试论商业银行不良贷款清收的法律风险，本文主要内容关键词为：商业银行论文,试论论文,不良贷款论文,风险论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自1994年我国的专业银行开始转化为商业银行以来，虽然各家商业银行都在大力发展中间业务，加强非信贷业务的收入，但是通过发放贷款所产生的收入仍占据商业银行收入的绝大部分。发放贷款必然会产生不良贷款，而不良贷款是中国银行业改革和发展过程中无法回避的一个严重问题，不良贷款的清收对于商业银行的可持续发展有着重要的意义。商业银行的不良贷款是一个渐进的、变化的概念，在2001年之前，不良贷款是指呆账贷款、呆滞贷款、逾期贷款[1]，呆账贷款系指按财政部有关规定列为呆账的贷款；呆滞贷款系指按财政部有关规定，逾期(含展期后到期)超过规定年限以上仍未归还的贷款，或虽未逾期或逾期不满规定年限但生产经营已终止、项目已停建的贷款(不含呆账贷款)；逾期贷款系指借款合同的约定到期(含展期后到期)未归还的贷款(不含呆滞贷款和呆账贷款)。在2002年之后，随着中国人民银行《贷款风险分类指导原则(试行)》的公布，不良贷款是指贷款风险分类法中的次级、可疑、损失类贷款。次级贷款是指借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失的贷款；可疑贷款是指借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失的贷款；损失贷款是指在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分的贷款。
商业银行的抵债资产[2]是指银行依法行使债权或担保物权而受偿于债务人、担保人或第三人的实物资产或财产权利。因为商业银行抵债资产一般是由不良贷款引起并产生的，因此本文在论及商业银行的不良贷款时将抵债资产和不良贷款一并归入不良贷款进行论述。
每一个企业在运营过程中，都会面临大大小小的各种风险，商业银行作为经营货币的特殊企业，面临的风险更大、范围更广，并与国民经济的发展和国家社会的稳定息息相关，如何合理的规避和防范风险，去获得更高的收益，是一个商业银行必须面对和研究的问题。在商业银行的各种风险中，法律风险[3]作为八大风险之一，在商业银行的经营过程特别是不良贷款的清收过程中受到的关注较少。但其在不良贷款清收的风险中又占有较大的风险比例，应引起商业银行的重视和防范。同样的，法律风险是一个渐进的概念，巴塞尔银行监管委员会1997年9月在《有效银行监管核心原则》(以下简称《核心原则》)中首次以列举的方式对法律风险下了一个定义。《核心原则》指出，法律风险主要表现为因下列情形而引发的风险：(1)因不完美、不正确的法律意见、文件而造成同预计情况相比资产价值下降或负债加大的风险；(2)现在法律可能无法解决与银行有关的法律问题；(3)有关某一银行的法庭案例可能对整个银行业务产生更广泛的影响，从而增加该行本身乃至其他或所有银行的成本；(4)影响银行和其他商业机构的法律可能发生变化；(5)在开拓新业务时，或交易对象的法律权力未能界定时，银行尤其容易受法律风险的影响。2004年6月，巴塞尔银行监管委员会在公布的《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》(以下简称《新资本协议》)中，首次将法律风险纳入了国际银行资本充足率监管框架，在1997年定义的基础上又作了概括性的说明，即“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口”，并明确要求国际商业银行采用规定的方法计量法律风险并为之配置相应的资本。
近年来，虽然许多商业银行在法律风险的管理方面已开展了卓有成效的工作，但从整个银行业来看，法律风险的管理方法和技术仍然处于初期的开发阶段，“近期内还不可能达到象量化信用风险和市场风险那样的精确程度”。为了推动有关法律风险管理和监管惯例的尽早形成，国际律师联合会(IBA)专门成立了一个“法律风险工作组”，负责对上述问题展开深入的研究。经过一段时期的努力，该工作组将“法律风险”界定为：法律风险是指银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险敞口的可能性。[4]
