论民主与法治的分离与契合，本文主要内容关键词为：法治论文,民主论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF02文献标识码：A文章编号：1006-6128（2005）01-0066-09
自清末始，外忧内患接踵而来，民间与官府的救亡运动阵阵兴起，西方的种种技艺和理念随之传入国内。科学、民主、法治、宪政、人权、人民主权等话语的流行恰如其分地表征了这一时期国民思想理念的变迁。时至今日，保障人权，建设民主法治国家，践行宪政已是人所共识。细观建国后中国宪法的变迁，不难发现，政治民主化虽一直是我们不懈的追求，但法治方略的最终确立却是历经磨难。虽则民主与法治已成为中国宪法的主流价值追求，但二者间的价值调和依旧是宪法理论研究应认真思考的问题，本文试图对这一问题略作探讨。
一、民主与法治的一般理论
民主与法治已是耳熟能祥的语词。但是，关于民主与法治的种种争论却从未停止过，人们关于民主与法治的基本认识总是存在这样或那样的分歧。
（一）现代民主是一种消极自由
民主是一个古老的语词，它描述了一种历史久远的政治实践。众多的关于古希腊雅典的文献曾向我们描述了这种被称为“民主政治”的历史。但在民主普遍兴盛的二十世纪，“民主”一词的含义却是模糊不清，各种类型的民主层出不穷，如人民民主、精英民主、多元民主、专政民主、宪政民主、直接民主、间接民主、代议民主、××阶级民主、××主义民主……。如果我们不在“民主”一词前面加上限定词并小心翼翼地对其含义进行详尽的说明，我们几乎不能用这一术语正确地表达我们的思想。为此，哈耶克提醒说：“人们几乎都在用‘民主’（democracy）这个术语来指称一种特殊种类的民主制度，然而，这种制度却根本不是democracy（‘民主’）这个术语最初所描述的那种基本理想所导致的一种必然结果……原初的理想诉求已经被转化成了当今各国盛行的那种特殊形式的民主制度，尽管这种特殊形式的民主制度，与‘民主’这个原初所旨在实现的目的相距甚远。”[1]（P35-36）的确，正是这些添加在“民主”前的限定词使民主失去了它的真正含义而成为不同势力谋取政治利益的工具。
其实，民主的最初含义很简单，它仅仅意指：“不论存在什么样的最高权力，它都应当由人民之多数或他们的代表来掌控……。”[1]（P36）我们在论及民主时，也常用“人民当家作主”来表达其基本含义。“人民之多数应该拥有重大问题的决定权”，这正是民主的原初意义。从民主的内涵和历史实践来看，民主是“数头而不杀头”（殷海光语）的政治运作模式。民主将多数的意见拔高至决定性的地位，遵从“多数决”的原理，通过“点人头”来寻求决策结果。民主坚持多数的统治地位，但并不通过“杀头”的暴力威胁来保证这种结果。通俗地讲，民主政府的运作方式是“数头而不杀头”。
虽说民主最初出现时更多地是相对于多数与少数的决策权而言，但从一开始，民主便与个人的政治地位和自由密切相关，民主“数的”从来都是公民个人的“头”，而且是具有主体地位的公民之头。它是主体个人选择的、在政治生活中实现其主体地位的方式。所以，民主是一种自由。只不过从雅典的直接民主到现代代议制民主，民主作为自由的性质已经发生重大转变。
雅典民主是一种积极自由。从公民个体的层面而言，民主是一种自由，一种参与的自由。雅典曾是民主的象征。在那里，每个雅典人都可以自由地参与城邦的政治和司法辩论。但这只是“古代人的自由”。[2]柏林将之称为“积极自由”。[3]这是一种“去做……的自由”。这种自由建立在唯理主义的哲学基础上，[4]（P116）即每个人都是自己理性的向导，必须对受本能或欲望支配的经验自我加以严格的纪律，从而自觉地服从普遍的整体，才能达到先验自我用理性来指导自己行动的自由状态。这样的自由只有在追求和获致一个绝对的集体目的过程中才能实现，这意味着对人们的生活进行全面周详的设计并绝对地服从对未来自由的生活的美好设计。所以，雅典民主是一种参与的自由，“是一种权利，一种责任，一种教育。”[5]（P116）雅典公民的民主政治生活虽是公民的一项自由权，但这与其说是一种权利，还不如说是一种强制义务。梭伦立法便规定，在发生严重的政治争论或者阶级斗争的时候，任何公民如果保持中立或者不参与一方，就应当剥夺其公民身份。这意味着公民没有不参与政治生活的自由，参与政治生活成了公民应尽的义务，否则就要剥夺公民的身份，这意味着要么被放逐，要么沦为奴隶。
