股份制企业国有股法律问题研究，本文主要内容关键词为：法律问题论文,国有股论文,股份制企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国有企业公司化是建立现代企业制度的重要举措。国有企业的国有资产通过改革形成国有资本，是我国国有企业改革的趋向。如何管理国有股，使国有资本有效运作，实现国有资产最大限度保值增值，是我国理论界和经济体制改革实践中面临的一个崭新课题。
一、国有股的形成及在股份制企业中的地位
建国４０多年来，我国建立了强大的国有企业，形成庞大的国有资产，成为国民经济发展的基础和中坚。改革开放使国有企业焕发出新的活力，推动了国民经济的高速增长和人民生活水平的明显提高。同时，国有企业也面临诸多严重问题，如投资具有盲目性，重复建设，低效无效项目比例过大；劳动生产率低下，生产成本高，资源耗费大；经济效益持续滑坡，明亏面积大，潜亏数额高；预算约束软，企业管理差，国有资产流失严重。因此，国家决定建立现代企业制度，优先把一部分经济效益比较好的国有大中型企业改组为股份制企业。这样，我国股份制企业将逐步发展成为国有股占主导地位的新的企业组织形式，国家对国有企业的管理也将由过去授予国营企业经营权的方式转变为以股东身份对国有股实行股权管理。
目前，我国对国有股划分为国家股和国有法人股两种。国家股包括：（１）现有全民所有制企业整体改组为股份制企业时其净资产折成的股份；（２）有权代表国家投资的政府部门或有权代表国家投资的投资公司、资产经营公司、经济实体性总公司等机构向新设股份制企业投资形成的股份。国有法人股是由现有的全民所有制企业用其可自主支配的资产（包括国有资产和借入资金）向独立于自己的股份制企业投资形成的股份。股份制企业中存在大量由国有资产转化而来的国有股，是中国股份制企业的一大特色。但在股份制推行中，股份制企业用企业的留利、折旧基金或结余的福利奖励基金设置自己的“企业股”或“职工集体股”，应为法律所禁止。
在股份制改革中，国有资产折股形成国有股是个疑难和复杂的问题，处理不好将损害国家利益，使国有资产流失。在具体折股时，首先，应清量资产，进行资产评估，核定企业占用国有资产总量，据此折股；其次，折股应合理，不得采用将国有资产无偿转为股份制企业公积金、将股票无偿送给或低于公开发行价售给职工或他人等手段，变相瓜分国有资产；再次，采用溢价发行股票时，可允许对企业的国有净资产不完全折股，即国有资产折股的票面价值总额可略低于经资产评估并确认的资产总额，溢价发行超资产总额的收入应作为股份制企业公积金；最后，妥善处理国有非经营性资产，无论是否折价入股，其国有资产性质绝不可改变。
按公司通行制度，股东一旦将自己的财产投资于公司，即丧失对该财产的处分权，而获得股东权。国家作为国有资产的所有者将其财产投资于公司的经营活动，根据“股权平等，同股同利，利益共享，风险共担”的原则，就股东身份而言，并不享有优于其他股东的特权地位，即国有股和其他股的股东，在法律地位上都是平等的。依传统观念看，国有股作为全民所有财产，其运作应以推行国家大政方针为目标。这正是目前必须澄清的一种模糊认识。第一，国家投资形成国有股所注重的应是财产的资本性而非实物性。既然国有资产投资于公司，便应服从于公司以营利为目的的经营目标。公司具有自主独立的地位，国家不能随意抽回资本或对企业经营活动直接干预，否则，便会损害公司和其他股东的利益。同时，不得以牺牲国有股权的利益来维护其他股权利益或强制国有股来实现非营利的社会目标，且不得谋求国有股在股份制企业中的特殊利益。第二，国家经济组织并非仅有股份制企业形式，国家要施行直接干预，可采取其他法律形式。在世界范围内，各国都拥有自己企业来贯彻自己的意志，实现国家的社会政策、产业政策。国家通过国有形式实现对特定行业如交通、通讯等垄断或控制，具体表现为将这些国有企业由市政行政部门直控或由地方城镇直属，实行资产单列或作为如联邦银行等享有法人地位的自主机构而存在等。