知识经济引发的反垄断法新问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,知识经济论文,新问题论文,反垄断法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1007－788X（2010）01－0116－07
随着全球科学技术的飞速发展，以微机技术、网络技术和通信技术为主流的世界新技术革命，将人类社会从工业经济时代推向了一个显示勃勃生机、展现巨大发展潜力的新时代——知识经济时代。以知识、技术、信息等人类智力资源为核心支撑的知识经济作为一种新的生产方式①，其形成与发展，必然引起社会结构、社会关系和社会发展模式等的巨大变化，影响到人们的观念、思维和生活方式，进而使社会的制度、法律、政策以及其他治理方法发生深刻变革。以工业经济为基础而构建起的现代各国反垄断法，面对知识经济的冲击遇到了一系列的新问题，引发了理论界和实务部门的广泛关注和激烈争论。本文认为，知识经济的快速发展，引发了反垄断法以下四个方面的新问题。
一、市场份额与“其他因素”在垄断力认定中的作用需重新评估
市场份额是指特定企业的总产量、销售量或生产能力在特定相关市场中所占的比例，又称市场占有率。企业的市场份额是企业经济实力和市场竞争的客观反映，大的市场份额会使企业获得市场力量，市场份额越大，企业进行交易的独立性、影响和制约其他经营者的能力就越强，获取或滥用垄断力的可能性就越大。因此，企业的市场份额对于确定企业的垄断力具有决定性的意义，[1]113—114这在早期的反垄断法实践中表现尤为突出。但在长期的执法实践中，人们逐渐发现依据单一的市场份额标准来确定企业的市场垄断力，会出现与真实情况不尽符合的结果。因此，需要考虑反映企业综合经济实力的其他因素。这些因素主要包括六个大的方面：（1）市场进入障碍。新的竞争者进入市场的障碍越大，市场上原有企业的市场能力就越容易维持、巩固或增强；（2）企业财力。企业的财力资源越雄厚，对其他竞争者的影响力就越大；（3）企业垂直联合的程度。企业与其前一个或后一个经济阶段企业的联合越紧密，该企业在其原材料采购市场或者销售市场上的地位就越强；（4）企业转产的可能性。企业转向生产其他产品的灵活性越大，表明其在市场中的独立性及对市场的影响力越强；（5）交易对象的选择机会。交易对象转向其他企业的可能性或对产品的可选择性越小，该企业对市场的影响就越大；（6）市场行为的差异性。企业的某些交易行为与竞争条件下可能实施的行为相差越大，该企业不受竞争制约的能力就越强。
自20世纪中叶以后，在反垄断的立法与司法中，许多国家越来越重视这些“其他因素”对企业市场垄断力的影响，形成了以“市场份额”为主，兼顾反映企业综合经济实力的“其他因素”的市场垄断力认定标准。
然而，在知识经济时代，技术产品高度复杂，产业升级换代极为迅速，科技开发投入巨大且风险极高，市场范围在网络条件下极为广泛，全球经济空前一体化。这一切使得前述“以市场份额为主，兼顾其他因素”的垄断力认定标准，已经难以适用于知识经济社会的各个行业，尤其难以适用于高新科技领域。市场份额与“其他因素”在垄断力认定中的作用需要重新评估，新的发展趋势表现为：垄断力认定中市场份额之外的“其它因素”地位提升，强调从不同角度、依多种标准对具体案件进行综合分析判断，特别是其中的“进入壁垒”受到重视。而“市场份额等同于市场垄断力”或“市场份额是构成垄断力的决定因素”等判断方法，已经与知识经济的要求相去甚远。这是因为，知识经济条件下，市场竞争集中体现为知识与技术的创新竞争，由于新技术、新工艺层出不穷，因而，“市场转移的速度”大大加快，[2]市场份额及其对企业竞争力的影响已不像从前那样确定和稳固。比如，在20世纪，洛克菲勒经营者依靠所掌握的石油、钢铁等自然资源优势就可以坐享几代人的经济统治，直到最后被依法解散。