现代民主是一种消极自由。民主是“数头而不杀头”的政治运作方式，无论现在“点人头”的方式和技术有多大的改进，民主同样坚持了这样的预设：即便是人民当家作主，在面对任何一个具体的重大问题时，人民从来都不是一个统一的整体，人民会分裂成多数与少数。它还认为，多数并不稳定，组成多数的个体会不断发生变化，多数与少数之间总是处于相互转化之中。每次重大决策的过程，实际上也是多数与少数身份的确定过程。民主默认了个体选择作为多数或少数甚至游离了这些群体之外的自由。现代民主同意这样的预设：在政治生活之外，公民还有着其他的生活领域，公民的政治生活并不比其他的生活更重要更优先，而且这些生活领域与政治生活孰重孰轻全由公民自己来断定。这正是现代民主与雅典民主的区别。雅典民主下的公民是一个“天生的全职的政治动物”，它唯有参与政治生活和城邦管理之中才会保持自己的主体地位和公民资格。现代民主下的公民则是一个“兼职的政治动物”，在政治生活之外，他们还有更广阔的“私域生活”。他们可以选择参与政治生活，亦可选择放弃其在这一领域的发言权。任何人都不得否认这一“私域”的存在并干预公民的选择，也不得强制性地要求公民放弃这一领域的生活，成为政治动物，哪怕是以民主的方式——这恰好构成对民主的限制。民主对这一预设和区别的肯定体现了其消极自由的品性。
消极自由的充要条件是一个人有自己最后的或者最低限度的不可侵犯的领域或者空间，这就是一个人必须拥有某些不可剥夺的权利，无论是天赋人权还是法律上的权利，同时还要拥有不受国家干预的私人空间或者私人领域。正如柏林所言，一个社会要获得自由必须有两个条件：“第一，惟有‘权利’才能成为绝对的东西，除了此外任何‘权力’都不能被视为绝对；……第二，人类在某些界限以内，是不容侵犯的。”[7]（P207-208）现代民主作为一种消极自由，是对一种事实的承认——即市民社会与国家的分野，公民生活领域的多样化，“公域”的政治生活和私域的个人生活并存且后者不容干涉。现代民主至少表明，在当下政治国家中，公民可以自由“站队”而不必担心由此而至的任何政治迫害，同样，公民可以放弃政治领域的权利选择更安静的私域生活，而且一但公民选择了后者，谁也无权以暴力或胁迫的方式强制其改变。如果从这一消极自由观来理解民主的含义，我们便会发现，仅仅将民主理解为“人民当家作主”并不合理，这实际上是主张人们只行使其积极自由。这样的民主关心的是“谁来统治”，而忽视了“如何来统治”。最终，这样的自由只能成公民的负担。我们应认识到，民主是一种公民享有的可以随时行使或放弃“主人翁”权利的自由，一种可以“不参与”、“不表态”、“不站队”的自由。这样的民主观不但体现了民主对“人民执政”的价值追求，更重要的是强调了民主的消极自由价值，同时还注意到了对人民多数的权力予以限制的必要。
（二）法治是关于立法的规诫，是立法的道德原则
法治与人治之争历时已久，但学界对法治的历史渊源、价值和规诫以及中国法治之路的探索却从未停止过。人们将法治视为一种思想、原则、制度的综合体系，极大地丰富了人们关于法治的认识。但同人们对民主的认识一样，无论是怎样一种法治理论，它在启发人们对法治的认知时总会引起这样那样的争论。因此，即便“依法治国”已经写进宪法，关于法治的共识并没有我们想像地那样很快形成，而“依法治市”等“依法治×”口号的提出，则使法治一步步庸俗化，并日益偏离法治的真正内涵和价值追求。固然，将“依法办事”界定为法治的外在表现形式会方便人们对法治的把握，但却也打开了法治日益形式化的大门，而“依法办事”主体的不断置换和模糊化则遮蔽了法治的深层内涵。“事”这个字眼的出现表明我们对法治的理解只限于行政和司法机关这些应对具体事件的国家权力机关，而对于立法机关权力的限制关注不足。
