侵占罪若干适用问题探析，本文主要内容关键词为：侵占罪论文,探析论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
侵占罪是1997年修订后刑法规定的新罪名。由于法律条文固有的概括性和相关司法解释的相对滞后性，使得本罪在具体适用上产生了一些争议问题。本文拟择其要者，探讨三个问题。
一、侵占行为的构成前提——人对物的持有支配关系如何界定
侵占行为的成立以行为人合法持有（或至少没有采用犯罪方法持有）他人财物为前提。详言之，行为人只有将自己合法持有或采取非犯罪方法而持有、支配的他人财物非法据为己有的，才可能构成侵占罪；倘若行为人将他人持有支配下的财物非法据为己有的，则应当根据其所采用的手段行为的特点，分别论以抢劫、抢夺、诈骗或者盗窃罪。因此，正确界定财物是由行为人持有还是他人持有、支配，这是认定侵占行为成立与否的首要问题。然而，由于人对物的持有、支配形态具有多样性和复杂性，因而在理论和实践上，均很难界定一条准确划一的分水岭；但根据刑法学的一般理论和司法实践经验，笔者认为区分几种情况从原则上掌握本人与他人持有控制的界限，则是切实可行的。
1.认定人对物的持有支配关系，原则上应以人具有持有、支配意识为必要。也就是说，人对物的持有支配关系并非仅仅是一种客观状态，而应当包含人的意识活动。举例来说，犯罪嫌疑人刘某在乘坐出租车时，发现座位上有一钱包，自知是其他乘客失落的，却偷偷装入自己的口袋。下车后打开钱包，发现其中有1000美金和500元外汇券，便据为己有，后被查获。有学者认为，刘某的行为应当认定盗窃罪，（注：参见陈兴良：《非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性》，载《法学前沿》，法律出版社1997年第1辑，第180页。）理由在于：人们遗忘在车站、饭店、邮局等特定场所的财物具有双重控制关系，一是财物所有人的控制；二是特定场所的有关人员的控制。即在财物所有人对财物暂时失去控制的情况下，特定场所的有关人员（如门卫、保安人员等）便是财物的新的持有、控制人。据此，上述出租车中的钱包应视为在车主的控制之下，刘某将他人控制之下的钱包秘密据为己有，当然就得以盗窃定性了。笔者不同意这种见解，原因在于刘某上车时，车主并未对后座上的他人钱包形成持有、支配意识。如果车主发现了上一位乘客遗忘的钱包，一般都会把它从后座上拿起，至少置于自己易于目击控制的地方。然而车主没有发现。刘某也正是在认识到车主没有控制该钱包的情况下，以拾得心理将钱包据为己有的。如果把这种行为视为秘密窃取他人控制下的财物论以盗窃罪，则在法理上难于解决下列两个问题：(1)如果拾得者下车后发现钱包内装有重要凭证（如印签齐全、能随即兑现的10万元支票一张）和主人的身份地址（如身份证），他将钱包完璧归赵的，依前述双重控制说论者的观点，拾得者将钱包带下车即脱离了车主的控制，应当成立盗窃罪的既遂；其后拾得者将钱包归还失主的，也应认定为盗窃罪既遂后的返还赃物行为，只可作为酌定从轻量刑情节考虑。因此，拾得者的全部行为仍然得以盗窃罪至少处10年有期徒刑（因达到了盗窃数额特别巨大的标准）。不难想象，这一结果失主是无论如何都不会认同的。因为对失主来说，自己因疏忽遗忘丢失了重要财物，他人拾得后主动返还，他连感激还来不及，怎么会同意对“拾金不昧者”处10年徒刑呢？另一方面，乘客刘某显然是以拾得心理而非盗窃故意而控制他人财物，若对其以盗窃罪处以重刑，也很难令其服膺法律。故从主客观相统一的刑法原则角度上讲，上述定罪量刑的结果是有违司法的公正性的。很明显，这里的问题主要源于认定钱包归车主持有控制，从而否定了拾得者控制