而在21世纪，微软的垄断却来自其在信息技术上的领先地位，与物质资源的垄断相比，这种技术垄断是不稳定的，随时可能有潜在的竞争者开发出更为先进的技术投放市场，一旦新技术被市场承认，原先的垄断者就会很快失去大量的市场份额，甚至丧失技术优势。正如比尔·盖茨所说：“新技术领域从不缺乏新技术对已有技术的挑战，有力的潜在竞争者如IBM、SUN每年投入数亿美元开发新软件以求替代Windows，一旦我们增加价格，怠于创新或者不能开发出符合顾客需要的功能，我们很快就会失去市场份额。”[2]上个世纪七八十年代，IBM公司因在计算机市场上占绝对优势的市场份额，也曾引发了美国竞争法执法机构对其的反垄断指控，但10年之后，随着戴尔、惠普等新的竞争者的加入，IBM的市场份额则不断下降，致使反垄断诉讼成为不必要。
市场份额与“其他因素”在垄断力认定中地位的这种改变，在美国反垄断实践中得到了很好的体现。在美国早期的反垄断法里，市场份额被看做是判断被告是否享有市场垄断力的最好证据，根据美国的判例，市场份额达到80％以上这一事实本身，就构成了《谢尔曼法》第2条要求的垄断力的程度，只有当被告的市场份额占50％到80％之间时，才需要根据一些诸如市场结构、企业财力、市场行为差异性等辅助因素来综合判断。在1945年著名的“美国铝公司案”中，法院仅因为该公司控制了美国铝铸市场的90％就判决其违反了《谢尔曼法》。在1979年的“柯达公司案”中，法院认为，柯达公司在不同的市场上分别拥有95％和60％的市场份额，其对相关市场的控制业已明显地达到了垄断的程度。但随着美国知识经济的迅速发展，社会的经济结构发生了深刻的变化，其市场垄断力的判断标准与认定方法也发生了很大的变化。与技术创新密切相关并具有不稳定性的市场份额，不再是法院认定企业垄断力的独立依据，而“其他因素”，特别是市场进入壁垒则受到重视，这在世纪之交的微软垄断案中表现突出。微软垄断案的上诉法院，面对微软在操作系统市场上95％的市场份额和浏览器市场上60％以上的市场份额，却没有当然认定微软具有垄断力，而是指出：“虽然是否存在垄断一般应从市场绝对份额中推断出来，但是，一个绝对的市场份额本身并不一定代表垄断力，我们同意微软关于新进入者潜在可能性的申诉，如果法庭单单注重当前的市场份额将会被误导，因为当前的市场份额只反映了当前的销售情况，但不会总能反映明天市场上控制销售和价格的力量。但是，在此问题上，地区法院没有被误导，因为他们还考虑了操作系统市场的进入壁垒：1.大多数顾客选用已载有大量应用程序的操作系统；2.大多数应用程序开发商选用已拥有大量用户的操作系统编写软件。这种‘鸡与蛋’的互动过程排斥了其他新的操作系统开发商与微软竞争的机会。”[2]一审法院关于微软在操作系统软件市场上“维持垄断罪”的认定，不仅说明微软在操作系统软件市场上占有90％的市场额，而且强调“市场进入壁垒”对微软垄断力的影响，因而得到了二审法院的认可与支持；一审判决关于微软在浏览器市场上“企图垄断罪”的认定，由于只强调微软在浏览器市场上占有60％的市场份额，却未能证明微软在该市场上也能受到类似“进入壁垒”的保护，也即欠缺对市场份额以外“其他因素”的考量，因而被二审法院予以撤销。
二、结构主义与行为主义的控制方法在新经济形态中需要重新选择
在反垄断法中，对市场支配地位的控制存在着两种不同的方法，即结构主义控制方法和行为主义控制方法。结构主义控制方法是指法律通过控制行业集中度或规范行业集中状态，以维护竞争性市场结构的方法；行为主义控制方法是指法律通过规范拥有市场支配地位的企业的市场行为，以排除或减少滥用市场支配地位行为对竞争危害的方法。结构主义控制方法和行为主义控制方法是反垄断法维护有效竞争的两种基本方法。其中，前者通过对市场结构的调整，为自由竞争创造环境和条件，又被称为“结构修正”；后者通过对竞争行为的规范，排除各种反竞争行为对自由竞争的危害，又被称为“行为修正”。结构主义控制方法针对的是市场结构，规制的是市场支配地位或垄断状态；而行为主义控制方法针对的是市场行为，规制的是市场支配地位的滥用或垄断的滥用。以结构主义控制方法为特征而构建起来的反垄断制度称为结构主义的垄断控制制度，以行为主义控制方法为特征而构建起来的反垄断制度称为行为主义的垄断控制制度。在当今各国反垄断法所建立的垄断控制制度中，结构主义的垄断控制制度以美国、日本为代表，行为主义的垄断控制制度则以德国、英国、法国和欧共体为代表。
