保障与冲突——评新刑法与诉讼法的衔接——SAFEGUARD AND CONFLICT——COMMENT ON THE CONNECTION BETWEEN NEW CRIMINAL LAW——AND CRIMINAL PROCEDURE LAW，本文主要内容关键词为：诉讼法论文,冲突论文,新刑法论文,SAFEGUARD论文,CONFLICT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
八届全国人大五次会议对我国刑法作了重大修改，这是法制建设中的又一件大事。它标志着我国刑事法律制度的进一步完善与发展。一国的法律应是一个协调、统一的整体，部门法之间的衔接是一个不容忽视的问题。本文拟对新刑法与诉讼法的衔接问题作些粗浅探讨。
一、刑法与诉讼法的关系
刑法与三大诉讼法同为国家基本法律，它们之间是实体法与程序法的关系。学者们在讨论实体法与程序法的关系时，常常是将实体法与其相应的程序法放在一起进行的，即将刑法与刑事诉讼法，行政法与行政诉讼法，民法、劳动法、经济法等与民事诉讼法的关系分别进行讨论，并经常引用马克思的这段话：“实体法具有本身特有的必要的诉讼形式……审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”〔1 〕由此得出结论：程序法与实体法的关系“就是形式与内容，方法与任务，手段与目的关系”。“刑法是刑事诉讼法的实施前提，刑事诉讼法是刑法的实施保证。”〔2〕
笔者认为，从主导方面看，这些观点无疑是正确的，但从全面的观点来看，他们却忽略了问题的另一个方面：即刑法对诉讼法的保障作用。诉讼机制产生的根本动因是为了解决社会冲突——对符合实体法所规定的法律准则的行为予以保护，对违反实体法律规则的行为予以制裁，从而保证实体法得以真正的贯彻实施，以达到维护和整合符合法律规定的社会关系即“现实统治关系”的根本目的。在这个过程中，基于诉讼而引起的，由诉讼法律规范调整的诉讼法律关系有可能而且事实上也被侵害，以保障实体法的贯彻实施为根本目的的诉讼法本身也需要一个强有力的保障机制，刑法则义不容辞地承担了这个责任。对于严重违反诉讼规则、侵害诉讼法律关系的行为，只有借助于刑法这个强有力的法律武器，才能给它以有效的制裁，才能保证诉讼得以顺利进行。由此可见，刑法与诉讼法的关系可作如下概括：刑法与刑事诉讼法是互为手段与目的，相互保障、相互促进的关系，刑法与民事诉讼法、行政诉讼法的关系则主要表现为刑法对这两大诉讼法的保障作用上。
二、刑法与诉讼法的衔接
刑法与诉讼法衔接的契机在于对妨害司法罪的规定。为了维护正常的诉讼法律秩序，保障三大诉讼法的顺利实施，新刑法分则篇第六章第二节设专节规定了妨害司法罪。从理论上分析，妨害司法罪并不仅限于此。由于新刑法仍是按同类客体对犯罪进行分类的，而有些妨害司法罪侵犯的是复杂客体，比如司法渎职罪，就其侵犯的客体而言，除了国家司法权的正常行使外，更重要的是渎职。因此，新刑法根据其侵犯的主要客体之性质，将之归入渎职罪章。又如非法拘禁、剥夺自由罪，诬告陷害罪、殴打、体罚虐待被监管人罪，它们不但侵犯了国家司法权的正常行使，而且更重要的是侵犯了公民的人身权利。因此，新刑法将其归入侵犯公民人身权利、民主权利罪章。所以，我们这里所讨论的是广义上的妨害司法罪。
诉讼法为了保证其自身能得以真正实现，有些条文专门规定了对于严重违反诉讼规则的行为应依法追究行为人的刑事责任，但由于其自身的特点，到底应定何罪、处何种刑罚则只能由刑法来规定，这就牵涉到刑法与诉讼法的衔接问题。如果衔接不好，不仅会破坏我国法律体系的协调、统一，而且会给司法实践带来混乱。
新刑法与诉讼法在许多方面是衔接一致的，即新刑法的某些条文与诉讼法中的相关条文相吻合，不存在冲突之处。如对以下几种罪的规定即是如此：非法拘禁罪（新刑法第238条、民事诉讼法第106条）、妨害公务罪（新刑法第277条、民事诉讼法第102条第五项、行政诉讼法第49条第五项）、妨害作证罪（新刑法第307条、民事诉讼法第102条第二项、行政诉讼法第49条第三项）、扰乱法庭秩序罪（新刑法第309条、 刑事诉讼法第161条、民事诉讼法第101条）、 枉法裁判罪（新刑法第399条、民事诉讼法第44条）。除了这种情况外，新刑法与诉讼法的衔接尚有以下几种情形：
（一）衔接补充。
衔接补充指的是对于某些违反诉讼规则的行为，诉讼法没有规定应追究刑事责任，而新刑法则对此作出了规定。这表明新刑法对诉讼法的保障作用的重视和加强。衔接补充主要表现在：1、 新刑法保留现行刑法规定的窝藏、包庇罪，窝赃、销赃罪，脱逃罪，组织越狱、暴动越狱，聚众持械越狱罪，诬告陷害罪，徇私枉法罪，私放罪犯罪，体罚虐待被监管人罪等罪，并对它们进行不同程度的修改与完善。2、 增设了拒不作证罪和非法减刑、假释、暂予监外执行罪。