钱包的合法性或非犯罪性。(2)如果把从特定场所取走他人遗忘物的行为一概视为秘密窃取他人控制下的财物，从而论以盗窃罪，这就等于实际上废除了刑法第270条第二款规定的侵占（他人遗忘物）罪。因为他人丢失的财物之所以能够被认定为刑法上的遗忘物，就是因为该物品被遗置于特定场所，失主在较短时间内一般能回忆起被遗置物品的放置地点并恢复对物品的控制。如果离开了特定场所，而是将物品遗置于难于忆起或找寻困难的其他公共空间，该物品就应当被定义为遗失物。遗失物不属于侵占罪的犯罪对象。侵占遗失物的行为应当作为不当得利行为处理，这已渐成学界共识。由此可见，把特定场所的有关人员尚未意识到的他人遗忘物视为已经归其持有、控制，则必然将他人的侵占遗忘物行为认定为盗窃罪，这显然是违背现行刑法规定和立法本意的。
基于上述分析，笔者认为，从人对物的持有支配权产生的角度而言，“双重控制说”是成立的。即在财物所有人暂时对自己的财物失控后，特定场所的主人或有关人员有权对该遗忘物实施控制，此时其他非财物所有人无权排斥第二重持有支配关系，否则，便可能构成非法占有。至于第二重持有、控制关系的成立，则应坚持主客观相统一的认定标准，只有特定场所的有关人员以持有支配意识控制他人的遗忘物的，始得成立新的持有支配关系。据此，举例中的他人钱包，因出租车司机尚未发现它被遗忘在车的后座上，故对之不具有持有、控制意识，不应认定为已被车主控制。拾得者的侵吞行为不是盗窃，在符合侵占罪的其他要件的情况下，应依法认定构成侵占罪。
2.认定人对物的持有支配关系，应以人对物具有实际的控制、支配力为已足。例如，现在有些公民将自己的贵重财物交由有关的金融、保险单位保管，自己持有所租用保险箱的门钥匙。在此情况下，尽管有关的保安人员天天守护保险箱，但他们并不是箱内财物的持有人。因为他们无力单独移动硕大的保险箱体，更不能实际支配保险系数极高的箱内财物。而寄存财物者虽然并非每天直接控制财物，但他们握有保险箱钥匙，他们才对箱内财物具有实际的支配、控制力，因而应当认定保险箱钥匙的持有者才是箱内财物的真正持有人。倘若保安人员通过破坏箱体窃取其中的财物，则应认定为秘密窃取他人持有控制中的公私财物。如果调换一种情形，对于飞机的乘客来说，其虽握有已交托运的皮箱的钥匙，但从他交付托运之时起，他就不是自己皮箱的实际持有、控制人。因为承接托运的机场工作人员在整个行李托运过程中既能实际支配箱体，当然也就能够一同实际支配可随手移动的旅行箱内所装载的财物。倘若机场工作人员乘机隐匿该旅行箱，占有箱内财物的，则应认定为将自己暂时经手、保管中的他人财物非法据为己有，属于职务侵占性质。由此可知，是否持有箱体钥匙并不是认定财物的实际持有者的绝对标志。又如，在租车托运货物的场合，个体承运人通常就是托运阶段的货物的实际持有、控制人。如果其中途处分、窃取全部或部分货物的，应当认定为侵占自己保管中的他人财物；属于侵占性质。倘若货主跟车托运，货物的实际持有、控制人就不再是承运人，而是货主。如果承运人中途乘货主疏忽之机将货物转运他处予以占有的，则应视为秘密窃取他人持有、控制下的公私财物，属于盗窃性质。此处可见货物的承运人并非必然属于货物的持有、控制人。再如，有人乘他人短暂遗忘某物但尚未完全离开现场之时迅速藏匿该物拒不交出（如被害人王某填完储蓄单后将钱包遗忘在小桌上，当他转身去三米外的窗口交单付款时，同桌填单的于某见机藏匿王的钱包。王某办完存款手续后迅速回到桌边询问找包，于称不见），对此，应当如何确认钱包的持有支配关系呢？笔者认为，被害人王某虽有短暂遗忘，但他并未实际丧失对自己钱包的持有、控制能力。于某在明知钱包的主人是谁且尚未离开现场之时，迅速隐匿钱包，应当认定为秘密窃取他人控制之物，而不能视为拾得遗忘物，因此应以盗窃论罪。以上实例说明，人对物的持有支配关系是相对复杂的，必须根据个案的具体情况，正确界定物的实际支配、控制者，唯如此，才能把侵占罪与盗窃
