2004年劳动法学和社会保障法学学术研究回顾，本文主要内容关键词为：法学论文,学术研究论文,社会保障论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、研究概况
对于《劳动法》颁布实施十年的成就，普遍认为这是我国劳动保障法制建设的里程碑，促进了劳动保障立法的进程，确立了符合市场经济体制需求的劳动关系，切实维护了劳动者的合法权益。这十年也是我国体制转轨、经济转型导致就业格局和就业形式发生重大变化、劳动关系日趋复杂的时期，因而对完善《劳动法》提出了新的要求。如何有效遏制农民工权益受到侵害的问题，如何建立适应农民工、失地农民、乡镇企业劳动者的社会保障体系；如何在经济全球化背景下使劳动就业和社会保障的发展既适应我国经济社会发展水平，又不与国际劳动标准相冲突的问题；以及在完善社会主义市场经济体制过程中，如何处理好旧体制遗留事项，顺利实现制度过渡的问题都是劳动保障法制建设面临的挑战。
在劳动关系的调整机制中，针对就业格局的重大变化，尤其是灵活就业快速增长的势头，学者们着眼于重新审视传统的劳动关系内涵，指出把该种劳动关系排除在劳动法之外，作为劳务关系对待的失误。（注：林嘉：《劳动合同若干法律问题研究》，载中国人民大学复印报刊资料《经济法学、劳动法学》2004年第3期。）对司法实践中通用的劳动关系和雇佣关系的区分标准也提出了质疑。（注：夏群佩等：《如何区分劳动关系与雇佣关系》，载《中国劳动》2004年第9期。）我国灵活就业人员已占城镇从业人员的40％，在劳动时间、收入报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等与建立在工业化和雇佣制度基础上的传统就业方式不同。（注：“我国就业格局发生重大变化：灵活就业保持快速增长势头”，载《工人日报》2004年12月3日。）由此需要对其形成的双重甚至多重劳动关系的合法性进行新的界定，对以小时计发工资对最低工资保障、工资按时足额发放、社会保险费的缴纳等问题在理论上进行新的探讨，在立法上做出新的规定。（注：刘文华：《非全日制劳动关系的法律问题研究》，载《中国劳动》2004年第4期。）与此相关的还有劳务派遣问题。劳务派遣有利于缓解“招工容易辞退难”的现象，但也面临如社会保险关系的处理、如何再就业等问题。（注：中国劳动力市场信息网监测中心：“全国再就业工作督查情况专报之一：适应灵活就业趋势，发展劳务派遣组织”，www.lm.gov.cn,2004年5月25日。）学者们从是劳务派遣还是劳动派遣、是劳动派遣还是职业介绍、是单一劳动关系还是双重劳动关系及其相关的法律特征和制度要素方面提出了新的见解。（注：王全兴等：《劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳务派遣实践为例》，载《中国劳动》2004年第4期。）
在社会保障法研究中，学者们的注意力集中在农民工的社会保障和农村社会养老保险的法律手段上。农民工社会保障缺失的原因在于现行立法没有专项规定和长期存在的二元社会保障体系。（注：杨瑞：《农民工社会保险缺失的原因分析》，载《中国劳动》2004年第6期。）应当根据农民工所从事职业的特点和流动程度分类建立社会保障制度，并首先解决工伤保险中存在的法律问题，进而建立一般性的医疗保险、最低生活保障制度和养老保险法律制度。（注：高金登等：《对农民工社会保障问题的思考》，载《广西政法管理干部学院党报》2004年第1期。）在完善农村社会养老保险的立法中，应当体现城乡一体化、基金收支平衡和职责一致的原则，并且妥善解决“养小不养老”和基金的保值增值问题。