一、不良贷款清收中法律风险的认识现状
(一)对于法律风险的认识仍处于初级阶段。
法律风险是《核心原则》中首次提出的商业银行经营过程中可能遇到的八大风险之一，《新资本协议》首次将法律风险纳入了国际银行资本充足率监管框架。虽然我国监管当局及商业银行对于巴塞尔银行监管委员会的各项协议和有关原则保持积极的接触和合作，受各方面因素的影响，我国的监管当局提出在2010年底才在银行开始实施《新资本协议》[5]，但我国的商业银行对于法律风险的认识仍处在初级阶段，在实践中，有相当多的风险管理专家和银行法律工作者对法律风险的表现形式还没有形成正确的认识。有的将法律风险等同于合规风险；更多的人则简单地认为法律风险就是涉及法律问题的风险，即诉讼风险。
(二)对于不良贷款法律风险的认识仅仅局限于使不良贷款不丧失诉讼时效。
我国商业银行特别是原有的四大国有独资商业银行，在经营发展中承担着一定的政策性银行贷款业务，产生了大量的不良贷款，隐藏着巨大的风险，为了使其走上良性循环的轨道，增强其竞争力，国家通过成立四大金融资产公司对其不良贷款进行了剥离，并在其后对中国银行、建设银行和工商银行的股份制改造中通过注入资本金的方式对第一次剥离后产生的大部分不良贷款进行第二次和第三次剥离，对于农业银行的股份制改造也离不开此种形式。同时，对于光大银行的改造也是走注资、剥离的路子。虽然注资、剥离可使我国的商业银行在短时间内符合资本金比例的要求，但不可避免地使商业银行不良贷款清收的从业人员乃至于有权人对于不良贷款产生了“清收多少算多少、其余等待剥离”的思维模式，而剥离的最低条件就是维持其诉讼时效，因此，对于不良贷款清收法律风险的认识仅仅局限于使不良贷款不丧失诉讼时效。
(三)未能对不良贷款清收中的法律风险进行管理。
风险管理理论认为，风险是一种潜在的可能的损失，风险管理就是通过风险的预警、识别、评估、分析、报告和规避等，控制和降低风险，防止风险变成损失。我国的商业银行总体上处于风险控制阶段，它只是风险管理的一个组成部分和初级阶段。有什么样的风险认识，就会有什么样的风险管理水平。如前所述，我国商业银行对于不良贷款的清收只是建立在一种“清收多少算多少，其余等待剥离”的模式之下，各商业银行的总行对于下级机构不良贷款清收的任务一般只下达清收的本金和利息的绝对额，并在此基础上进行考核、计算奖励工资，基层单位为能拿到更多的奖励工资一般对于不良贷款都是从容易清收的并且有抵押品可处置上的不良贷款入手，“收多少算多少”，甚至于对一些抵押品进行“毁灭性”清收，尽可能多的变现。基本上只是考虑不良贷款不丧失诉讼时效，至于其他的风险包括法律风险是很少考虑的，更谈不上对不良贷款的法律风险进行管理了。
二、不良贷款清收中法律风险的表现形式
根据《新资本协议》和其他有关巴塞尔文件以及我国有关法律、法规的规定，我国商业银行在不良贷款的清收中可能会承担的法律风险主要表现为：
(一)无知型违法[6]造成的法律风险。
无知型违法，则是指借贷主体由于不熟悉、不了解法律制度的规定而实施信贷违法行为。既可以表现为贷款人由于无知而对维护自己的债权和利益采取了消极的不作为态度，没有充分合理地利用法律规则去保护自己的债权，如错失时效，不及时行使法定权力，等等；也可以表现为贷款人实施了错误的作为，如在误解法律规则的情况下，采取了不利于保护银行债权的举措。
无知型违法造成的法律风险是不良贷款清收过程中的第一类风险，是一种特殊的风险，它在银行资产经营中所造成的危害鲜有论及。在我国银行既有和现有的巨额不良贷款中，有相当的不良贷款是由于贷款人对相关法律制度的无知、漠视和维权上的不作为而“制造”出来的。
同时，商业银行内部普遍建立的是一种授权管理和部门制的管理模式，一般形式下是一种授权管理制度下的分、支行长负责制，内部各职能部门再对分、支行长负责。随着改革开放的深入，商业银行内部普遍建立了法律事务部门，同时为了清收不良贷款的需要，也建立了清收部门，由清收部门专门负责清收不良贷款，法律事务部提供有关法律方面如起诉、法律咨询等的业务支持，但其最后的决定权仍由分、支行长来决定，商业银行准行政体系下的管理使分、支行长对于其经营管理中的决策权拥有很大程度的“威权”，分、支行长对于不良贷款清收中的策略和行动往往拥有最后的决策权，其对于法律风险的理解往往对于不良贷款的清收造成很大的风险。
(二)代位权和撤销权丧失的风险。