证人拒不作证往往严重妨碍司法机关诉讼活动的顺利进行，大大增加司法机关正确认定案情的困难。我国三大诉讼法都明确规定，有关证人应当依法履行作证的义务，但均未规定证人拒不作证时应追究刑事责任。新刑法第311条规定：“明知他人有间谍犯罪行为， 在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。”虽然我国刑法规定的拒不作证罪仅限于对特定的间谍犯罪拒绝提供证据的行为追究刑事责任，但毕竟在这个方面跨出了可喜的一步。目前在司法实践中，证人拒绝作证从而造成严重社会危害后果的现象无法从根本上得到解决，是否应借鉴外国立法例，将拒不作证罪的适用范围扩大到所有的案件，尚值得进一步研究。
在司法实践中，司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯予以减刑、假释或者监外执行，这大大降低了司法机关对罪犯进行追诉、惩罚的效力，严重影响了人民法院依法作出的判决、裁定的严肃性，破坏了国家法制的统一， 有鉴于此， 新刑法第401条增设了非法减刑、假释、暂予监外执行罪。
（二）衔接冲突。
衔接冲突指的是对同一种违反诉讼规则的行为，新刑法与诉讼法都规定应予追究刑事责任，但两者在内容上存在相互抵触之处。这种冲突又可分为以下两种情况：
1、合理冲突。即新刑法的规定比诉讼法的规定更趋合理。 如根据民事诉讼法第102条第三项、行政诉讼法第49条第四项的规定， 对于隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产、或者已被清点并责令其保管的财产的，可依法追究刑事责任，而新刑法第314 条则规定：“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”即对于此类行为追究刑事责任要以行为人在主观方面是出于故意为前提。虽然新刑法只在“毁损”前面增加“故意”二字，但实质上这里所说的“隐藏、转移、变卖”“已被司法机关查封、扣押、冻结的财产”的行为，在主观方面都是出于故意的。与民事诉讼法、行政诉讼法相比，新刑法的规定更具有合理性；又如民事诉讼法第102条第六项、行政诉讼法第65 条第三款第四项均规定，拒不履行判决、裁定的，依法追究刑事责任。而按照新刑法第313条的规定，只有在“有能力执行而拒不执行， 情节严重的”情形下才依法追究其刑事责任。这样规定，就更加明确、合理，更具有操作性。
2、不合理冲突。即新刑法的规定与诉讼法相比， 存在明显的漏洞与不合理之处。如刑事诉讼法第45条、民事诉讼法第102条第一项、 行政诉讼法第49条第二项均规定，所有的诉讼参与人或者其他人伪造、隐匿证据或毁灭证据的，都应依法追究刑事责任。而根据新刑法第306 条和第307条的规定，只有对“在刑事诉讼中，辩护人、 诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作为伪证的”，在诉讼活动中“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”，以及“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的”，才依法追究其刑事责任。显然，按照新刑法的规定，当事人除了“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”的行为应予追究刑事责任以外，对于当事人伪造、隐匿、毁灭证据以逃避法律制裁的行为均不能追究其刑事责任，这无疑是对当事人伪造、隐匿、毁灭证据行为的一种鼓励，对以后的诉讼活动产生的负面影响是不言而喻的。又如刑事诉讼法第49条第二款规定：“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”。民事诉讼法第102 条第四项规定：“对司法工作人员、诉讼参与人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。行政诉讼法第49条第六项规定：“对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。新刑法第308 条则规定：“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”可见，三大诉讼法和新刑法在对这个问题的规定上，相互之间存在很大冲突，其中以新刑法规定的范围为最窄，它仅对证人进行打击报复的行为规定应予追究刑事责任。笔者认为，从法理上说，诉讼法律关系主体包括司法工作人员和诉讼参与人两大类，他们在诉讼活动中有着不同的地位和作用，但他们对保证诉讼活动的顺利进行，保证案件得到正确及时地处理，都有着不可或缺的作用。因此，为了解除他们的后顾之忧，充分发挥他们参与诉讼活动的积极性，无论是对司法工作人员、诉讼参与人，还是对他们的近亲属进行侮辱、诽谤、诬陷或者打击报复的行为，都应给予严厉的刑事制裁。