立法、行政与司法三种职能的分离早已存在，三权分立也是公认的原则。“权力分立（the separation of powers）这一经典理论所做出的乃是这样一项预设，即应当由一个代议机构掌控的立法（legislation）工作只应当关注制定‘法律’（laws）问题（当时的论者认为，这些法律在某种本质特性上区别于那些特定的命令）；再者，那些特定的决策并不能够仅仅因为它们是‘立法机构’颁布的这个事实而成为法律（亦即内部规则意义上的法律）。如果我们不对法律与特定决策进行界分，那么这种主张把特定的职能赋予独特且不同的机构的权力分立理念就会变得毫无意义，而且也只能是一种循环论证。”[1]（P36-37）所以，职能的分离和权力的分立使得立法机关与行政和司法机关的权力行为有很大的差别。立法机关并不关注具体事件的处理，而是为这些事件的处理提供可行的依据。所以，与其说立法机关在办“事”，倒不如说它们在形成一种公民的生活方式、一种利益分配体系，而立法成员并不知道其立法会给具体的个人造成什么样的后果。因此，作为对法治的形式理解，“依法办事”所呈现给我们的景象不过是行政机关依法执行法律、司法机关依法适用法律。
如果说对法治的这种理解不是错误的，那么它至少是残缺不全的，尽管在中国的情景下，这样的提倡是多么地迫切。但我们要认识到，行政和司法机关依法行事只是法治的形式要求，从深层的意义上讲，法治是关于立法的规诫，是对立法的道德要求。（注：夏勇认为法治是法制的一项重要品德。参见夏勇：《法治是什么：渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。）哈耶克曾指出，“从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法那种意义上的法……法治（the rule of law）因此不是一种关注法律是什么的规则（a rule of law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种元法律原则（a meta-legal doctrine，亦可转译为‘超法律原则’）或一种政治理想。”[4]（P261）依此而言，法治是一套潜在的规则体系。这套规则体系与立法机关制定的规则大不相同，并且存在位阶上的差异。具体而言，它高于立法产生的规则，是立法的“道道”。它试图去规制立法行为，并奉行“人变道不变”的天理。自然法理论家从一种先验、道德的层面来探寻法治的理论，却正好揭示了法治作为立法的理论这一内涵。他们普遍认为，在政治国家产生以前存在着一个自然状态。人类的这一生活状态为政治社会的立法设定了道德原则，也为政治国家的治理设定了方向。这些原则在一次订约过程中得到明示，体现为宪法，它是政治国家得以产生和存在的“圣经”。法治便是依照宪法治理。所以，宪法并不只是国家权力的渊源，它同样构成了对这些权力的限制。但更重要的是，它体现了“高级法支配、限制常规立法”的观念。自然法理念指导下的美国法治实践这后世贡献了一序列值得尊重的基础性原则。这些原则是：“立法机构须受一般性规则的约束；立法机构必须以这样一种方式处理特定问题，这种方式就是它在此类情形中适用的基本原则也可以同样适用于其他情形；而且，如果立法机构侵犯了一项迄至当时一直为人们所遵循的原则（尽管它可能是一项从未得到明确阐述的原则），那么立法机构就必须承认这个事实且必须遵循一精心构设的程序，以确定人民的基本信念是否真的发生了变化……。”[4]（P242）
所以，我们可以说，法治理论是关于立法道德的理论。立法机关面临的情势始终变动不居，而且从来没有像今天这样复杂，它们面临的立法任务坚巨并且影响深远，但代议机关的成员却时刻可能受到利益的诱惑而出卖选民的信任来生产“坏的法律”。法治试图将立法机关的野蛮立法与人权之保障、人格尊严之尊重的立法相区分，并力争去防止、消除法律业已造成或将会造成的灾难。
二、民主与法治的分野