美国与日本的反垄断法所确立的垄断控制制度，虽然同属于结构主义范畴，但二者却存在着重要差别：日本反垄断法中的垄断控制制度从立法目的、规制要件到具体制裁措施，都具有调节产业结构的意义，称之为纯结构主义垄断控制制度；美国反垄断法中的垄断控制制度，在立法目的及规制要件上与产业结构调整无关，只是制裁措施具有调整产业结构的功效，称之为准结构主义的垄断控制制度。日本反垄断法规范的是垄断状态（市场结构），美国反垄断法规范的是垄断化（影响市场结构的市场行为），两者共同的地方是在有关制裁部分均有解割大企业的制裁内容。[3]98
美国自1911年“美国标准石油公司案”（又称美孚石油公司案）开始，依据其反托拉斯法所确立的结构主义控制原则，先后解散了一系列控制美国市场的巨型垄断企业，形成了美国结构控制的经典判例和法律原则。但进入20世纪80年代以后，特别是伴随着信息产业的兴起和知识经济的发展，美国的垄断控制政策随之发生变化，开始由结构主义向行为主义转变，对解割大企业的制裁方法，已失去从前的热情，使用起来慎之又慎。在微软垄断案中，一审法官提出的肢解微软的方案，属于典型的结构主义。但上诉法院却以“企图垄断浏览器市场”不成立，“捆绑销售”适用本身违法原则欠妥当以及杰克逊法官一审时对微软的偏激态度和程序上的瑕疵等理由，裁定分拆微软的判决无效。而后，原、被告在2001年达成的临时性协议，则主要体现对微软所进行的“行为规制”。知识经济条件下，以解割大企业为特征的结构主义规制方法受到诸多质疑和抨击。有学者指出，经济全球化和突飞猛进的高新技术，不仅使诸如商品、市场、竞争等传统基本概念的内涵和外延发生了巨大的变化，而且正在使市场经济的基本要素、基本条件和基本规律发生着深刻的变化，从而导致结构主义反垄断制度已经不能适应经济全球化和高新技术飞速发展的客观要求。这些变化主要表现在以下五个方面：[4]（1）在知识经济条件下，典型的市场主体已不再是提供单一商品或单一服务的工厂或商社，而是提供多种商品和综合服务的大型公司；（2）巨型企业追求的已不再是“规模经济”，而是新的“范围经济”② （Economies of scope）；（3）市场的空间范围在迅速而广泛的拓展，使得任何一种商品和服务的市场范围的界定都变得十分困难，更难以准确计算其具体的市场占有率；（4）市场的时间维度因高新技术的日新月异、信息的全球化及运输的便捷而导致的“替代性”加强和“潜在竞争”加剧而日益重要；（5）各国政府和多边经济体制为顺应经济全球化需要主动放松管制、拆除壁垒，因而大大改善市场竞争的法律环境，拓宽了市场主体的经营空间。这一系列重大变化使得结构主义反垄断制度完全丧失了经济基础和继续存在的条件。还有学者认为，反垄断法中体现结构调整功能的经济力量集中控制制度也已不适应知识经济的发展，因为在知识经济社会，知识雇佣资本的生产方式取代了工业经济社会中的资本雇佣劳动，一方面，拥有知识产品的企业必须把
知识产品与资金、原材料等有形资本结合，转化为物质产品后才能推动经济的发展；另一方面，有形资本也只有与知识产品结合起来才能在市场上具有竞争力。因此，很多情况下企业的合并、集中及规模扩张，本身就是经济发展的客观需要。这正是20世纪80年代以来美国历史上出现第四次合并高潮，巨型企业通过合并迅速扩张，却并未遭到反垄断法制裁的原因之一。[5]