等罪真正区分开来。
3.认定人对物的持有支配关系，还应适时结合社会生活的一般观念来判断。例如，某人遭遇车祸后昏倒在地，其随身携带的包中财物散露于外，此时罹难者对随身财物的持有支配意识和实际控制能力均可谓处于中止状态。但依据社会生活的共同准则，应当认定他对随身财物具有支配控制力。如果有人见财起意取走地上的财物，则不得认定为捡拾他人财物，而应视为盗窃。又如，现在许多家庭中都雇有保姆，主人虽在外工作不能直接控制家中财产，保姆留户操持家务并负有财产安全责任。但从社会观念上说，家中所有财产都属主人持有、控制，同时绝对排斥外人控制的可能性，包括能够直接接触家中财产、负有看护义务的保姆。如果保姆借机拿走主人家的财产，则不能视为将自己受托管理中的他人财物据为己有，而应认定秘密窃取他人控制下的个人财物。这种观念也适用于串门者在他人庭院中拾得遗失物的情况。也就是说,只要是他人宅院中的财物，不问具体情况，都应视为在宅院主人的持有、控制之中。外人不得拾捡，否则就有可能构成盗窃。再如，停放在路边的汽车或者拖拉机，哪怕四周无人领管，有人开走也无人过问。但由社会一般观念来看，不存在他人遗忘、丢失汽车之说，只有主人暂时离开之理。因此，将路边汽车开走者，一般应当认定为盗车，而不存在认定拾得遗忘物的可能性。类似情形还有已投入大门外信箱中的信件，或放置在主人门前写明主人姓名、地址的邮包等，虽然收信人或收件人不在家，但从观念上应当认为主人对信件或邮包具有持有支配关系。如果他人秘密窃取，则属于非法占有他人控制下的公私财物，应当成立盗窃罪。
二、侵占罪与不当得利的界限——遗忘物与遗失物的区别
遗忘物是侵占罪的法定犯罪对象之一，其是否包含遗失物，这是目前刑法理论与实务上争论较多的问题之一。一种观点认为，应当把遗忘物与遗失物相区别，遗忘物是指所有人刚刚遗置于某处而忘记携带的财物，所有人随即能够准确地回忆起财物遗置的时间、地点，并即去寻找；遗失物是所有人因疏忽而丢失的财物，财物一般离开失主的时间较长，失主通常并不知道丢在哪里。（注：参见黄太云、滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第386页。）另一种观点认为，遗忘物与遗失物不存在区别，遗忘物，又称遗失物，是指由于持有者的一时疏忽而遗忘在某处，从而丧失了控制的财物。（注：参见邓斌：《侵占罪几个问题的探讨》，载《法制与社会发展》1999年第4期。）笔者认为，应当把遗忘物与遗失物区别开来。主要理由有两条：一是从1997年刑法典的形成过程看，立法者曾经在刑法修订草案数易其稿中都使用了遗失物一语，但最终成稿时选择了遗忘物的表述，这一替代表明了立法者的反复斟酌，遗忘物是其着意选择的结果。它表明了立法者对侵占罪适用范围的有意限定。为此，我们不能再对遗忘物任作扩大解释；二是从法律用语的规范性角度而言，遗忘物与遗失物均有其约定俗成的含义。如日本现行刑法第254条和我国台湾地区刑法的有关规定，都对二者作了严格的区分。我们理当以遵从世界法律文化的共通性为适宜。因此，主张将二者等同视之的观点是不足取的。现在问题的关键在于，如何正确揭示遗忘物和遗失物各自的质的规定性，以便在实际运用中能够准确加以把握。从上述第一种观点对遗忘物与遗失物的表述来看，其所下的定义显有过于简单之弊。因为失主能否很快忆起以及财物离开失主的时间长短，这些问题都只能说明失主对财物丧失控制的程度有所不同；而失主对财物的主观状态以及失控程度，通常只是区分遗忘物与遗失物的判断因素之一，而不能单独成为区分二者并进而成为划分侵占罪与民法上不当得利行为的分界线。真正能够从性质上将二者区别开来的，除了失主对财物的失控程度外，还应重点考查财物是否已在他人的控制之下，以及拾得者对财物失控状态的认知情况。具体地讲，笔者认为可以对遗忘物与遗失物作如下定义，并按下列特征加以区分和把握。
