我国行政法能够在国际空间中有效生存，对行政法规范进行定位就是十分必要的。
第三，行政法中法定位是行政法时代性的要求。历史法学派认为法律是一种历史现象，历史学派的创始人萨维尼认为：“法律与民族的存在和性格的有机联系，亦同样展现于时代的进步中。这里，再一次的，法律堪与语言相比。对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向，法律亦同样受制于此运动和发展。”(20)以这一原理进行推论，亦可得出法律是时代精神的产物，至少每一个法律都与一个国家的时代需求有关。任何一个部门法要在一国法治大系统中发挥效用就必须与该国的时代精神保持一致。现代行政法既是对行政法的一个历史断代，又是对一定历史时期行政法性质的确认。20世纪的行政法基本可以归入现代行政法的历史断代之中。但是，21世纪随着社会信息化进程的加快，因特网技术的普及使国家权力行使的理念由管理转向服务，这样的理念对行政法产生了巨大冲击，行政法正在由现代化而后现代化，在后现代之下行政法的法律形式、行政法的规制方式、行政法的调整对象、行政法关系的特征等都发生了深刻变化。行政主体由以造法行为为基础进行管理转变为以行政服务为取向的执法者。这样便使行政法中原来以行政主体所造之法为主的现象发生了变化，即行政法中的法应以立法机关制定的法为核心。可见，行政法的时代性使行政法中的法定位必然要重新展开。
第四，行政法中的法定位是行政法自我修复的要求。法律是一个社会过程，一方面，法律处于社会大系统之中，是社会系统中的一部分。另一方面，社会系统的变化必然影响到法治系统的变化。对于法治系统而言，既要对社会系统发生反作用又要随着社会系统的变化而不断进行自我塑造。亨廷顿对美国社会的发展使政治格局发生变化的状况进行了分析，“60年代美国民主制度的活力在政府活动和政府权威方面分别产生了实质性的增长和下降。到70年代初，美国人正一直不断地从政府那里寻求并获取了更多的好处，而对政府的信任却比十年前大大减少……民主的动力就是使政府权力减弱，但更富有活力，增加其职能，减少其权威。”(21)亨廷顿分析了社会民主进程对政府权力的冲击，而政府的权力在这样的冲击下必然发生变化，行政的法治化就是这种社会变革的必然结果。行政法作为一个独立存在的法系统必须具有自我修复功能，即随着社会发展不断自我充实完善。根据现代系统理论，系统越庞大其组合的状况就越复杂，运作过程中发生阻滞现象的情况就越多。我国目前行政法中法无定位的状态使行政法系统不断膨胀，规范类型的复杂性使行政法自我修复、自我更新的能力相对虚弱。然而，一国行政法系统若没有自我修复的能力其必然是非常低效的，而自我修复的前提就是行政法中的法必须有明确的定位。
四、行政法中法的理性构成
行政法在没有法定位的情况下，出现了一些非常复杂的现象；一是造法主体是一个合法的立法主体，或者通过选举产生，或者依法组建，或者由有权机关任命等。同时，这个主体的造法行为也是符合法定程序的，如全国人大及其常务委员会制定行政法规范的行为。二是造法主体是一个合法的主体，但造法行为不一定是合法的。例如在非法定程序下制定行政法规范，由于主体资格的合法性其制定的规则通常不受质疑，这种现象在我国行政法中是比较普遍的。三是造法主体既没有取得造法主体资格，又没有明确的法律依据，但仍在制定改变行政相对人权利义务的法律规则。本文认为，造法主体的合法性以及造法行为的合法性是行政法理性化的必由之路，而合法性应当来自规制立法行为的法律。这样的法律模式是可以选择的，其权威也是可以通过法律手段予以解决的。我国行政法中法的理性构成也可以通过相应的法律手段予以选择。
第一，造法主体的法律人格应归于立法系统的选择。行政法造法主体的状况无疑是行政法中法选择的一个关键因素，如果对造法主体的法律人格不作严格控制，那么，行政法中的法就必然以比较分散的形式表现出来。如前所述，我国刑法和民法中的造法主体相对单一，且法律位阶较高，法的权威性较强。而我国行政法的造法主体却恰恰相反，由最高立法机关制定仅占极少数，而国务院部委或者直属机构制定的占了绝大多数。毫无疑问，具有行政法规范制定权的机关不一定都具有立法主体的法律人格。我国目前的法律并未对立法主体的法律人格作出明确规定，而诸多机关和部门都以独立的法律人格从事着行政法规范的创制活动，并且在立法事项上也缺乏严格的控制。我国《立法法》虽然规定了法律保留原则，但这一原则并不是完全意义上的立法主体法律人格规定。国家只有对行政法造法主体的法律人格作出明确规定，才能确保行政立法权的权威性和专属性。其他能够从具有法律人格主体获得行政立法权的机关必须通过法律的授权才能为之，它本身并不具有行政法造法主体的法律人格。
