民办高校软法治理问题研究，本文主要内容关键词为：法治论文,民办高校论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G648.7 文献标识码：A 文章编号：1671-3699(2010)08-0021-04
一、民办高校的法律身份及本质特征
(一)民办高校的两种法律身份
民办高校在我国法律体系中有民事主体和行政主体两种法律身份。在民法上，民办高校是法人，是民办非企业单位的一种。根据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998)的规定，“民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”在行政法上，根据《高等教育法》第18条的规定①以及国务院第26号令的授权，民办高校作为被授权组织，是行政主体的一种。关于民办高校的行政管理权限，也有一系列明确的法律规定。如《高等教育法》第11条规定，高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。《中华人民共和国民办教育促进法》第5条规定，民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权。该法第25条规定，民办学校对招收的学生，根据其类别、修业年限、学业成绩，可以根据国家有关规定发给学历证书、结业证书或者培训合格证书。第32条还规定，民办学校按照国家规定建立学籍管理制度，对受教育者实施奖励或者处分。在行政法上，民办高校作为行政主体，其行政法地位和权限与公办高校相同。综上可知，民办高校的高等教育管理权主要包括：(1)办学自主权。(2)颁发学历证书、学位证书、结业证书等证书的权利。(3)学籍管理、奖励和处分权。
(二)两种法律身份的本质特征
在行政法上，民办高校作为一种培养人才的公益性事业组织，其主体性质在国外又被称为“非营利组织”(Non-Profit Organization，NPO)。非营利组织在组织目标上具有“公共使命”，在功能角度具有公益的功能，这种公益的功能有利于非营利组织吸纳社会资金并以提供社会服务产品回馈社会。借鉴国外对非营利组织“公共性”、“自主性”等性质的认识，我们强调在民办非企业单位的性质上的非官方的、民办的、非权力性的特征，以认清其生存和发展的优势和劣势。政府在治理时，应通过民办高校作为公共事务管理者的“公共性”，充分认识其公共服务的功能，以软法方式释放其活力，促进民办高等教育的良性发展。
在民法上，制约民办高校蓬勃发展的关键因素是民办高校的投资者能否取得合理的回报，这影响了社会投资办学兴盛、民办高校规模化发展的阶段是否能尽快到来。严格来讲，民办高校决不能认定为营利组织，然而非营利组织并非不允许营利，投资者取得回报具有正当性，有国外的理论和立法例可以支撑。在相关法律尚未出台前，政府用好软法引导方式，解除投资者的顾虑，使民办高校在民事主体身份上，以公司法人治理结构运行，顺畅经营。在民办高校的治理中，要理清民办高校的这两种法律属性并分别对待。
二、民办高校的软法需求
(一)我国民办高校的发展历史
自从1983年我国第一批私立高校招生以来，我国当代私立高等教育已走过20年的历程。至2002年年底，我国私立高等教育机构已达1202所，在校生140.35万人，其中，教育部认可的具有学历教育资格的机构133所，在校学生31.98万人。到2005年2月，我国具有独立颁发毕业证书资格的民办高校有228所，比《民办教育促进法》颁布实施的2002年增加了95所，增长了74.1％，在校生达71.1万人，比2002年增加了39.1万人，增长了122.2％。然而近年来民办高校的发展不容乐观，招生数下降，2009年更被称为我国民办高等教育的“拐点年”。民办高校普遍遭遇招生寒流，新生数量平均下滑40％至50％。与公办高校有财政补贴不同，由于民办高校基本上依靠收学费来维持学校正常运转，生源减少直接影响到学校收益和发展，很多民办高校开始缩小办学规模甚至停办。在河北省廊坊市的东方大学城，30多所民办高校已经锐减到了十几所。事实上，民办高等教育历经多年发展，已进入到一个转型期。一方面，近年来民办高校规模不断减小。据了解，从2002年至今，我国民办高等教育在校生人数从140万人下降到92万人。另一方面，民办高校进入了两极分化、优胜劣汰的阶段，民办高校数量已从2002年的1202所减少到目前的866所。事实上，《民办教育促进法》的出台并未促进民办高校的发展，反而产生了束缚作用。“硬”法的局限性带来了如何充分发挥软法作用的课题。
(二)软法的作为空间
