转让中小型国有企业应注意的几个法律问题，本文主要内容关键词为：几个论文,应注意论文,法律问题论文,国有企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
以放小为突破口，盘活国有资产存量，通过中小型企业产权的转让，转变隶属关系，优化所有制结构，使所有制结构更加适应生产力的发展，这是深入贯彻落实党的十五大精神，认真实施抓大放小战略，实现三年搞好国有大中型企业目标的重要措施。然而，对中小型国有企业产权的转让，不仅是一项政策性非常强的工作，而且也是一项非常严肃的法律问题，需要用法律加以规范，确保企业出售行为合法有效，切实维护国家、债权人尤其是企业职工的合法权益，防止国有资产在转让中流失。为此，笔者仅就出售中小型国有企业中的几个法律问题，提出一些粗浅意见。
一、要认真做好出售企业产权和债务的核查评估工作，切实维护国家、债权人特别是企业职工的合法权益。
按照《国有资产评估管理办法》（以下简称《办法》）第3条规定，国有资产占有单位在资产转让、兼并、出售等情形时，应当进行资产评估的规定精神，对出售企业的资产必须进行评估。因此，对企业产权的核查评估，绝不是简单的盘点问题，而是法定义务。搞好企业的出售工作，首先是要对企业的产权有一个明确的界定。按照我国企业《会计通则》规定，“资产是企业拥有或者控制的能以货币计算的经济资源。包括各种财产、债权和其他权利。”可以说，核查评估企业资产就是对上述资产的实际核算评估。
从目前一些企业出售的实践看，反映问题较多的是对无形资产尤其是商业信誉的评估和对企业债权的认定、落实上。按照《会计通则》的规定，“无形财产是企业长期使用而没有实物形态的资产。它包括专利、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等”。按照办法第30条的规定，对专利、非专利技术、商标权等无形资产可以按其购入或形成资本及获利能力计算其实际价值。但对商誉、老字号等无形资产，因其形成时间不一，社会认可程度不同，很难计算其实际价值。很多企业有着数十年甚至上百年的历史，经过几辈人的诚实经营形成了很高的商业信誉和众所周知的字号。由国外现代企业先进管理经验引入我国，并为众多企业看好的CIS导入工程，其核心内容也不过是企业形象问题。品牌、形象构成企业资产，已是不争的事实。这与我国一些老企业的商业信誉和老字号的作用是完全一致的。令人遗憾的是，我们国家尚无一部有效的对企业的商业信誉和老字号实际价值的评估办法，一些出售的企业又未将此部分资产作为评估范围，造成了这部分资产的白白流失。同时在企业债权和应得财产的落实上，工作不到位。我们知道，企业债权和其他应得财产是企业财产的重要组成部分。从我国《民法通则》以及相关法律法规规定的原则看，索要债权是有严格的诉讼时效的，超过诉讼时效，若没有其他中止、中断的事由，债权人就丧失了索取债权的诉讼时效。另外，按照《工矿产品购销合同条例》、《质量法》等法律法规规定的情形看，对产品质量而引起的索赔亦有时间限制，超过一定的时限，企业便丧失了索赔权利。不容否认，目前我们出售的中小型企业，相当一部分属亏损比较严重，甚至一些企业已停产、放假多年，企业的生产经营无人过问，债权和索赔权更是无人问津。不难想象，若是在企业出售之时仍不组织力量对这部分权利的追索，那么这部分债权将丧失国家保护的权利，索赔权也将丧失。此外，企业被违法犯罪分子诈骗、贪污、侵占的财产，是企业的当然财产，企业有权通过公安、检察等司法机关依法索要应得财产。
其次，要认真清查企业的债务。企业债务是企业必须以现金或实物方式支付债权人的一项法定义务。企业负债本来是企业生产经营过程中十分正常的事情，但目前出售的企业负债率都比较高，有些企业资产负债率已超过100%。而出售企业时，负债与资产又紧密挂钩，在出售方式上甚至有零字销售和补贴销售等，这样，企业的债务核定工作就显得十分重要。
从企业债务的实现上看，债务可分为可实现之债和不可实现之债。可实现之债是指，债权人有权通过诉讼或仲裁程序确认其债权，并通过依法申请执行实现其债权的活动。按照《民法通则》、《经济合同法》等法律法规的规定，支付本金、同期银行利息、违约金或赔偿损失；或返还实物，赔偿损失，这都是负债企业必须支付的债务。不可实现之债是指，债权人超出诉讼时效主张权利，又无诉讼中止、中断的情节，以及逾期未申请强制执行的债务。应当看到，对债权人的可实现债权是债务人必须偿还的范围，绝不仅仅是资产负债表或企业帐目是列出的数字，而应以《民法通则》等法律法规定规定的要求实际核算。而对那些不可实现的债务，由于它已失去了国家保护的先决条件，负债企业已无偿还义务，因此，在企业债务核算中不应将此列入企业债务之中。