民主与法治是现代国家共同追求的主流价值，但二者之间从来都不是融洽无隙。事实上，民主与法治之间存在着相当的差异，而且，正是这些差异使二者间发生激烈的冲突。民主与法治的冲突源于二者对于“多数与权力”的态度的差异。从集合和整体的层面而言，民主是多数人的统治。这一论断意味着“多数人的权力”、“谁（多数）来统治”。换言之，民主对多数是推崇的，它唯一的追求是保证多数在决策中的统治地位和一锤定音的威信。如果剥离“多数的统治”这一成分，民主将失去其存在的规定性而空无一物。法治是关于立法的道德，是一张看不见的过滤“恶法”的网。法律是人类习得的应对生存压力的法宝。在很长的历史时段里，立法并未成为法律产生的主要方式。但在今天，立法的法律迅速成为社会生活的支柱并冠以法律的名声。无论是由立法机关制定的法律，还是代议机关授权行政机关制定的规则，都是人有意识立法的结果，这也为“法律之恶”的产生打开了大门。在当下，法治是消除法律制造的灾难的唯一有效方法。它并不在意是谁在生产法律，但它丝毫不会放松对法律生产过程的监督和控制。在当今代议制国家，法律由代议机关制定并体现多数选民的意志。这正是坚持人民、多数统治原则的民主理念施行的结果。从法律质量的层面而言，法治关注的是“法律应该是什么”，但对立法主体和统治者而言，法治关注的是“如何立法”、“如何统治”。所以，民主是“谁来统治”的理论，法治是“如何统治”的学说。
这种关注点的不同，使民主与法治产生了争论。民主始终对“人民（多数）的统治地位”情有独钟，而对多数该如何来统治则反映冷淡。可以说，民主是在确保多数之治的前提下来思考其它的问题。激进的民主主义者对多数之治的坚持十分顽固，他们甚至认为，多数的统治与多数具有绝对的决定权和无限的权力是同义的。尽管民主的伦理基础是人人有自己的意见，而且各个人的意见不一。在个人意见纷呈，但是又需统一以决定公共问题时，民主政治的行使，不靠暴力威胁，而是诉诸说服、磋商，或辩论。这与专制政制下以暴力和恐怖来寻求统一迥异。但从结果让讲，民主的结果是统一而不是分歧遍在。所以，无论民主怎样试图与专制和暴力统治划清界限，民主还是会形成专制统治的结局，即“多数人的暴政”（托克维尔语）或“多人的专制主义”（孟德斯鸠语）。但是，民主对多数人走向专制统治的可能毫不警戒。对于民主下专制统治的可能，思想家们曾不遗余力地提醒人们。杰弗逊曾写道：“一百七十三个暴君必然与一个暴君一样具有压迫性……一个由民主选举产生的专制政府并不是我们奋斗所寻求的目标……”，[6]（P111）而康德则坚持认为，民主是“18世纪的人们理解专制的必要词汇”。[7]（P151）思想家的提醒并不是多余的。的确，从民主的历史来看，民主对多数如何来统治这一问题不但不关心，而且在多数时候，民主还会牺牲个人自由来确保多数统治地位的实现。法国人革命和中国的文化大革命是最好的注脚。
多数的暴政不断是可能的，而且是现实的。即便在现代民主国家中，民主中“多数人的暴政”问题并未完全消除，而是以另一种面目出现。这即是哈耶克所讲的“无限民主”。[1]哈耶克认为当代民主制度早已偏离了真正民主的航道，当今普遍盛行的民主制度具有的致命缺陷就是“多数拥有无限权力”。[8]（P270）早在《自由秩序原理》一书中，哈耶克就对立法机构权力无限扩大，给世人提了个醒。他说，并不是立法机构以适应形式赞成通过的任何文献，都能被称之为“法”。但在今天，规定政府治理手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则却都被称为“法”。[4]（P263）这样一种事实恰恰反映了人们对“民主”原初含义的放弃并由此产生的错误认识。哈耶克批评说：“以为只要采取民主程序，我们就可以取消原本对统治权力所设定的所有其它的限制措施，这实在是一种可悲的幻想。不仅如此，这种幻想还使人们产生了这样一种信念，即只要我们用民选的立法机构来‘控制政府’，那么约束政府的各种传统手段也就可以弃之不用了，然而事实的真相却与此相反，因为我们知道，如果说为了支持那种有利于特殊利益群体的特定行动纲领，人们有必要建立有组织的多数，那么我们就必须承认，这种必要性在同时也引入了一个产生专断和偏袒的新祸源，甚至还产生了与多数的道德原则不相符的结果。”[8][P270]