法国学者Francis Snyder于1994年对软法概念作出了界定：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”在我国，民办高校作为一种年轻的社会组织，其非营利组织的性质以及作为行政主体的权限未被法律清晰地界定，民办高校与国家以及其他社会主体之间的关系存在着法律规制的“空白”地带，软法规则在这时发挥了重要作用。所以，尽管我国有关民办教育尤其是民办高校的立法并未完善，但民办高校的发展仍然呈现规范和有序的状态。“软法并无刚性强制的外壳架构，主要依靠社会主体的自律意识、人际共识、集体行动及社会舆论等实施和遵循。”办学者对传统高校的办学规律的自觉遵守，社会对民办高校的价值和功能的共识等因素共同形成了民办高校治理中的软法规则。
从目前民办高校发展面临的难题来看，依赖收费维持运转的局面是其无法摆脱困境的机制原因。改变民办高校“不民办”、“假民办”，能否真正引入社会投资，是民办教育发展的关键问题。国外私立高等教育源于捐资办学，而捐资办学形成的是“公法人”或“财团法人”的制度安排，投资办学形成的是“私法人”的制度安排，但我国民办高等教育制度安排中并没有这样的规则。我国民办高等教育发展过程中产生的各种矛盾冲突，关键是在用捐资办学的制度安排移植到具有我国本土特征的投资办学的民办高等教育模式上。由于硬法的缺位，软法的指导性作用对民办高校的发展和教育公平的维系不可或缺。国外相关理论和制定实践的介绍将有助于软法规则的形成。
此外，政府对民办高校的监管理念和方式也面临转型的要求。管制还是给付，不同的行政理念和措施对民办高校的发展导向不同。管制行政理念下，以“硬法”规制作为主要手段，对民办高校办学考核、评估和处分，一定程度上束缚了民办高校的发展。福利国家时代，在给付行政下，政府运用软法方式积极引导和扶持民办高校充分行使办学自主权，提高教育教学质量，形成招生与就业的良性循环，将促进民办高等教育事业的发展。
三、民办高校治理中的主要软法问题
(一)行政软法问题
在行政法上，民办高校与政府之间的核心关系是政府监管权的行使与民办高校自主权的平衡问题。兴办民办高校是政府发展高等教育之行政任务民营化的一种方式。所谓民营化，又称“私营化”，“行政任务的私营化，系世界性的发展趋势。” “德国系针对内容/权限/监督等面向之不同，而区分‘形式私营化’、‘实质私营化’与‘功能私营化’。所谓形式私营化，又称为组织私营化，系指法律并未改变管辖，但原执行性的行政机关却改为私法组织方式。……实质的私营化也系国家抽身而出，而且包括任务与组织。但因为相关事务对于经社民生乃至相关人民基本权利之影响颇深，国家从而仍负有照顾看管责任，亦即‘担保责任’。……功能性的私营化系指该任务的责任仍然归属于国家(之行政机关)，该私人只是以行政助手的地位而协助行政机关为任务之履行，该私人系受托而为协助性的行为，而且受该行政机关指令所拘束。”民办高校属于实质民营化。高等教育由于其专业性强的特征，在其实施上，高校即具有高等教育的办学自主权。在我国，传统上高校都为公立。随着公民受教育权意识的发展以及国家扩招政策的推进，民办高校应运而生。从我国民办高校的现状看，我国民办高校的一个重要形式是以公立高校作为举办方，即所谓的“假民办”，其实质是公立高校的二级学院。这带来两个问题：一是违背了行政民营化的原理，由于教育的专业性强的性质，民办高校应是高等教育实质民营化的手段，但在“假民办”的前提下很难实现民营化；二是作为“二级学院”，民办高校的地位很难独立。民营化的原理，支撑着民办高校走向独立和“真民办”。
教育是关系国计民生的公共事务，国家将其任务与组织交出后，仍负有照顾看管责任，这是国家的宪法义务。民营化后确保行政任务的实现基于行政主体“国家担保责任”的履行。“‘国家的担保责任’系指称一种责任类型，其系指国家以担保人的地位，担保私营化所欲追求的目标能够实现；‘国家的担保责任’系助长并伴随相关部门的自我责任，而激励之、控制之，并确保之不被社会权力集团所滥用。”要激发民办高校的办学活力又保障国家高等教育任务的实现，国家适当放松管制，而定位为担保人的地位。“国家系经由大致的条件设定以及相关结构性的要求而影响私人，促使公共福祉有关的目标能够受到应有的调控而为落实，但国家并非亲自承办之。国家的调控工具，除设定法律框架以外，尚有咨询、提供财政诱因、持续性的观察与监督等；控制、观察、助长与咨询，系常见的国家担保责任的政策手段。”这里提到的咨询、提供财政诱因、助长等即是软法方式，也是推动民办高校发展的给付行政措施。民办高校提供公共教育服务，关系公民受教育权的保障，国家的担保责任非常重大。国家担保责任的实现方式之一是以法律、法规的形式对民办高校的设置和运行提出要求。如国家对民办高校的设立规定了准入条件，《独立学院设置与管理办法》第九条规定：“独立学院的设置标准参照普通本科高等学校的设置标准执行。独立学院应当具备法人条件。”此外，国家担保责任的实现方式还有行政监督、行政指导等。行政监督是政府为民办高校设定任务和目标并定期向教育行政主管部门报告，接受行政监督。在行政指导方面，政府可为民办高校积极提供政策等指导服务，如政府对民办高校毕业生提供创就业指导与服务，为毕业生提供政策咨询、创就业培训、小额贷款等指导与服务。
(二)民事软法问题