（三）衔接空缺。
衔接空缺指的是对于某些违反诉讼规则的行为，诉讼法有关条文规定应追究刑事责任，而新刑法则没有相应地作出规定。衔接空缺可分为以下两种情形。
1、合理空缺。 即虽然诉讼法对某些违反诉讼规则的行为规定应追究刑事责任，而实质上不予追究刑事责任更为恰当。如根据民事诉讼法第106条规定，对于“非法私自扣押他人财产追索债务的， 应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。”细加分析便知，非法私自扣押他人财产追索债务的行为固然违反了民事诉讼规则，但这种行为侵犯的主要是“私权利”，而非国家司法机关的司法权。对于这种行为采取赔偿损失等“私权”救济手段，更为妥当。因此，新刑法对此种行为没有作出应予追究刑事责任的规定是合理、可行的。
2、不合理空缺。即对于某些违反诉讼规则、 严重妨碍司法机关的司法活动的行为，诉讼法规定应依法追究刑事责任，而新刑法则没有作出相应规定，致使诉讼法的合理规定成为虚设条款。如刑事诉讼法第55条第二款规定，对于保证人不尽保证义务，构成犯罪的，应依法追究刑事责任，但新刑法则没有作出相应规定。在目前的司法实践中，保证人“取而不保”，不尽保证义务，致使被保证人逃避刑事制裁的现象相当普遍，这已严重妨碍了司法机关正常的司法活动，损害了国家法制的尊严。对于那些与被保证人串通一气，帮助被保证人逃匿的保证人，固然可以依照新刑法第310条的规定定罪判刑，但对那些严重不负责任， 不尽保证义务而致使被保证人逃匿的，则无从追究其刑事责任。况且，保证人与被保证人串通，帮助被保证人逃避刑事制裁的行为，无论是从社会危害性，还是从主观恶性方面来看，均比其他人帮助罪犯逃匿的行为要严重。因此，新刑法未对保证人的刑事责任作出专门规定，实是立法上的一个疏忽，给人以缺漏之感。
三、衔接不妥的原因及对策
（一）原因。
从以上的分析可知，新刑法与诉讼法的衔接在许多方面是成功的，然而，衔接不妥之处也是显而易见的，这主要表现在上述“不合理冲突”与“不合理空缺”两种情形。笔者认为，造成衔接不妥的原因是多方面的，其中最主要的原因有以下两个：
1、立法者的观点不一致。 近几年来我国立法机关吸收专家学者参与立法，如在修改刑事诉讼法和刑法时，均由对刑事诉讼法学或刑法学颇有造诣的专家学者拟出“专家建议稿”，其中许多建议都被立法机关吸收，这对于完善刑事诉讼法和刑法无疑起了重要作用。但另一方面，由于这些专家学者考虑问题的角度不尽相同，观点不尽一致，造成了部门法之间的某些冲突。
2、立法技术尚存在欠缺。 尽管我国立法技术较之以前有了大幅度提高，但立法技术不精细的表现仍时有所见。除了上述衔接不妥的情形外，新刑法第14条第二款、第15条第二款也是一个明显的例证。新刑法废除了争议已久的类推制度，第3 条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”而第14条第二款又规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”第15条第二款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”显然，第14条第二款和第15款的规定纯粹是多余的，因为无论是故意犯罪还是过失犯罪，都必须在法律明文规定为犯罪行为时才追究刑事责任， 第3条已规定得清清楚楚，在此不须区分故意与过失，也无须重复。而且，第3条与第14条第二款的规定是否发生冲突也值得进一步推敲。
（二）对策。
法律衔接，从法律效力等级（宪法为一级法，全国人大通过的基本法为二级法，全国人大常委会通过的法为三级法）方面，可分为上位接、平位接和下位接。新刑法与诉讼法的衔接属于平位接。这种衔接发生冲突时，应按照“后法优于先法”的原则处理。况且，我国新刑法实行罪行法定主义。罪刑法定主义包括两个基本方面：一是法无明文规定不为罪；二是法无明文规定不处罚。因此，对于虽然诉讼法规定应追究刑事责任，但新刑法没有作出相应规定的行为，在法律没有作出新的规定前，也无从定罪量刑。所以，当新刑法与诉讼法衔接不妥时，在法律没有作出新的规定前，应一律按新刑法的规定办理，以维护我国法制的统一，避免司法实践中出现混乱。
对于新刑法与诉讼法衔接不妥的地方，可采取如下途径加以解决：
1、立法解释。立法机关可采取立法解释的手段，以发布决定、 决议的形式，对某些法律条文作出扩充性或限制性解释。
2、法律补充。立法机关可采用补充规定的形式， 对某些行为的定罪处刑作出规定。
3、修改法律。立法机关在适当的时候， 对某些法律作进一步的修改与完善。
注释：
〔1〕《马克思、恩格斯全集》，第一卷，178页。
〔2〕李学宽、宋世杰主编：《刑事诉讼法学》，18、20页， 青岛海洋大学出版社，1992。