民主放任“多数人的暴政”，而法治则试图堵塞任何暴政的发生，斩断多数人绝对统治的理论源泉。所以，法治这样对民主说道：“的确，多数人应该获得统治地位，但却不能为所欲为，否则多数将失去其权力。”民主认为多数人的统治是一切，为了确保多数的地位，多数可以不受限制地为一切行为，而法治则认为（任何）权力的道德行使是一切，放弃权力行使的道德原则，任何人将失去行使权力的资格。为了实现对权力行使的箝制，法治的理想又演化为许多具体的原则和制度。其中之一便是分权原则。麦迪逊说：“所有权力，立法、行政和司法，都集中在同样的手里，不管这是一个人的手，还是一些人的手，还是很多人的手，不管是通过继承，通过自我指定，还是通过选举，这样的权力都可以说已经是名实相符的专制了。”这只不过是孟德斯鸠分权理论的翻版。当然，它正是通过对这一真理的再一次强调而获得了存在的力量。除此之外，立法机关权力的有限列举和“不得立法”条款的设置也是法治的一项基本原则。这一原则在第一部成文宪法中便得到体现。美国宪法先是详细而有限地列举了立法议会的权力，随后，宪法规定联邦议会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法案”。紧接着，在下面一款中，惜墨如金的美国宪法几乎是重复了一遍，规定各州也“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”。除此之外，《权利法案》中的“不得立法”条款，用最简单最直截了当的语言规定，国会不得起草通过可能侵犯民众个人基本权利的法律。违宪审查制度是确保法治理想得以实现的一项重要制度。法治的理想不是空洞的，宪法是法治理想和要求的体现和载体。正如“依法治国首先是依宪治国”这一论断所揭示的那样，宪法的实现是法治从理想的天堂走向现实尘世的福音，而违宪审查制度的有效运行则使法治理想最终成为现实。总之，法治为权力的运行设置了理性的轨道，多数人的权力并不例外。
概而言之，民主挖空心思维护多数的权力，甚至将之绝对化，法治则竭尽所能为权力这匹野马套上笼头。“谁来统治”与“如何统治”之间从来就没有获得逻辑上的互证。在二者的争论中，法制或者成为多数暴政的帮凶，或者具有法治的品格。雅典的民主使雅典在公民免除了斯巴达的专制统治，雅典的法制却并未获得法治的品格，它纵容多数的权力，放弃公民的“私域生活”，终成多数暴政的帮凶。
三、民主与法治的契合
民主与法治同为构筑现代宪法的价值和理念，虽是相互间冲突不绝，但二者也存在契合的领域。如前所言，民主既是公民的一项权利，也是多数人的权力，人民的权力。民主具有离散和集合、个体和集体两个层面的含义。民主与法治在这两个方面都存在契合。
（一）作为公民权利的民主与法治
在古希腊雅典，民主是公民的一项积极自由，公民在参与城邦事务的管理中获得了主体性的存在。对于作为一种积极自由的民主，公民不能采取懈怠的态度，必须主动积极地去行使。由于雅典的法制未能给公民划出一片私人生活的空间，[9]所以，民主政治生活是公民生活的一切。这使民主成为公民的一种负担而甚于自由，进而与法治的理念和追求相去甚远。但在现代国家中，公民并不会因为自己放弃民主权利而失去公民资格和其他的一些权利及自由，政治冷漠已是普遍的现象。现代民主已从积极自由转性为消极自由，国家只能提倡公民积极参与政治生活，却不得因公民的政治冷漠来干预公民的生活甚至迫害公民，现代民主具有“免除国家干预”的权利性质。换言之，现代民主早已不是全民民主，它在默认一部分人脱离多数的阵营时也为每个公民留下了一块“自留地”，——在这块自留地中，公民可以自主的耕种。现代民主承认个人并不是天生的“政治动物”，他们可以在另一种生活中获得存在。