民办高校之“民办”，要求其出资中应有民间资本，而民间资本进入的驱动就是获得一定的利益回报。国外非营利组织的成立及运营资金主要来源于财政拨款，而我国在公共财政资金不充裕的情况下，允许一定的投资回报，鼓励民间资本投入教育是现阶段比较可行的选择。实践中也出现了这样的一些做法，成为行得通的软法规则后又得到了“硬法”的承认。《中华人民共和国民办教育促进法》第51条规定，民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报②。《深圳市民办教育管理若干规定》(2006)第24条规定：“不要求取得合理回报的民办学校的会计制度参照民间非营利组织会计制度执行”，要求取得合理回报的民办学校的会计制度参照企业会计制度执行。根据《中华人民共和国民办教育促进法》的规定，民办高校为非营利组织；但在实践中，当允许取得合理回报时，政府在管理时将其作为营利组织对待。这一点由于已形成软法规则，获得了一定的实际效力③。
在民办高校的内部管理关系中，存在作为事业单位的民事软法治理。在实践中，形成了对民办高校“民办事业单位”定性的软法规则。在我国成文法规范中，并不存在民办事业单位的组织认定。根据1990年9月国家统计局、人事部、劳动部、国家计划委员会颁发的《关于在劳动计划和统计中划分企业、事业、机关单位的暂行规定》，我国的单位可以分为机关单位、事业单位、企业单位，划分的目的是统一劳动工资计划和统计口径，满足劳动工资计划管理的需要。按照该规定，民办高校的性质属于从事高等教育的事业单位。既是事业单位，则在民办高校与教师之间的法律关系，尤其是劳动法律关系中，如无关于民办高校的特殊规定，则适用事业单位的相关法律规范。对该软法规则的认识有助于民办高校在教师奖惩、劳动法律关系处理等方面实现依法办事。例如民办高校的工资体系，民办高校的办学经费以及教师工资基本都靠学费收入，而民办高校因为没有传统的事业编制单位所提供的医疗福利保障，它们吸纳优秀教师往往需要借助工资优势。也就是说民办高校既然不享受财政拨款，其工资标准不一定要受到劳动工资计划管理的制约。事实上，允许民办高校(尤其是真正民办者)有自己独立的工资核定标准已经成为一项软法规则。笔者认为，在经营目的上仍然要强调公益性，不能一味追逐利益。允许民办高校采取略高于公办高校的工资待遇体系。关于教师的在职培训与教育、辞职、请假、业务行为规范等等劳动法问题，笔者认为，凡是与教师教学业务有关的，也即涉及教师素质提升、人才培养的领域，在法无明文规定的情况下，应当适用公办高校的有关规范，以保证其事业单位的公益性功能。而教师的分房、福利待遇等不直接关系教学质量、人才培养的问题，民办高校作为民办单位，可以有自己独立的政策和做法，只要不违反国家强制法规定，应认可其效力，这也是软法精神的体现。
四、“软法”的局限与发展
关于软法的作用，罗豪才先生认为，软法不仅具有法的规范作用，而且能节约国家立法和执法的成本，尊重社会行动者的主体精神，使一国法律规范体系更具弹性、开放性和回应性。在认识到软法作用的同时，我们还应认识到软法的局限性。软法不具有法律上的约束力，软法的事实约束力依靠的是当事者的自觉接受和遵守，一旦发生争议，民办高校不能依据软法规则保护自己的权益。所以，仅有软法规则还不足以解决和应对民办高校治理中的问题。作为民办高校本身，应重视在硬法缺位的领域，加强学校规章制度建设，将软法规则以校规的形式确定下来，增强依法治校的有效性。而作为国家，在民办高校的治理中，要充分重视已为社会接受的软法规则，并以给付行政姿态引导民办高校和其他社会主体之间软法规则的形成，为硬法的出台积极创造条件，以推动我国民办高校的良性发展。
注释：
①《高等教育法》第18条第一款规定：“高等教育由高等学校和其他教育机构实施。”
②关于取得合理回报的具体执行，《民办教育促进法实施条例》(2004)44条指出，出资人根据民办学校章程的规定要求取得合理回报的，可以在每个会计年度结束时，从民办学校的办学结余中按一定比例取得回报。民办教育促进法和本条例所称办学结余，是指民办学校扣除办学成本等形成的年度净收益，扣除社会捐助、国家资助的资产，并依照本条例的规定预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必须的费用后的余额。第45条进一步明确，民办学校应当根据下列因素确定本校出资人从办学结余中取得回报的比例：(一)收取费用的项目和标准；(二)用于教育教学活动和改善办学条件的支出占收取费用的比例；(三)办学水平和教育质量。与同级同类其他民办学校相比较，收取费用高、用于教育教学活动和改善办学条件的支出占收取费用的比例低，并且办学水平和教育质量低的民办学校，其出资人从办学结余中取得回报的比例不得高于同级同类其他民办学校。
③如前述《深圳市民办教育管理若干规定》，其性质为地方政府规章，其效力在法律之下，但是第24条的规定明显与《中华人民共和国民办教育促进法》所确立的民办高校的组织性质不同。实际上，“参照企业会计制度执行”，“参照”一词即为一种折衷性的规定，是对软法规则的默认。这也是软法上升为硬法的一个路径：先有下位法所认可，施行有效后逐渐上升至国家法层面。