本文基于对结构主义方法在控制垄断中不可替代的“治本”功能的重视，并不认为结构主义应该完全放弃。[6]40但在新的经济形态中，传统反垄断法中的结构主义与行为主义规制体系确实面临一个新的选择与修正，这主要体现在两个方面：第一，对传统结构主义规制进行修改和完善。例如，对微软在操作系统软件市场上所形成的结构性垄断，未必采取以损害规模经济利益、影响产业发展为巨大代价的“拆分”方式予以解决，但可以采取其他与知识经济发展特点相适应的新的制裁措施，如责令微软不得利用其操作系统的垄断地位阻碍其它软件开发商的经营活动，并公平地向各软件开发商提供应用程序接口（AIDI），使得各种软件开发商开发的软件都可以在微软的操作系统上运行。也就是说，法律对处于结构性垄断的企业更多的是予以鉴定、评估，赋予特殊的法律义务并督促履行，而未必是将其本身消灭掉。但如果完全放弃了这种结构性的规制，仅仅依靠“行为主义”方法，很难解决结构性垄断问题；第二，在结构主义与行为主义两种不同方法的适用程度上，应以行为主义为主，结构主义为辅，在充分考虑知识经济条件下结构性垄断的正效应的基础上，给予其最宽容、最灵活的弹性控制。这是因为，在知识经济条件下，结构性垄断的存在有其重要的合理性，具体表现在：（1）知识经济的生命力在于技术创新，而创新本身需要巨额投资，并要冒很大的失败风险，因此，企业间共同开发、互相享用对方的已有技术，分担研究开发失败的风险，这就使企业间的合并，特别是具有技术互补性的合并，更有利于技术创新，有利于推动知识经济的发展；（2）知识经济条件下企业成本主要表现为新知识、新技术的开发成本（而非工业经济时代的生产成品），而一项产品一旦开发出来投入生产之后，其重复使用的成本很低，企业通过尽可能地扩大规模生产即可实现降低边际成本获取丰厚利润的目标，而未必需要采取工业经济时代“限制产量、收取不合理高价”的方式来取得垄断利润；（3）知识经济以知识、技术等智力资源为最重要的生产要素，而这些无形资产极易在全球范围内传播、扩散，全世界的企业都在一个平台上竞争。对于企业来说，只有足够的规模与知识技术积累，才能吸引更多的人才进行新产品的开发与研制，从而在创新竞争中立于不败之地；对于一个国家来说，只有保持自己企业的足够规模和力量，才能保持在世界上的竞争力，以强国力。正因如此，当一审法院判决肢解微软公司时，在美国上下引起强烈反响，82％以上的美国人不主张拆分微软，他们认为，美国需要微软这样的巨型企业；[2]（4）垄断的一个重要弊端在于抑制竞争、妨碍创新，而在知识经济条件下，知识与技术的创新是企业的生命力所在，而且创新的速度越来越快，科技本身成为推动企业发展和抑制垄断的巨大力量，即使大型垄断企业，如果经营者怠于创新，或者不能准确把握技术发展的潮流和方向，不能抢占技术创新的制高点，也很有可能被不知名的新兴企业所淘汰，被创新能力强的新竞争者击败，这就迫使垄断企业也不得不始终保持强劲的创新攻势，从而在一定程度上消解了垄断对创新的危害。[7]13-15
三、本身违法原则与合理分析原则的适用范围在技术创新的考量中受到质疑
著名的本身违法原则和合理分析原则先后首创于美国的判例法，最早仅适用于规制限制性贸易协议，后来广泛运用于对整个横向限制、纵向限制及其他反竞争行为的规制之中。
本身违法原则的基本含义是：某些行为对竞争的损害明确、稳定，一般不因其他因素的影响而有实质性的变化，对其违法性的判断、认定无须加以证明，只要这种特定行为一经发生，其本身已构成违法行为。
本身违法原则的适用主要涉及三个方面的问题：一是准确界定适用本身违法原则的范围。一种协议只有在最高法院具有完全理解和正确评价其真实性质的充分经验，并可以高度准确地确定该协议对竞争只是一种“赤裸裸的限制”，如导致低产量或高价格等，而不存在抵消有害后果的优点时，才会被归入本身违法的范围；二是掌握适用本身违法原则处理限制竞争行为的方法。在适用本身违法原则时，协议仅仅因为其性质和特征而被认为是违法的，协议的目的、后果以及当事人的市场能力等都不在考虑之列，诸如市场上仍然存在竞争、被告之间缺乏实现统一行动的能力、协议本身宣称要实现特定良性目的等因素，都不影响对协议违法性的认定；三是明确适用本身违法原则的联合限制竞争行为的类型。一般来讲，适用本身违法原则的联合限制竞争行为主要包括四种基本类型，即固定价格、划分市场、集体抵制以及搭售。