法治从来都是以个人为基点并从“人与他人的关系”出发来演绎自己的理论体系。个人自由的保护是法治的价值根本，法治是“自由在法律上的体现”。[10]自由是对非法强制的否定，“自由预设了个人具有某种确获保障的私域（some assured private sphere），亦预设了他的生活环境中存在有一系列情势是他人所不能干涉的。”[4]（P6）每个人的自由只能局限于他的私域，越界即是对他人自由的侵犯。规则是界分个人私域的工具。哈耶克说：“只有当平等适用于所有人的规则有可能确定每个人为了实现自己的目的而可以支配的特定物品的时候，这些规则才能够确定每个人不受其他人干涉的行动范围。换言之，这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’（meum and the tuum）做出界分的规则。”[11]（P169）这样的规则，主要是法律规则。哈耶克说：“每个人的存在和活动，若要获致一安全且自由的领域，须确立看不见的界线（the invisible border line），然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律。”[4]（P183）所以，自由从来就是“法律下的自由”、“法治下的自由”；自由与法治密不可分。法治对自由的维护即是对个人在某一领域内（私域）的自由生活的维护，这与现代民主放弃将公民塑造成“全职政治公民”的妄想、承认公民可以在非政治生活中获得存在进而克制自己干预的欲望具有同一性。事实上，现代民主下“兼职公民”的出现和法治对个人自由的热爱是“道虽不同却相谋”。故而，法治对民主从积极自由走向消极自由这种转向表示了热烈的欢迎，也正是借助法治对自由的弘扬，公民才可以自由地享有民主权力，而不像古希腊雅典民主作为一种负担而为人厌恶，民主才在现代国家中获得了长足的发展。
（二）作为多数之权力的民主与法治
民主与多数之治几乎具有同等的含义。“谁来统治”是民主的核心问题。民主对人民的统治地位的坚持将国家权力从封建君主和帝王的私囊中掏了出来，从而在价值层面厘清了国家权力的所有权属性。但是，民主在“谁来统治”和“如何统治”这两个领域从来就具有不同的态度。这种态度差异使民主与法治得以靠近并共同成为现代宪法的价值基础。民主对“人民、多数的统治”态度鲜明，而对多数该如何来统治则保持沉默。这种沉默为各种民主分子发挥自己的民主理念提供了空间。极端的民主义者认为多数的权力不容限制和制约，这使民主与法治彻底地站在了对立面而无任何和解的可能，也使民主因多数的暴政而丧失好名声并摧毁了民主的基本价值。
温和的民主支持者十分珍视民主的价值。哈耶克便说，民主“是保障自由的最为重要的手段之一。作为人类迄今为止所发现的能够以和平方式更替政府的方法，民主乃是一种极其重要但却具有否定性的价值——这种价值的作用可以与预防瘟疫的卫生措施相比拟：尽管这类措施的功效是我们很难意识到的，但是没有这些措施却可能是致命的。”[8]（P273）然而，他也清醒地意识到：无限民主与个人自由不可能并存，“一个拥有无限权力的议会也只能意味着个人自由的消亡。换言之，一部自由的宪法在这种情形中已经不再意味着个人的自由，而只是一份任凭议会之多数专断暴虐、恣意妄为的许可证。毋庸置疑，自由的议会与自由的个人实是不可兼得的。因此，要保障个人的自由或人身的自由，就必须用公众意见赞同长期原则来约束一切权力。”[8]（P421）所以，温和的民主支持者认为珍视民主价值与限制多数的权力并行不悖，而且，民主若要造福人类，必须限制多数的权力。
民主对“多数如何来统治”这一问题的沉默使法治在这一领域大有作为而不致与民主产生对垒，也为法治表明自己的态度留下了空间。尽管常常有人错误地认为，任何最高权力都必定是无限的或不受限制的。但是，“显而易见，我们根本无法从多数的意见应当占据支配地位这项要求当中推论出这样一项要求，即多数就特定问题的意志应当是无限的或不受限制的。”[1]（P36）民主从来就没有坚决地反对法治对多数人权力行使的限制，所以它对法治应该是一种不反对的态度。在历史实践中，法治对多数人权力的限制并没有消亡民主，而是使民主更迷人。法国人对议会地位的态度转变证明了这一点。