第二，造法主体的权力维度应归于中央机关的选择。从世界范围来看，任何国家的中央与地方关系向来就是非常复杂的，很难用一两个理论将它们之间的关系阐释清楚。另一方面，中央与地方之间不论在何种政权体系之下都应当是一个统一整体。从目前世界各国国家结构形式的状况看，有联邦制与单一制之分，就立法权而论，在两种不同的政权体系中有不同的表现形式：联邦制之下，中央和地方的政权机构都享有立法权，甚至在宪法的制定权上也是平分秋色的，即中央政府有制宪权，一些地方政府也有制宪权；单一制之下，立法权基本上是集中统一的，通常来说，只有中央政权机构体系享有立法权。但是，为了确保地方权力一定程度的自主性，我国《立法法》赋予了一定层次的地方权力机关和地方行政机关一定范围的立法权。(22)本文认为，行政法作为与民法、刑法平等的法律部门，其立法权力的维度亦应限制在中央国家机关，即不允许地方机关制定涉及重要事项的行政法规范。虽然《立法法》对地方行使的行政法制定权的范围作了限定，但这种限定并无周延性，如什么是“地方事务”、什么是“地方行政管理”等都是可以作出多种解读的概念。目前一些地方制定的地方性法规和地方政府规章所涉及的事项几乎与中央管辖事项完全重合，如土地管理、计划生育管理、文化管理等。基于此，本文认为，能够作为各部门行政法基础性事项的立法权应当归属于中央。
第三，法律渊源表现形式的标准化选择。法律渊源是法的基本理论和制度之一，再没有哪一个部门法的渊源有行政法渊源那样庞杂的。我国目前的行政法教科书关于行政法渊源的描述差异很大，各有观点。造成这种局面的原因有二：一是在行政法理念方面，学界已经习惯将行政法理解为由许许多多法律规范构成的法律群。二是在行政法制度方面，我国法律并没有对行政法的法律形式作出严格规定。例如，《立法法》第8条规定的法律保留事项中，明确提到了“犯罪和刑罚”这样的刑事法律基本制度，也提到了“民事基本制度”，但没有提到行政法基本制度。其中规定的“行政法规”、“政府规章”等所谓行政法的法律形式，也仅为一个范畴概念，是对一类法律文件的总称，而不是对法典形式的称谓。《行政法规制定程序条例》第4条规定：“行政法规的名称一般称‘条例’，也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人大及其常委会的授权决定制定的行政法规，称‘暂行条例’或者‘暂行规定’。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称‘条例’。”《规章制定程序条例》也有类似规定。应当说，上述规定仍然是对法律类概念的解释，而不是对行政法规和规章的法律形式所作的限定。本文认为，行政法在发达国家的法律体系中是仅次于宪法的部门法，而不是低于刑法、民法等法律部门的部门法，这便决定了行政法这一法律部门应当有与刑法、民法等相同的法律形式，其渊源应当统一、确定。维拉曼特的论点对我们是有帮助的：“由国家最高立法机关颁布的法律，被认为是最高的或自主的法律。但议会工作压力之大，使它本身不能处理日常行政管理所需的一切立法。因此，议会便委托部长、城镇议会和委员会等下属机关，在谨慎地划定的范围内行使立法权。在这种场合，行政立法权的行使范围仅限于法律授权的范围之内，任何越出这一范围的立法，都被当作越权而遭废弃。宣布‘越权’，这是有效地控制那些企图超越自己的权力而活动的部长或行政机构的补救。这种立法被称作委托立法或附属立法。它每年都有增加并且数量往往超过议会直接立法的总数。它得受议会的控制。”(23)可见，授权不单单控制法律的实体内容，也控制法律的具体形式。
第四，行政法造法过程民主化的选择。进入21世纪以后，随着现代技术的发展以及服务政府理念的加深，行政法的基本点已经由原来的控权或者管理转向公共服务，行政法的救济内容的增多，社会救助的行政法规范的增多就是当前行政法的基本潮流。这一潮流对行政法造法主体、行政法理念、行政法形式等带来冲击的同时，也影响了行政法的制定过程。因此，当我们探讨行政法的含义时必须对行政法的制定程序有所关注。显然，以公共服务为目标的行政法使公众具有了广泛的立法参与机会，行政法已经不是一个单纯由立法机构或某些行政机关闭门造车的过程，而需要在公众的参与和监督下进行。令人欣慰的是我国也开始建立立法参与制度，《行政法规制定程序条例》第22条规定：“行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”《规章制定程序条例》第23条规定：“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。”当然，公众对行政法的参与既不能限定在行政法规和规章这种低层行政法规范中，又不仅仅限定于听证、论证等这样的简单形式中，一些发达国家采取的直接主义的立法模式是我们应当予以借鉴的。
注释：
①张尚族主编：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1990年版，第1页。