本身违法原则体现了法律对联合限制竞争行为管制的严厉性。其优点可以从两个方面分析：一是为行为人提供明确的指导。本身违法原则为行为人提供了一个确定的行为标准，使企业在计划和实施商业行为时不必担心可能遭受突如其来的反托拉斯法的打击。例如，固定价格具有很大的吸引力，如果该行为的违法性不确定，企业就会尽可能尝试，并寄希望于不被查获或将其解释为“合理”，这样对竞争的损害显然较大。如果明确规定固定价格为本身违法的行为，则使企业明确该行为是被法律严厉禁止的，是不允许其进行尝试的。特别是在法律采取刑事制裁这一措施的情况下，确定明确禁止的标准尤其重要；二是节约司法资源。适用本身违法原则可以避免法院在反托拉斯诉讼中进行旷日费时的司法调查，而这些调查往往是困扰诉讼的难题。如果法院有足够的经验可以认定某种联合限制竞争行为总是损害竞争的，可以通过宣告其本身违法而节省司法资源。但本身违法原则的缺陷也是明显的，由于缺乏对具体行为有害性与合理性的分析、评价，在行为对竞争具有多面性影响的情况下，可能会妨碍有益的行为，从而损害效率和正义。
合理分析原则的基本含义是：某些行为对竞争的损害具有模糊性和不确定性，其危害的有无与大小往往受到多种因素的影响，在对其违法性进行判断、认定时，不仅要确定行为本身的客观存在，而且还要考虑行为的意图、行为的方式及行为的后果等多方面因素，只有通过综合分析、确实证明该行为对竞争造成实质性损害时，才能认定其构成违法，否则，其便是合理的行为。除法定适用本身违法原则以外的其他行为，均适用合理分析原则。
合理分析原则的适用，关键在于对联合限制竞争行为合理性的分析与认定。一般分为两步：一是分析联合限制竞争行为的目的是否是良性的，即认定其目的最终是促进竞争还是限制竞争，如果联合限制竞争行为的目的不是良性的，则该行为即为非法，无需进行其他分析；如果其目的是良性的，则要进入下一步的分析；二是分析联合限制竞争行为所产生的最终后果。联合限制竞争行为对竞争所产生的最终后果取决于该行为对竞争的正、负影响，因此，应首先确定联合限制竞争行为业已促进和将要促进竞争的程度，再确定该行为业已限制和将要限制竞争的程度，最后将二者进行比较，如果最终的后果是限制竞争的，则该行为是非法的；反之，如果最终后果是促进竞争的，则该行为是合法的。确定联合限制竞争行为的最终结果常常要求复杂和旷日持久的事实调查，并需要经济学家、统计学家和经营专家等多方的意见和帮助。
合理分析原则体现了法律对联合限制竞争行为管制的灵活性，在一定程度上弥补了本身违法原则的缺陷，使反托拉斯法的适用能更好地适应复杂的经济情况，避免机械执法可能对正常经济生活造成的消极影响。但合理分析原则也存在着自身的不足：其一，它使诉讼变得十分复杂，繁重的调查取证任务，消耗了当事人、行政执法机关和法院更多的资源；其二，合理分析原则减少了特定行为合法与违法的确定性，可能妨碍对社会有益的行为，增加了诉讼的发生率；其三，合理分析原则增加了执法人员的自由裁量权，在争议解决方面可能产生更大非连续性和不可预见性，增加了公共决策者产生错误和滥用职权的危险。
由于经济学对垄断与竞争之间的关系尚无定论，垄断未形成一个确定的法律概念，不能从垄断本身对它的违法性进行分析、预测和确定，只能从它对社会经济的影响上来进行衡量，从这一方面而言，合理分析原则具有优先地位。但垄断涉及范围极其广泛，影响因素极其复杂，完全从结果上对其进行违法确认，一国有限的执法与司法资源往往难以承受对垄断案件费时费力、旷日持久的审理、认定，因此，本身违法原则有其独特的存在价值。但进入知识经济时代之后，在知识爆炸、技术创新潮流的推动下，加之国际市场的不断统一和国际竞争的日趋激烈，反垄断案件的审理变得更加复杂，并体现出许多新的特点，从而使本身违法原则与合理分析原则的原有适用范围开始受到质疑，总的趋势是对本身违法原则的适用范围予以限制，而对合理分析原则适用的范围则予以扩大。如美国自70年代开始，一改过去几十年间大量适用本身违法原则的情况，开始对更多反垄断案件适用合理分析原则。微软垄断案件中，这种趋势也得到了很好的体现。