这样，国家不用直接干预股份制企业的事务，便可贯彻国家的社会政策、经济政策等。我国也规定，对某些特定企业或行业不实行股份制。可见，股份制企业并不负有直接推行国家政策的职能。在某种意义上，公司能盈利便正是国家政策之所需。第三，国家不直接干预股份制企业经营活动，并不意味着对企业失控。不直接干预是为防止损害公司和其他股东权益。但是完全放任而无视国家意志则损害了国家意志和社会整体利益。因此，国家的干预仍是必不可少的，具体表现为两个方面：其一，作为股东，国家可以通过行使股权来贯彻自己的意志，使自己的意志通过股东大会和董事会的决议而体现为公司的意志；其二，国家通过价格政策、产业政策、金融政策等形式对包括股份制企业在内的各类经济组织进行宏观调控。这在西方各国是通行的做法。此外，承认国家对股份制企业直接干预，不利于政企分开、政府社会行政管理职能和国家所有权管理职能分离；强调国家股的优先性，不利于调动全社会各阶层投资和积极性。
二、国有股股权代表和股权管理
国家财产属全民所有，但国有股的股权却不可能由全民来行使，必须由股权代表来行使。国有股股权代表是指国家持股单位依公司法和公司章程，向股份制企业选派或推荐的、直接或间接行使国有股股权的代表，主要有行使国有股股东权利的代表、行使董事权利的代表、担任董事的代表等种类。从世界各国规定和通行做法看，国有股股权代表的产生不外乎两种方式：１．国家委派政府官员参加企业的经营管理；２．面向社会进行招聘，其享受同私有企业大公司职业经理人员基本上一样的薪金和福利待遇。对于国家而言，前者易于忠实地贯彻国家意志，但很可能因为代表本身同公司没有直接利害关系而疏于公司的经营目标，影响公司和其他股东的权益；后者宜于保持公司的独立自主性，实现包括国有股在内的商业目标，但可能疏于国家意志的贯彻。
目前，我国在实践中两种方式均在采用。但根据我国实际情况似乎以取后者为宜。首先，从改革目标来看，企业改革的关键在于改革企业的管理体制，增强企业活力。我国城市经济体制的改革在经历了放权让利、利改税、两权分离三阶段之后，始终未能将企业真正改造成不依赖于任何行政部门的独立商品生产者。近年来的股份制企业试点，仍着眼于摆脱行政部门过多的干预。面向社会进行招聘，有助于斩断行政干预企业的脐带。其次，我国现行人事制度、干部选拔制度所造就的官员大多缺乏经营管理大公司的素质。我国目前也缺乏培养高级企业管理人才的教育体制，很难培养出象法国国有企业中的政企业两用人才。面向社会乃至世界招聘管理人才，比由政府指派官员来说要合理得多。再次，近年来的实践表明，我国股份制企业的董事长或总经理由国家批准任命，在企业内部设置种种对企业放手经营管理进行掣肘的机构，极大地妨害了企业积极的发挥。另外，股份制企业中，政府不直接派官员代表国家进行经营管理，并不意味着企业的行为摆脱了政府的监督和控制。因为，国有股股权代表同国家之间实质上是一种聘用关系，国家可要求代表忠诚地贯彻自己的意志。否则，可依约解除这种关系。再者，国家虽然不直接委派官员参加企业的经营管理，但国家仍可派官员参加对公司董事会或别的管理机构的监督。同时，国家在其股权代表行使权利时，可以其股份所占优势的比额寻求对公司经营目标的控制。可见，国家委托代表行使股权，只不过是弱化了国家对企业的直接控制，从以前的直接干预转化为借助资本和宏观上的管理予以间接的调节和控制。