（注：韩立森等：《完善农村社会养老保险制度应当坚持四大原则》；温会涛：《农村社会养老保险基金钱从何来》，均载《中国劳动》2004年第10期。）对于失地而致农民的就业权和社会保障权流失，应当加快失地农民的最低生活保障、医疗保险和养老保险立法，把失地农民纳入城镇失业人员就业体系，建立城乡统一的劳动力就业法律机制。（注：杜伟：《失地农民基本生活保障制度的完善》，载《财经科学》2004年第2期；高勇：《失去土地的农民如何生活——关于失地农民问题的理论探讨》，载《人民日报》2004年2月 2日；洪莉萍等：《土地开发与居民动迁利益调整的法律机制研究》，载《政治与法律》2004年第4期。）
二、热点与创新
（一）平等就业与就业歧视
学者在对就业歧视表现形式的分析中，概括出了从年龄、性别到身高、户籍等多种形式，并提出“用人单位基于工作岗位本身特点差别对待求职者不属于歧视，如果以与工作本身无关的理由差别对待求职者，则属于歧视。”（注：娄耀雄：《我国“就业歧视”的法理分析及对策》，载《北京邮电大学学报》（社科版）2004年第3期。）也有学者认为以一个人先天的生理条件为职业标准是最明显的就业歧视，社会应当为其成员提供平等的生存和发展条件，但同时也应当建立鼓励人们通过努力提升和完善自我素质的机制。在制定《平等就业法》中，欧盟等发达国家的立法经验确有可取之处。欧盟的平等付酬法令将传统意义上的“同工同酬”表达为“同值同酬”，为包括职位提升等女性基于母性的特殊权益扩展了法律基础。（注：李炳安：《欧盟与美国两性工作平等法制之比较》，载《武汉大学学报》（哲社版）2004年第3期。）我国《劳动法》劳动者遭遇就业歧视后没有司法救济途径，用人单位的歧视行为没受到约束和制裁，致使法律的规定只能是“画饼充饥”。（注：张文山：《论国际劳动标准与我国〈劳动法〉的修改》，载《广西大学学报》（哲社版）2004年第2期。）
（二）国企改制中的职工权益
“国企改制”包括了股份变更、企业的分立与合并。如何在改制中保障职工的合法权益是一个敏感的话题。有人认为在劳动关系中，劳动者的人身使用权与企业的财产所有权交易，从而劳动者一方主体不可变更但企业一方的主体则是可以变更的，所以，企业变更后应当继续保留劳动者的工作，主体的承继是改制的优选方案。但另有学者认为劳动关系是一种财产关系，没有人身权，建议借鉴英美法中有人身权益的著作权可以整体转让的法例来调整改制中的劳动关系。（注：《企业改制中劳动关系法律适用疑难问题讨论》，载《中国劳动》2004年第8期。）在改制的实践中，采用“转换职工身份”、“变更劳动合同”、“维持现状”和“不属劳动关系范畴”等方式都会产生不同的法律问题，要区别对待。并且重点保障工伤与残疾职工、签订医疗期协议职工、精神病患者、内退职工和离岗职工的合法权益。（注：王学志：《国企改制中劳动关系工作探讨》，载《北京劳动保障》2004年第4期。）在外资改组国企的法律规制中，建议制定《外资改组国有企业法》，加强国有资产的评估和管理，保护国家、债权人和职工的合法权益。（注：张继红：《外资改组国有企业的法律规制问题研究》，载中国人民大学复印报刊资料《经济法学、劳动法学》2004年第3期。）
三、企业社会责任标准对我国的影响