从目前企业转让中暴露的问题看，一种情况是，不认真核查财务的实际情况，只根据企业的资产负债表或帐目上反映的情况简单加以核算。而事实上，企业的白条子、签单等账外欠款大量存在。从鞍山两级法院审理的与之相关的债务案件上看，原企业负责人以企业名义在饭店的餐费、烟酒费，在娱乐场所所签的单据，以及赊欠货款，大多没有列入企业的帐目中，而这些债务，至少在名义上应由企业负担。比如，鞍山市中级人民法院审理的曹建军诉海城市马风工业贸易总公司产权转让纠纷案。1995年8月21日，曹与马风公司签订产权转让合同，将马风公司所属的马风镇镁砂矿以141万元转让给曹。待曹经营后发现，该矿尚有251万元帐外欠款，且债权人纷纷索债，使其无法生产而起诉到法院。象这样的案件，鞍山两级法院就审理了30余起。另一种情况是，出售方包揽债务。企业产权转让是资本权的转让，是由出售方享有的企业资本权让渡至购买方。企业作为一个独立核算、自负盈亏的法人组织，以其实际享有的财产对外独立承担债权、债务。企业并不因为投资主体的改变而改变，更不因为投资主体的变更而变更债权债务。但在实践中，相当一些出售者把企业产权看作是出售者对企业的设备、产品、场地等财产所有权，把本属企业的债务看作是出售者的债务。出售时或包揽企业全部债务，接受出售企业现有场地设备和产品的出让款，或包揽部分债务。比如，鞍山市中级人民法院审理的原告王平诉被告海城市析木贸总公司债务案。1996年9月，被告将下属的镁砂矿以636万元出售给李太阳，按规定，原告承担636万元外债，被告承担该矿其余部分外欠款，其中包括欠原告的40余万元债务。由于被告是镇政府工业办翻牌成立的公司，其资金来源是政府拨款，并无偿还能力，从而导致原告起诉。此类案件鞍山两级法院审理了10余起。
再次，要妥善处理好产权转让与企业经营权的关系。从企业产权转让的实际情况看，被转让的主要是中小型企业，按国家有关法律规定，其经营形式主要是承包、租赁形式。有些企业承包、租赁期限已满，有些尚未期满。对期限未满的，妥善处理好购买者与经营者的关系就显得十分必要。对合法有效的承包、租赁合同，承包、租赁者依合同所享有的经营权就得到尊重。此类企业产权转让，应征得承包租赁者的意见，承包、租赁者有优先购买的权利。承包、租赁者不同意购买的，可与之协商解除合同，补偿经济损失；不同意购买，也不同意解除合同的，可暂不出售，以防止不必要纠纷的产生。但实践中，一些产权出售者不经承包、租赁者同意，执意转让又不予补偿的现象十分突出。比如，海城法院审理的原告王德坤诉被告海城市响堂管理区南小河沿居民委员会承包纠纷一案。1994年7月，原告及王德绵承包被告所属的海城市卫生纸厂，为期7年。1997年12月，被告以98万元将该厂卖给王德绵。王购买后，不同意与原告共同经营，致使原告以承包期未满，对该厂尚有经营权为由诉至法院。
二、规范交易行为，确保交易依法进行。
出售中小型国有企业，不仅与国家、购买者的权益息息相关，而且关系所售企业职工、债权人和债务人的切身利益。各级地方政府制定切实可行的规范性文件，规范交易行为，确保交易行为合法有效是十分必要的。
首先，要制定既切实可行，又符合法律的规范性文件，指导产权转让工作的有效进行。产权转让是一项非常严肃的法律行为，必须严格依照国家法律有关规定依法进行。当然，产权转让是项全新的工作，既要照顾企业的实际，又应与我们正进行的现代企业制度相结合，使产权转让工作符合社会主义市场经济的根本要求。可以说，这是党的十五大提出的抓大放小的精神所在。遗憾的是，目前个别地方政府制定的出售企业的规范性文件漏洞很多，甚至个别规定与现行法律相抵触。比如中共鞍山市委鞍发[1997]27号文件第11条规定，“企业购买者在未获得企业全部资产所有权之前，因生产经营需要对企业资产进行处置的，在报经出售方批准后，只对本人在企业享有的资产所有权的等额资产具有处置权，未经批准擅自处置资产或超额处置资产者依法承担责任。在企业全部资产所有权转让之前，企业出售方要指定企业财务负责人，……”。按照第4条规定，购买者“获得约定期限内的企业经营权。”不难看出，按照这一规定，企业产权未转让之前，企业仍属全民或集体所有制企业，规定全民或集体所有制的法律法规对此类情形的企业仍然适用。按照《全民所有制企业法》及《转换企业经营机制条例》的规定，企业享有经营权。经营权是指企业对国家授予的资产拥有占有、使用、处分的权利。任何单位和个人无权干预企业的经营自主权。处置部分企业资产又是企业经营自主权的重要组成部分，限制处置权实际上是以地方规定限制国家法律的实行，这不可避免地要引起引纷。