这样，围绕国家股股权代表，同时出现了三种法律关系。首先，国有股股权代表同国家的代理关系。代理人必须谨守诚实信用的原则，积极贯彻国家作为股东的意志，既要争取获得最好的商业利益，又要贯彻国家的经济、政策和社会总体策略。应当说明，如果国家聘请的代理人是某行政部门的官员，应该要求该官员脱离原组织关系，或者至少要保证官员作为国家股代理人具有独立的意志，而不能受制于该行政机关。如遇股东大会否决代理人董事资格，国家应随时更换代理人。同时，应明确代理人的权利责任。其次，国有股股权代表同其他股东之间表现为一种信托关系。作为董事，股权代表具有两种最基本的责任。１．谨慎、注意与技巧的责任。以现代各国立法例来看，董事大多是有学识、有经验、有才干的专业人士，因此，对于公司的事务，他必须尽到应有的注意程度。当然，这里并非要董事成为公司业务各方面的专家，而是要求他至少要尽到具有同他一样的学识及经验的人在处理自己事务时一样的注意程度。本世纪６０年代以来，由于对董事的素质要求日益提高，故董事承担的责任也愈益加重。通常表现为刑事或民事责任，或二者兼之。这时，代理人若出于疏忽或过失，应自行承担法律责任；如果其决策是由于贯彻委托人（国家）的意志而使公司蒙受不当的损失，可免除自己的责任，但国家则要赔偿因此而致的损失，应股东大会的请求，还可能要更换代理人。当然，后种情形不存在刑事责任问题，可视为代理人意志等同于政府机关的意志而获豁免。２．信托责任。划分这一责任最重要的原则是董事不能让自己的利益跟公司的利益发生冲突。各国有关法律都有相似的竟业禁止规定。如奥地利公司法规定，董事在没有得到监察委员会允许的情况下，不得从事任何与公司业务范围有关的商业业务或个人业务，也不得成为其他公司的董事、经理或者合作伙伴。其三，股权代表同公司的关系，属于普通的法人代表关系。这里，应按股东大会的选举，依据公司法和公司章程，明确董事的权利和义务。国有股股权代表依其在董事会中的职位和分工，享有职权和承担义务。这里要明确的是，如属正常的经营风险，代理人和国家仅以国家投资入股的财产为责任界限，代理人不负责任；如果代理人违反法律和公司章程给公司造成重大损失应负责任的，其责任划分已如上所述。这里要进一步明确的是，为了确保公司的其他股东的利益，在董事犯有疏忽或过失时，代理人和国家应负连带责任，即先以国有股股权代表自己的财产清偿。在不足清偿时，由国家负连带清偿责任－－国家可将投资财产予以风险保险，籍此来偿付债务。这样，既可增强代理人的责任意识，也可约束国家有关机关滥用权力的行为，确保多方利益得以制衡。
国家聘用的国有股股权代表责任重大，必须完善对其行为监督。这主要包括两个方面：一是企业内部的监督，这主要由监事会来行使，股东大会、职代会也可以进行监督。作监事会，其组成人员中应有政府有关部门的官员参加，代表国家行使企业内部的监督。监事会的职责是对董事会活动实行专门监督，具体包括一般业务上的监督和会计事务的监督等。二是企业外部监督。这一职能主要有审计机关、税务机关、会计事务所、证券交易所等来行使。此外，还可由国家的其他专门监督机关、社会上的其他团体组织和个人进行监督。在完善对国有股权代表监督立法方面，我们认为，除了完善民法中的诸如代理等法律制度外，在有关的民事和经济法规中还应增设相应的监督条款。尤其要强调的是，可制定单行条例，规定国家股权代表的权利、义务，其与企业之间的权利和义务，与其他股东、企业职工之间的权利、义务，还应包括股权代表的产生方式、任职期限、奖励方式及免责范围、责任类型等等。此外，还要加强中介机构的建设，加速制定相配套的法规。
国家应设立职能部门管理国有股权，作为国有股权专职监督管理机构。它不应承担政府对股份制企业的社会行政管理职能，而应管理监督国有股在股权行使和收益分配方面与其他股东处于平等的地位。至于国有法人股，则应由该法人管理，但应接受前述管理机构的指导和监督。国有股股权收入包括国有股分红和国有股转让出售收入。前后属于国有资产收益，其中国家股分红收入应由国家股管理部门收取，解交国库；国有法人股的分红收入应由投资单位收取。在分红时，国有股不得谋求任何特殊利益，亦应禁止任何有损国有股权益的行为，应贯彻“同股同利、股权平等、利益分享、风险共担”的原则。后者属于国有资本变现，一般应由持股单位收取。但国有股转让和出售，必须审慎决定，其中国家股还应经过审批。
三、国有股上市及交易管理