代位权和撤销权是合同法规定的两种针对债权人而设立的权利，代位权[7]是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。由于代位权行使的是债务人怠于行使的到期债权，因此，代位权的行使就必须对借款人信息的全面、及时地掌握，信贷从业人员在不良贷款产生原因中常常有“别人欠企业的钱，所以企业欠我们的钱”表述，但这个“别人欠企业的钱”究竟是什么样的情况却从未进行深究，而是随着贷款的不良时间的增长，借款人所拥有的、怠于行使的到期债权将随着时间推移而失去诉讼时效，作为债权人的银行将失去行使代位权的权利。
撤销权[8]是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。但法律对行使撤销权规定了除斥期间：一是在债权人知道或者应当知道撤销事由时，撤销权的行使期间是一年，从债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算；二是不论债权人是否知道或应当知道撤销事由，不论债权人何时知道撤销事由，只要债务人发生可被列为撤销事由的行为，那么从发生该行为之日起，经过五年撤销权就自动消灭。现实中由于清收人员对于借款人信息的不对称，或者存在前述“清收多少算多少，其余等待剥离”的思维，对于应当对借款人行使的撤销权往往未能发挥其在清收不良贷款中的作用。
(三)抵押担保的法律风险。
抵押担保的法律风险，主要是指担保物权优先受偿的例外情形。《物权法》第170条规定担保物权人有权就担保财产优先受偿，但法律另有规定的除外。例外情形指的是一些特别法对担保物权优先受偿权的限制：
1.建设工程承包人的优先受偿权。《合同法》第286条规定，发包人没有按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2.船舶、航空器优先权。《海商法》第21条规定，海事请求人依照《海商法》第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。《民用航空法》第18条规定，债权人依照《民用航空法》第19条的规定，向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。
3.国家税收。《中华人民共和国税收征收管理法》第45条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。
4.划拨土地使用权的出让金。《中华人民共和国城市房地产管理法》(2007年修正)第51条规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。因此，如果商业银行接受的抵押物是以划拨方式取得的土地使用权，那么抵押权实现的前提一定是抵押物的出让金得到完全缴纳。
5.留置权新的规定对于动产抵押实现的风险。《物权法》第二百三十条规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。第二百三十九条规定“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”。留置权是法定的担保物权，物权法对于留置财产的范围，除传统的保管、运输、加工承揽合同外，没有具体限定，只要是合法占有的动产，都可以成为留置财产。同时企业之间可以留置，而且留置权和债权可以不属于同一法律关系，意在针对企业交易频繁的特点，保证生产经营的效率和交易安全。以上物权法对于动产留置权的新规定，对于银行动产抵押的实现产生了新的风险。
6.特定费用的优先权。《中华人民共和国企业破产法》第132条规定，本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。即担保权人的担保债权受限于2006年8月27日前形成的未清偿职工债权，不具有优先受偿性。
(四)保证担保的法律风险。
保证担保的法律风险，主要是债权人的行为使保证担保人免责而受到的损失。主要在以下几个方面：
1.商业银行的不良贷款中有部分形成已有一定时间，部分贷款是在人民银行“借新还旧”办法出台前进行的实际上的借新还旧，但其借款用途并未明确写明为“借新还旧”，《担保法》司法解释第39条规定，合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。此类贷款的保证人会以“不知道是以新贷偿还旧贷”为理由要求不承担民事责任。