企业社会责任标准对我国劳动关系的影响日趋明显，既因我国劳动密集型产品出口能力旺盛，也与我国经济持续高速发展相关联。我国的劳动权益保护状况依然存在诸多问题；在禁止使用童工、劳工健康与安全、工作时间、劳动报酬等方面已有立法，但执法不严是一个突出的现象；在强迫劳动和惩罚性措施上，立法相对欠缺；在组织工会与集体谈判方面，立法和实施都存在问题。（注：钱影等：《SA8000标准与我国〈劳动法〉之比较研究》，载中国劳动法学研究会《〈劳动法〉实施十周年理论研讨会暨中国劳动法学研究会年会论文集》，北京，2004。）企业社会责任标准是经济全球化背景下劳工标准的一种表现形式，对于发展中国家是一把双刃剑，对我国的涉及范围将进一步扩大，纺织品出口企业会成为社会责任审查重点，并随着出口企业内部生产守则向外部生产守则的转变，对我国外贸出口的影响将会扩大。（注：劳动和社会保障部劳动科学研究所课题组：《企业社会责任运动应对策略研究》，载《中国劳动》2004年第9期。）我国很难完全排斥企业社会责任标准，只能妥善采取法律对策，在国际劳工标准争斗中发挥作用，提高劳动保障立法的执法能力，切实改善我国的劳工状况，尽可能地降低其消极影响。
四、劳动保障司法解释的是与非
最高人民法院关于审理劳动案件的司法解释对于《劳动法》的实施，尤其对于劳动争议处理最终结果的影响非同小可，故极为人们所关注。在对 2001年颁布实施的司法解释仍评说纷呈时，最高人民法院又于9月29日公布了新的司法解释征求意见稿。学者们在延续前一个解释“不是司法解释，而是创制新法”的评说中，再次质疑新的解释“是司法解释还是权利扩张”？（注：孙德强：《司法解释不应当违法——评〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉的效力》，载中国劳动法学研究会《〈劳动法〉实施十周年理论研讨会暨中国劳动法学研究会年会论文集》，北京，2004；董保华等：《是司法解释还是权利扩张》，载《中国劳动》2004年第11期。）他们认为解释中的许多内容不是在解释法律而是在创制法律，司法权侵害了立法权，最高人民法院既制定劳动保障的司法解释又由法院来审理劳动保障争议案件有失公正，扩张的司法裁量权妨碍了行政权和当事人意思表示权，且司法解释不仅“解释”了法律，而且对劳动保障法规和规章进行了“解释”。学者们进而对有关审理工伤案件的解释、对劳动合同违约责任的解释和对劳动争议案件受理范围及当事人种类的解释、对竞业禁止、最低工资、诉讼时效的解释等内容发表了见仁见智的看法。（注：邱婕：《关于最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）〉研讨综述》，载《中国劳动》2004年第11期。）
五、劳动保障立法的冲突与协调
就劳动保障法律体系而言，需要其他部门立法与之配套和协调。《刑法》、《安全生产法》和《职业病防治法》在适用主体上都限定在传统意义上的“单位”，但当用工主体不是严格意义上的“单位”时问题就显现出来了。面向社会征求意见的《建筑法》修改稿规定，拖欠民工工资的可处以10万元以上30万元以下罚款，将属于发生在建筑施工中的劳动保障关系，越俎代疱。（注：黎建飞：《〈劳动法〉修改：将扩展调整范围和完善配套立法》，载中国网，2004年11月16日。）正在制定的《破产法》虽将劳动债权列在破产清偿的第一顺序，但须在担保物权及破产费用和共益债务之后获得清偿。当劳动债权因破产财产不足，或在企业主要财产上均设有物权担保时便无法获得清偿或全部清偿。（注：王欣新：《新破产立法中对劳动债权的保护》，载中国民商法律网（www.civillaw.com.cn），2004年7月24日。）与此相关的是《公司法》第195条的规定也把职工工资和社会保险列为第一清偿债权，但按照破产程序涉及破产纠纷的案件应当由受理破产案件的法院审理，而劳动争议又属于劳动诉讼的前置程序，劳动者向用人单位主张债权应当提起劳动仲裁。为了协调两种程序间的冲突，有人建议劳动者可以直接申请参加破产程序，不宜再以劳动仲裁为参加破产案件的必经程序。（注：李秀文：《公司制度中劳动法律关系分析——兼谈公司法与劳动法的冲突与协调》，载《中国劳动》2004年第11期。）