微软将操作系统软件与浏览器“捆绑”销售是否构成违法，是整个微软案件中最具争议的焦点，所以问题的关键在于如何给微软的“捆绑”行为定性。一审法院法官杰克逊依照传统反垄断法确立的一般法律原则，认为微软的“捆绑”行为是一种典型的“搭售”，这种搭售损害了消费者的自由选择权，同时也排斥了“搭卖品”市场的竞争者，指出“搭售行为的目的不会超出扼杀竞争之外”，因此，“这一行为本身就是违法的，无需对该行为造成的确切损害作详细调查，或对其适用做出辩解”。也就是说，杰克逊法官以“本身违法原则”判定微软的捆绑搭售行为违法。但微软公司则辩称，他们的捆绑行为是一项创新，这种创新提高了Windows本身的功能，并满足了消费者需要，如果将此行为认定为本身违法，将会“阻止企业向他们的产品中整合新功能，从而损害创新”。上诉法院也提出：本身违法原则只适用于那些“除损害竞争之外没有一点益处”的行为。搭售在传统反垄断法上被视为“本身违法”，只是因为在工业时代，搭售的确难以带来可以弥补其对竞争危害的社会福利。然而，在本案中，上诉法院认为搭售的确带来了一些不可低估的社会福利，主要有：（1）捆绑IE使“结卖品”Windows本身的功能得到加强，“这是以前的案例中没有料到的”；（2）上诉法院以IBM公司可将磁盘与驱动器捆绑销售的例子说明，许多在技术动力时代十分有益的进步来自于捆绑，而微软的平台软件本身又具有无可比拟的创新特点；（3）“把IE加入Windows不单独收费，使人们更加普遍地熟悉了互联网，减少了公众访问互联网的成本，至少因此促使网景公司停止对Navigator收费……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性，从而使消费者受益。”③ 考虑到捆绑在微软案中的这些益处，不宜不加分析地直接将微软的捆绑认定为“本身违法”，而应比较其带来的正负影响，再决定它的性质，因此，二审法院裁定将该项指控发回地区法院，要求地区法院以“合理分析原则”重新评价微软的捆绑行为。本文认为，在微软捆绑行为的处理上，二审法院对本身违法原则适用范围的限制与对合理分析原则适用范围的扩大，皆出自对操作系统软件革新的支持，对PC市场、网络市场以及整个信息产业创新的关怀。
四、对传统垄断的宽容和对新型垄断的关注引发反垄断法制度创新需求
反垄断法的核心在于控制过度集中的经济力量。在反垄断法产生并发展的相当一段时间内，各国主要致力于通过反垄断法的实施来控制国内的经济集中。但自20世纪80年代以来，随着市场全球化趋势的发展，竞争法赖以存在的经济环境已从国内竞争走向国际竞争，从国内经济集中走向国际经济集中。各国从现实出发，基于增强本国企业国际竞争力的考虑，对国内垄断的控制表现出温和与宽容的态度，逐渐放松垄断控制，放松反垄断法的实施，使得许多垄断行为在很大程度上趋于合法化。这种对垄断的温和与宽容控制，具体体现在以下几个方面：（1）对垄断的控制方法，由较为严厉的结构主义转向较为宽容的行为主义；（2）企业合并的管制范围，由实行横向合并、垂直合并和混合合并全面干预转向重点选择横向合并予以管制，对垂直和混合合并给予足够的宽容；（3）对垄断与合并的认定标准，由以国内市场或国内某个区域的市场作为相关市场的认定范围，扩展到超越国界确定市场范围，使得企业的内国合并变得更为容易；（4）对效率性企业合并，由过去的反对态度转向支持；（5）增强国际竞争力的企业合并在反垄断法上普遍得以豁免等。[8]在美国、德国、日本等竞争法比较发达的国家，这种变化尤为突出。