其次，要认真地审查购买者的资信状况。从各地出台的出售企业的规定看，对购买者的身份没有特殊要求，只要有民事主体资格的人（包括法人），都可以成为购买企业的主体。但这绝不意味对购买者的资金、信誉状况不加审查，盲目出售。按刑事法律有关规定，司法机关对赃款、赃物的持有人，无论其善意占有，还是恶意占有，均应追缴的精神，对购买者的资金来源的合法性必须进行审查。只有证明其资金来源合法，才有实施交易的可能。同时，对购买者人格、信誉的要求程度虽不能同要求国有企业经理、厂长的那样条件严格，但绝不能因此而放弃此项审查。由于目前出售企业的方式很多，尤其是零字出售、补帖出售、分期出售、先租后售等几种方式，购买者不需一次将款付讫即可对企业进行经营管理。尽管此时企业产权未归属购买者，但其经营权还是具备的。按《全民所有制企业转换经营机制条例》的规定，企业的财产完全置于购买者的控制之下。不难想象，若购买者是个见利忘义、大肆挥霍之人，即使到期不能付清购置款项，实现不了企业的产权转让而将企业资产挥霍殆尽，吃亏的只能是国家。因此，资信审查绝不是可有可无的软项目，而是防止国有资产流失的必需。
再次，要严格履行必经的法律手续。产权转让是一项很重要的法律行为，涉及方方面面的法律事务，主要是出售方与购买方订立的转让协议。可以说，协议是否合法，内容是否充分完善，关系到协议能否得到有效执行，协议上的条款能否得到法律保护。不容否认，目前出台的出售中小型企业的实际情况看，违反国家法律的现象并不少见。比如有的地方出售协议规定，企业出售前的债权、债务由出售方承担的问题，从根本上违反了民法通则和企业法的有关法人制度和企业经营权的有关规定。同时，协议内容应充分完善，有利于国家、购买者、债权、债务人及职工的合法权益得到充分体现和保护。协议是出售者与购买者权利、义务的体现，但它又涉及到债权人、债务人和职工的切身利益。忽视任何一方的利益，都将使该方利益受到侵害。从法律上讲，损害他人利益的协议是得不到法律支持的。因此，协议的草拟和签署，出售者与购买者、职工、债权人、债务人都应参与，以保证协议公正、合法、公平。
三、要充分发挥司法机关监督、检查职能，确保售后企业依协议和法律经营。
首先，行政机关应充分行使国家法律赋予的权力，对售后企业生产、经营状况进行监督、检查。按照国家行政机关的职能划分，工商机关不仅负责企业的登记、注册、经营范围的核准，而且有权监督企业合同的履行，制止违法经营；审计机关有权审计企业的帐目和资产处置，对违反财经法律的行为有权处理；公安机关既维护企业合法权益，同时，有权对侵占企业资产，挪用企业资金的违法犯罪行为立案侦查，等等。而这些职能的最大特点，就是可以主动介入，任何人都无权妨碍行政机关依法行使行政权力。行政机关依法行使行政权，不仅可以保证企业依法经营、管理，确实维护企业的合法权益，而且，可以有效避免心术不正的购买者借购买企业之机，玩“空手道”，大捞一把，撒手就走的非法勾当。应当肯定，行政机关在社会主义市场经济的建设中发挥了重要职能，起到了积极作用。当然，行政诉讼法实施后，个别行政机关担心当被告，害怕自己的具体行政行为被法院撤销，对一些行政违法行为处理走低限，甚至视而不见，不闻、不问、不管，造成行政执法软弱。由此我们认为，应加强行政执法机关的职责意识，要将行政机关工作人员的职权和责任挂钩。将零字出售、补贴出售等产权尚未转移而购买者已经营的企业置入行政执法机关重点监督检查的范围，责任落实到人。发现违反协议或法律，侵吞、挥霍企业资产的，应坚决制止，并报经有关部门处理。因监督、检查不力造成国有资产流失的，应以玩忽职守论，追究有关人员的行政及刑事责任。
其次，司法机关应严格执法，严厉惩处借企业转制之机，侵吞国家集体资财的违法犯罪行为。企业产权转让后，如何处置企业资产本是经营者自身的问题。但对产权尚未转让的，其性质仍是全民或集体所有制企业。按刑法的有关规定，以非法占有为目的，采用侵吞、盗窃、诈骗等方式占有国有或集体财产的，构成贪污或侵占罪。显然，对此类企业的购买者或经营者从事上述行为，便构成此罪。同时，即使全部购置企业产权，若仍未改变企业法人性质，采取上述行为，仍构成上述犯罪。这是因为，投资者个人财产与法人财产是有严格界限的。投资者一旦将资产投入企业，该财产便属于法人自身的财产，投资者只享有经营管理、分取红利等资本权，无权擅自挪用、侵占企业财产，否则便构成侵占企业财产罪。因此，人民法院审理案件时，一旦发现购买者有上述行为，应及时将其移送至有关司法机关处理。
总之，企业产权转让，是盘活资产存量，调整所有制结构，实现党的十五大提出的抓大放小战略目标的重要措施。它政策性强、法律要求严格，应引起各级党委、政府的高度重视。我们坚信，只要严格依法操作，并结合现代企业制度的精神，企业转让工作必定能实现党中央提出的以放小为突破口，实现国有资产实现形式的多样化的战略要求。