所谓遗忘物，是指持有人本应带走但因疏忽而暂时遗置于出租车、餐馆、银行或邮局的营业大厅等特定场所的财物。其主要特点有三个：一是持有人暂时失去了对财物的控制支配力。如果持有人在特定场所内因疏忽没有直接持有财物，但财物仍在其视线范围之内的，应当认定持有人对财物仍具有控制支配力，不能将其视为遗忘物。如前所述王某将钱包暂时遗忘在银行的营业大厅的填单桌上，自己转身到营业窗口付款的情形就是适例。这时他人乘机将钱包据为己有并拒不承认的行为，不属于侵占他人遗忘物，而应论以盗窃罪。二是财物被遗置于特定的场所，该场所的管理人员有权对财物行使第二重控制支配权。此点是遗忘物与遗失物相区别的重要标志之一。换言之，即对于特定场所内的他人遗置之物，任何第三人均无权持有控制。哪怕第三人首先发现或拾得了他人的遗置之物，他也只能将其交由特定场所的管理人员代为保管，该处的管理人员才是他人遗置之物的第二重合法持有支配人。如果有人在特定场所的管理人员已经发现了他人的遗置之物，形成实际的持有支配关系以后，仍然乘机取走该物的，则应当认定为秘密窃取他人财物的行为，论以盗窃罪。三是持有人往往能够忆起自己的财物遗置于何处，及时采取措施便能迅速恢复对财物的控制。此点是就遗忘物的多数情形而言的，但绝非遗忘物的情况概莫如此。例如，某甲携带一架摄像机乘坐公共汽车，下车时将摄像机遗忘在公共汽车上。于是，售票员某乙将其据为己有，过了数日，某甲发现自己丢了摄像机，但没有记起确切的丢失地点，而是去汽车站、公共汽车上询问，当问到售票员某乙时，乙拒不承认见过丢失的摄像机。此后某甲偶尔从一乘客处才得知是该售票员占有了摄像机，遂向司法机关告发。（注：转引自《法学前沿》1997年第1辑，法律出版社1997年版，第179页。）本案中某甲丢失摄像机的情况就不符合上述第三个特点，但因摄像机被某甲遗置于特定的场所，某乙对其具有第二重控制支配权，故仍应视为遗忘物，对于某乙的非法占有行为，也应论以侵占罪。
所谓遗失物，是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或马路上等公共活动空间、已完全丧失实际控制力的财物。其主要特点有两个：一是持有人因疏忽而完全丧失了对财物的实际控制力。且持有人通常都难以忆起财物的确切失落地点。相较而言，遗忘物的持有人一般都能忆起财物的确切遗置地点。因而二者的失主在丧失对财物的控制支配力的程度上是有所区别的。二是因持有人将财物丢失于公共活动空间，任何第三人发现后都有权拾得、并暂时合法保管该财物。此特点与遗忘物的情况亦正好相左，可谓与遗忘物相区别的最显著之处。根据我国刑法和《民法通则》的有关规定：拾得他人遗失物的，应当归还失主，拾得者因此而支出的费用，应由失主偿还。对于拒不返还他人遗失物的行为，应当按照不当得利行为，追究其侵权的民事责任。而对于拒不交出他人遗忘物的，则应当论以侵占罪，追究相应的刑事责任。由此可见，遗忘物与遗失物的概念不可同日而语，侵占罪与不当得利的界限也理当从严界定。
三、侵占罪的必备构成要件——拒不退还与拒不交出行为的认定