②关于行政法的法群性，笔者在《行政法教科书之总论行政法》中作了深入讨论，指出：“行政法在法律外在形式上是由无数法律规范构成的法律群。有关行政组织的规则、有关行政行为的规则、有关行政程序的规则、有关行政救济的规则、有关行政部门管理的规则共同支撑起了行政法这一法律部门。”参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第91页。
③合法行政中的“法”本身就是一个可以作出多种解读的概念，甚至在不同国家有关依法行政的法也有不同涵义，通常情况下，合法行政中的“法”至少是由立法机关制定的规则，这在诸发达国家也是共同采用的规则。我国对合法行政中法的规定限定在规章这一相对较低层面上是存在一定问题的，这样的限定很有可能使一些地方行政机关造法行政。
④［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第117页。
⑤当然，国家立法权与国家结构形式也存在非常密切的关系，通常情况下，单一制国家结构形式下，最高立法机关只有一个，那就是中央立法机关。而在联邦制国家结构形式下，地方权力往往不与中央权力完全对应，这样便在地方也存在独立的立法机关，而且它制定的法律典则也常常具有唯一性。此时，它所扮演的便是最高立法机关的角色。
⑥行政规范性文件究竟是否为“法”，《中华人民共和国立法法》采取了回避态度，既没有认可它作为法律的地位，也没有完全予以否认，之所以会出现这样的现象，根本原因在于在制定立法法时关于行政规范性文件的研究尚不够深入。在笔者看来，行政规范性文件作为规范相对人的行为规则，其法律地位是比较明显的，因为它设置大量的权利义务，并具有拘束力。
⑦以2009年国务院政府法制部门公开网站公布的120件行政规章为例，其中102件或以管理的名称命名，或者内容体现了以管理为宗旨，充分体现了行政主体的强制权力和行政相对人的广泛义务，诸多行政规章中的内容设计都以方便行政主体的管理为原则。
⑧法律效力与国家政权体系有着不可分割的关系，在联邦制国家，法律效力呈多层级性，即一个法律典则虽然是联邦层面的立法，但同时必须考虑地方同类法律的状况，因为地方在立法方面享有独立权力。而单一制国家则不存在这个问题。
⑨［美］凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第339页。
⑩我国《立法法》规定了有关法律适用冲突的解决问题，如第83条、第86条。但这些规定对于法律冲突的解决来讲仍然是不完善的，因为它解决冲突的着眼点仅仅在法律适用中。
(11)前引⑨，凯尔森书，第4页。
(12)张淑芳：《行政规章的行文技术研究》，《华东师范大学学报》2004年2期。
(13)［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第227页。
(14)［美］H.S.康马杰：《美国精神》，南木等译，光明日报出版社1988年版，第532页。
(15)[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第162页。
(16)［英］戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988版，第790页。
(17)［意］米拉格利亚：《比较法哲学》，朱敏章等译，商务印书馆1940年版，第196页。
(18)其实，行政法除了这些渊源形式外，宪法典中的相当一部分条文是行政法的直接渊源，例如宪法关于行政权与其他国家权力关系的规定、宪法关于行政系统在国家政治体制中地位的规定、宪法关于行政系统内部构成的规定、宪法关于行政机关所能够行使的行政权的规定等。参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第105页。
(19)［德］康德：《法律哲学》，《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第419页。
(20)［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第9页。
(21)［法］米歇尔·克罗齐、［美］塞缪尔·亨廷顿：《民主的危机》，马殿军等译，求实出版社1989年版，第58页。
(22)如《立法法》第63条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”第73条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”
(23)［澳］维拉曼特著：《法律导引》，张智仁等译，上海人民出版社2003年版，第162－163页。
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