国有股上市流通有助于优化资源合理配置、实现国有资产增值和稳定股市。因此，理论界和实践界一致认为国有股进入市场是必须的。但我国国有资产仍深深贯彻着传统经济的运行原则和机制。在实行股份制过程中，尽管企业运行机制和原则有了重要变化，国有资产采取了国家股和国有法人股形式，可国有资产的内在机制并无多大变化，这决定了国有股运行与股市中贯彻的市场经济原则与机制的要求难以协调，国有股入市存在着诸多难点。（一）产权矛盾。股市运行对产权两个基本要求：一是入市者必须拿自己的财产进行投资，对资本的运行有充分的自主权；二是入市者必须充分承受股票买卖的结果。这两者在国有股运作中无法实现，一方面，国有股产权主体表面上看似清楚，但实际上却无法分清，谁拥有运作国有股的权力无法分清；另一方面，国有股运作成功时，回报归属、如何分配不清楚；运作不成功时，操作者不仅要负经济责任而且可能负政治责任，责任无限大而利益无限小，使得无人敢对国有股入市流通轻举妄动。（二）政策限制。通过股市交易来调整资本结构和投向，本是资本运作正常的行为。但由于传统思想作崇，认为国有股入市交易，国有股在企业股份结构中的比重可能下降，公有性质将可能改变，因此在政策上规定，国有法人股只能在法人间转让，国家股不准流通。（三）目标摩擦。通过股市交易获利是一般入市者目标，但对国有股尤其是国家股来说情形就不同了。国有股作为国有资产既有追求内在利益的要求，又要承担稳定社会生活秩序的职责，资本要求和政府职能相互矛盾，目前政府职能要求高于国有资本的要求，国有股不可入市交易是理所当然。（四）股市交易误区。一方面，国有股设置不规范，且数额巨大，不好流通；另一方面，分级市场不健全，上市、柜台交易、内部转让都是股权流运的形式。把后两者等同于上市，否定内部转让是不现实的，必须根据市场需要允许出现各种转让形式。
国有股不能流通有两个思想障碍：一是对公有制为主体的机械理解。即认为每个企业国有股控股比重必须占５０％，不能改变。这是误解，其实控股比例完全视股权的分散程度而定，越分散控股比例可以越小。二是把价值化流通看作“资产流失”，这更与资产价值化管理相悖。一方面，卖出资产或股票，收回资本，应为毫无损失；另一方面，只要保护国有资本的控股地位，用３０％的资本推动１００％的资产运作，实现国有资本最大限度增值，是有百利而无一害的。
国有股上市流通，以下几个问题应解决好。第一，正确理解公有制在股份企业中占主导地位。它应包括三层意思：一是国有股在总体上占主导地位；二是一些关系到国计民生的重要企业中，国有股占有相当比例；三是对一般企业国有股只需达到控股比例即可。第二，正确确认国有股的经营者，明确国有股产权的主体，维护股东权益。第三，各种投资主体地位平等，做到同股同权、同股同利，认股不认人。促进国有股份和个人股份形成机制的公平化。第四，规定国有股的持股人有买卖股票的决定权。第五，建立健全股市运行法律机制，公开与股市相关的各种信息，禁止内幕交易和任何形式的操纵股市行为，防止股市中权利交易，维护“公开、公平、公正”的原则。
在上述问题解决之后，即遇到国有股如何上市问题。目前，对国有股上市模式有四种观点：一是主张国有股和个人股在同一市场上自由买卖；二是将国有股和个人股市场分开；三是建立“双轨联体”的股市机制；四是国有股以Ｂ股形式出卖，可由境外投资者以外汇形式购买。采取何种模式，关键是看能否既保持公有制的主导地位不变，又充分发挥国有股在股市上的功能作用。目前多数专家倾向于采取第一种模式，在具体运作中为保持国有股控股，一方面国家可对某类企业确定适当的控股比例；另一方面可实行股权分散化。国有股入市流通，在操作上可采取如下几种方式：一是定向流通，即国有股间流通；二是按比例流通，即划出一定比例的国有股进入流通市场；三是配股部分可在股市上自由流通。
国有股入市，是国有资本走向市场进入全社会有效配置的重要一步，直接关系到企业运作的机制与宏观调控机制的转移、股市的发育成长和国民经济发展，因此，应积极研究，慎重、稳妥地进行。
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