拒不退还与拒不交出行为，是构成侵占罪的必备要件，它体现了刑法尽量缩小打击面的立法旨趣。关于其具体理解与适用问题，目前的各种学理解释大致强调了两个重点：一是财物的所有人或托管人须有请求退还或要求返还的行为；二是行为人须有不予退还或不予交出的行为事实。如较有代表性的一种解释是，拒不退还或交出，是指经财产所有人或有关部门要求返还或交出，而拒不返还或交出的行为。笔者认为，如上解释还不足以概括和解释司法实践中遇到的一些常见现象的认定问题。例如，行为人在受人托管财物以后逃匿、财物的所有人或托管人难觅其踪的，是否认定双方分别实施了“要求返还”和“拒不退还”的行为？再如，行为人与第三人相勾结，将被托管人的财物予以“盗窃或私分的，其表面上并未实施公然拒绝权利人请求的行为，对之能否认定拒绝退还？如此种种，不一而足。依己浅见，拒不退还和拒不交出行为的认定，主要应当界定两个要点：一是拒不退还或交出行为的态样，即它有哪些表现形式，其核心是什么？二是拒不退还或交出行为及其事实状态持续的时间界限，即拒不退还或交出的行为表现到何种程度，始符合本要件的要求。正如同挪用公款数额巨大不退还的规定应有一个时间界限一样（司法解释为一审宣判前），否则在适用上就会难以操作。
从立法本意和司法实践的具体情况来分析，拒不退还和拒不交出行为的表现形式是多种多样的，既可以是在权利人要求返还时拒不返还；也可以是在取得托管财物后逃匿而事实上不予返还；还可以是故意编造各种口实或制造各种骗局以达到不返还的目的。总之，其实质或核心在于，这些客观行为足以证明行为人具有永久非法占有他人财物的目的即可。至于如何界定一个具体适当的时间界限，笔者既不同意一经讨要而遭拒绝就成立拒不退还或交出的观点，（注：参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第356页。）也不赞许以一审审理终结前为拒不退还或交出行为成立之时限的主张。（注：参见邓斌：《侵占罪几个问题的探讨》，载《法制与社会发展》1999年第4期。）因为，前一观点显有要求严苛之嫌，如果被托管人或拾得人在权利人要求时不予退还或交出，嗣后经过思想斗争又主动退还或交出了他人财物的，该种情形就没有必要再予治罪；后一观点克服了前种主张的不足，但提出应以一审终结前为退还或交出行为的时间界限，则又有过于宽宥之弊。依此就势必得出这样的结论，法院展开刑事诉讼活动所评价的对象还不是一个确定或完结了的行为事实。是否定罪主要取决于行为人在庭上的最后表现，即在庭审终结前的最后一刻承认退还或交出他人财物的，就不构成犯罪；否则，才可以治罪。笔者认为，这一结论与现行立法的精神和定罪的一般原理均不尽契合。因为刑事司法活动的追诉对象应当是确定的行为事实。行为人在诉讼活动中的表现只能作为量刑情节考虑，而不能成为定罪的依据。如刑法第384条规定的挪用公款罪，行为人在挪用行为超过三个月以后于案发前的归还行为或挪用公款数额巨大于一审宣判前的不退还行为，都是作为量刑情节使用的，而不可由此改变挪用公款罪的基本性质。侵占罪的认定亦理当如此。笔者赞同以案发前为标准来掌握与认定拒不退还或交出行为。（注：参见《法学前沿》1997年第1辑，法律出版社1997年版，第177页。）具体说来，可按如下情况分别认定：(1)在通常情况下，财物所有人或托管人经向被托管人或拾得者催讨，后者明知其为财物的权利人而拒不退还或交出财物，前者以自诉人身份向法院提起诉讼，法院正式立案之日，即为被托管人或拾得者拒不退还或拒不交出行为的成立之时；(2)在被托管人向财物所有人或公安机关谎称财物被盗的场合，公安机关展开侦查行为，查清事实真相之日，即为上述拒不退还或交出行为的成立之时。如果在侦查的过程中，被托* 管人能够主动说明真相并交出财物的，则不予认定拒不退还或交出财物的行为；(3)在拾得者否认拾得他人遗忘物的场合，如果公安人员查获了被藏匿的他人遗忘物，拾得者不知情而在公安人员查询时仍然拒不承认拾得和藏匿的事实，企图继续非法占有他人遗忘物的，亦可以认定为拒不退还或交出行为成立。倘若在公安人员查询时能如实陈述拾得和隐藏事实的，则应不予认定。