与此同时，与知识经济相关的新型垄断，诸如知识垄断、技术垄断、信息垄断、知识产权垄断等，对市场竞争的危害日益突出，特别是其中由于知识产权扩张、滥用导致的市场垄断，引起了各国的广泛关注。自20世纪90年代以来，西方各主要发达国家充分强化对知识产权领域反垄断问题的法律调整，出台了一系列反映时代特色的、控制知识产权垄断的执法部门规章。例如：美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》、联邦贸易委员会2003年颁布的《促进创新：竞争与专利法律及政策的适当平衡》、2007年颁布的《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》等，集中反映了美国反托拉斯法在这一领域的丰富经验和最新发展动向；欧盟委员会1996年1月就《罗马条约》中有关反垄断条款对若干类型技术转让协议的适用问题颁布了《技术转让规章》，将涉及专利、技术秘密和其他知识产权的技术许可协议统一予以规范，2004年又对该规章进行全面修订，重新公布；日本公正交易委员会于1999年7月颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》，2007年9月又颁布了《知识产权利用的反垄断法指南》，对日本知识产权领域适用反垄断法问题提出了全面、系统的指导意见。与此同时，国际反垄断法律制度也对知识产权领域的垄断行为予以关注，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第40条以“对许可合同中限制竞争行为的控制”为题，专门对滥用知识产权限制竞争问题予以规定，从而为目前国际上控制知识产权垄断提供了最重要的法律依据。
在这一过程中，作者注意到，面对知识经济条件下新型垄断所带来的严重危害，各国都在尝试适用传统的反垄断法制度对其进行约束和治理，但遇到了很大的困难。例如，对滥用知识产权所引起的垄断，由于知识产权作为一种法定的专有权，长期以来一直被视为反垄断法的除外规定范畴，致使反垄断法在知识产权领域的适用缺乏直接的依据，有些国家基于需要采取对知识产权除外规定予以限制或作出灵活解释的方法，以期将滥用知识产权进行垄断的行为纳入反垄断法中予以规制，但由于反垄断法的现有制度体系中根本没有专门控制知识产权领域中垄断的具体规则，导致法律适用难度很大，不得不求助于“行政指南”或“规章”。而这些“指南”或“规章”的效力层次与反垄断法本身是不能同日而语的，难以胜任有效控制垄断的重任。作者认为，应在反垄断法现有制度体系内增加新的具体制度规则，以适应规制新型垄断的要求。知识经济条件下的新型垄断呼唤反垄断法的制度创新，而反垄断法控制内容的增加与制度体系的拓展，也正是反垄断法在知识经济条件下不断发展的表现。
收稿日期：2009—05—26
注释：
① 生产方式是指社会生活所必需的物质资料的谋得方式，在生产过程中形成的人与自然界之间和人与人之间的相互关系的体系。生产方式的物质内容是生产力，其社会形式是生产关系，生产方式是两者在物质资料生产过程中的统一。
② 如果一厂商同时生产多种产品的支出小于多个厂商分别生产的支出，经济学家就称这种现象为范围经济(Economy of scope）或者多产品（Multi-product）经济。网络经济中自然存在着产品关联现象，包括生产过程、影响过程、服务过程等等，因此范围经济是IT产业的一种普遍现象。比如，市话服务、长话服务、电讯产品就是关联产品；ISP、ICP、IDC也是关联产品；微软公司的操作系统、办公软件、浏览器等也是关联产品。范围经济同规模经济一样，能显著降低企业的运营成本，还能增加抗风险能力。因此在IT产业中，范围经济更能加强企业的竞争优势，其重要性甚至要大于规模经济。范围经济并不仅仅存在于IT产业内部，在经济发展史上有许多范围经济发挥作用的案例。在20世纪70年代，宽阔的产品线给美国著名的履带式拖拉机制造公司Caterpillar带来了强有力的竞争优势。在这一行业中，只有该公司有能力将产品开发、制造和销售过程中的管理费用全部消化掉，也只有该公司无需为满足顾客的特殊需求而向其他制造商借用设备，并且只有该公司的生产能力能保证在24小时内将任何零部件送达任何顾客。
③ FINDINGS OF FACT，第七部分。
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