在18世纪末，“法国大革命的一些努力，原本旨在增进个人的权利，然而这个目的却流产了，导致这个结果的决定性因素乃是法国大革命创造的这样一种信念：既然所有的权力最终已被置于人民之手，故一切用来制止滥用这种权力的保障措施，也就变得不再必要了。”[4]（P246-247）对多数人、人民的权力可能导致专制的忽视使众多的法国人丧命于革命之中，也使民主成为人见人怕的刽子手。1958年法国宪法吸取了历史教训，放弃了自己坚持长久的议会主权原则和制度设计，毫不犹豫地对议会的权力进行了限制。自此以后，民主的暴政在法国销声匿迹，民主遂成为支撑法兰西共和国的基本支柱。由此可见，民主为法治对多数人权力进行限制留下了空间，这使法治和民主可以融合在一部宪法之中，而法治对多数人暴政亮起的红灯则为民主价值的实现和民主的发展注入了一剂强心针。总之，在实践中，民主与法治在“多数如何统治”这一问题上站在了一起。
四、关于中国民主法治建设的几点思考
（一）从“代表人民”到“人民代表”
依代议制民主理论而言，代表人民的应是人民选举产生的人民代表，而人民代表是否代表人民的利益，全由选民来断定。在人民代表腐化蜕败滥用人民的信任时，人民可以重新来选择代表自己利益的人或政党。但在中国历史上，人民历来都有两个“代表”，一个是顺乎法统、名义上代表着人民利益的政府，另一个是打着“为人民的求生存、求公道”的旗号，以“清君侧”、“护法”等为借口闹革命、起义的“革命代表”。直到今天，这一“双代表”政治现象还未绝迹于中国政治。人民选举的人大代表是人民利益的代表者，执政党也宣称自己代表着全国各族人民最根本的利益。显然，这与代议制民主的基本理论相去甚远，也人为地给民主政治的建设设置了障碍。
首先，“代表人民”与“人民代表”之间主体的分裂使二者时刻都可能发生冲突。从历史考察的角度看，所谓“代表人民”者都是自封、自称的，而敢于这样宣称者，他们或者是手握重兵的集团或者以此为拢络人心的借口。“人民代表”则是通过特定的程序产生，作为人民的传声筒以实现人民的意志。“人民代表”总是人民中的少数，而宣称“代表人民”的始终是一个集团。这二者并不具有身份的同一性。事实上，二者之间常常处于冲突之中。当“代表人民”者认为“人民代表”并未代表人民时，一场冲突便出现了或者在可能之中。这时，真正代表人民的只有一方。当“人民代表”胜利时，民主政治的建设便拥有一个良好的起点；当“代表人民”者胜利时，民主便只是一个幌子。更严重的是，人民毫无可能去撤换这些“代表人民”者。不能为人民所撤换的代表，不是人民的代表而是人民的主人。所以，只要“代表人民”者一统天下，人民当家作主便是空谈。从这一政治传统出发，我们或许能够理解我国人民代表和人民代表大会弱势地位的存在。
其次，“代表人民”这一说词的存在，异化了民主的内涵。在现代民主国家，公民是基本的法律主体和单元。公民是国家思考问题的主导因素，这里并不存在人民和敌人的分野。所以，虽说民主是人民的统治，但它的真正含义是多数人的统治。多数与少数是一对具有民主意义的范畴，但它们只不过是公民的集合体。据此可言，现代民主是全体公民的民主，是每个公民享有的参与权利。只不过在参与的结果上，多数公民的建议成为行动的方向，而少数则必须放弃自己的主张，但少数不会因此而丧失自己的民主权利。“代表人民”是在特殊的革命背景下的提出的，它试图挑战现在的政权，并具有独特的内涵，即“谁”代表和代表“谁”。我们不难发现，“代表人民”是在一个对立、对抗的语境中使用的，具有如下两层含义：一是现行政府并不代表人民的利益，只有一个“在野”的、正在进行权力争夺的集团才是人民利益的真正代表；二是这个特殊的在野集团代表的是“人民”的利益而不是政权执掌者的利益。由于特殊的使用语境，“代表人民”这一用语反映了一种分裂的社会状态和互相为敌的集团间斗争。与此相关的民主也具有特定的含义：人民和敌人是其基本思维范畴；民主和专政是人民和敌人各自的政治待遇；代表者和被代表者从来都是一幅清晰的图景。这样一种民主观便是我们宪法所言及的“人民民主专政”。尽管今天的人民早已越过“无产阶级”的边界，但无论是在革命斗争的年代还是在和平时期，人民专政的民主论从来都没有放弃这一点：人民之外是敌人，身份不同待遇迥异——革命时的敌人或许是现实的，但今天的敌人却是预设的。这样一种民主观可能使宪法对国家权力的设置远离人权保障的功能。
总之，人民代表和人民代表大会有弱势地位和国家权力功能的异化是“代表人民”与“人民代表”并存甚至前者压制后者的必然结果。如果我们试图推动中国民主政治的健康发展，我们必须抛弃“代表人民”论，真正地走向“人民代表”。
（二）建设法治国家的关键是限制立法机关的权力
法治方略宪法地位的确立是中国法治建设前进的重要一步。人们对法治的讨论表现出一种强烈的热情。从改革开放后二十余年的争论中，我们可以发现人们思考法治问题的理论逻辑。法治与人治孰优孰劣的争论是法治进程的重要一步，它确立了法治的优势地位并使法治与人治的区别等到了前所未有的彰显。“依法治国首先是依宪法治国”这一论断的提出使人们对法治的理解开始真正地抛弃“有法可依，有法必依”的形式意义，而深入到法治的价值层面，同时，这一判断也极大地凸显了宪法的法律和政治地位并为依法治国找到了依据。关于“宪法司法化”的争论和违宪审查制度的种种设想则试图为法治和宪政从理念走向实践提供路径。毋庸置疑，这些并不是关于法治进程争论的终点，各种关于法治建设的讨论还会继续。反省关于法治的思考，我们似乎对法治的真正内涵的把握还很欠火候。尽管，在依宪法治国提出后人们也曾提出过依良宪治国，但我们并未就此认识到良宪与法治的关联，更未能充分意识到法治是法制的一项重要品德，（注：夏勇曾提出法治是法制的一项重要品德，但并未能将这一论断进一步推广。参见夏勇：《法治是什么：渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。）是关于立法的规诫，是对立法的道德要求。所以，在关于法治思考的逻辑链条上我们缺掉了重要一环，那便是：依法治国首先是依宪法治国，核心是限制立法机关的权力。这一链条的遗漏有可能使我国法治建设的种种努力付诸东流。
如前所述，多数统治存在暴政的可能，法治是对多数权力的限制。但我国宪法却放弃了这一点。如宪法第62条列举了全国人大共计11项权力，还惟恐挂一漏万，又加上第15项：“应当由最高国家权力机关行使的其他权力”。这样的概括实际上宣告全国人大的权力没有限制、无所不包。至于行使权力的程序、方式和条件，则只字不提。同样，宪法第67条除了列举全国人大常委会共计20项权力外，仍嫌不足，也加上了概括授权的第21项权力，即“全国人民代表大会授予的其他职权。”换句话，在中国，多数的权力是无限的。在这种情况下，即便我们可以推进法治，遏制行政权力的滥用和司法腐败，我们也不能摆脱专制和暴政的阴影。众人的专断与一个人的专断并无本质区别。也许有人会说全国人大是最高权力机关，应该享有无限权力，这无疑是对民主和多数之治的误解。也许还有人会说全国人大现在地位不高，宪法应该赋予其无限的权力，这种想法不单是对问题实质的错误认识，也会阻碍全国人大地位的提高。一个权力不受任何制约的机构永远不会获得真正的崇高地位。
因此，在法治方略已经确立，限制行政权力滥用、遏制司法腐败已成为法治建设的共识后，充分认识到限制立法机关权力的必要，防止多数人的暴政是中国法治建设的关键。固然，法治理念的胜利和法治方略的切实实施在法治建设中十分重要，但我们应该意识到，这一理念的存在和关于它的千百次激烈的争论，其目的是单一的，即在中国寻找一个胜过人治的治理方式，而且人们从来都认为只有通过法治实践才能实现这一点。所以，对法治理念的宣扬和法治实践的强调并不是法治的全部，它只是前奏和后续。但对立法机关权力限制的强调则具有“牵一发而动全身”的影响。失去这样的认知，我们的所有努力都可能被断送。试想，一个“恶法”不断产生并被严格执行的制度，肯定不是法治所求，也不能给我们带来福音。
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