2.在土地储备、城市基础设施等项目贷款中，信贷从业人员常常会要求政府出具的承诺函，并把它当作一种保证担保，但实际上，除国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷提供担保外，各级地方政府和部门一律不得直接从事担保业务。在此类贷款中，政府出具的承诺函不是保证担保，其性质只是对第一还款来源的证明文件。
3.《担保法》司法解释第28条规定，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担责任。这就会造成不良贷款清收中银行将贷款向其他企业或者经济组织的转让产生不利影响(对金融资产管理公司的划转除外[9])。
4.《担保法》第23条及其司法解释第29条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。商业银行的不良贷款中，有部分贷款是以落实债务的形式进行债务人转让债务的，在转让的过程中，是否已取得保证人的书面同意，是商业银行不良贷款清收中应承担的法律风险之一。
5.《担保法》司法解释第45条规定，债权人知道或者应当知道债务人破产的，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
(五)抵债资产的法律风险。
抵债资产的法律风险主要是法律、行政法规规定的处分时间所产生的风险，修订后的《商业银行法》规定：“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起二年内予以处分”。财政部出台的《银行抵债资产管理办法》第十八条规定“抵债资产收取后应尽快处置变现。以抵债协议书生效日，或法院、仲裁机构裁决抵债的终结裁决书生效日，为抵债资产取得日，不动产和股权应自取得日起2年内予以处置；除股权外的其他权利应在其有效期内尽快处置，最长不得超过自取得日起的2年；动产应自取得日起1年内予以处置”。实践中，二年的处置时间明显太短，特别是土地及房产。但如果不及时处置，商业银行就会受到相关监管机构的罚款，势必造成更大的损失。
(六)诉讼时效的法律风险。
在不良贷款清收中，涉及到时间问题就不得不谈到一个极为重要的概念——诉讼时效。法律对债权人主张权利设定了一个期限，如果在此期间内不主张则会失去胜诉权，债权人的主张也就得不到司法机关的支持。根据《民法通则》第135条的规定，除法律另有规定的以外，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。因为诉讼时效的把握与否直接决定了银行不良资产是否还受到法律的保护，因此，时刻关注诉讼时效、确保银行与债务人之间债权债务关系诉讼时效的延续成了每一个银行清收工作者的一项基础性工作。
诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，诉讼时效期间自中断时起重新计算。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，结合商业银行实际，银行作为债权方中断诉讼时效的方式不外乎是向借款人和担保人送达《债务催收通知书》和《履行担保责任通知书》、与债务人订立还款协议、依法从债务人账户中扣收欠款本息、提起诉讼等。但这种种方式得以有效运用的前提是商业银行必须清楚地知晓自己的债权没有得到对方当事人履行或完全履行的时间，即权利受到损害的时间，如果这个时间没办法把握，那延续诉讼时效就无从谈起。
考虑到目前国内商业银行清收工作的现状，清收工作者“一人管多户、一户有多笔”，对相关法律法规不熟悉，商业银行未完全实行诉讼时效的系统提醒制度，债务人恶意逃废银行债务，拒绝签署催收回执或避而不见等风险，因为诉讼时效的终止导致商业银行的债权失去法律的保护，国家金融资产大量流失的情况屡见不鲜，诉讼时效错失的法律风险不容小觑。
三、对我国商业银行不良资产清收中法律风险的建议
虽然国有独资商业银行经过三次不良贷款的剥离，并在不良贷款的清收上作了大量的工作，但国有银行不良贷款的形成机制问题没有得到根本解决。尤其是2004年中、建行不良贷款剥离以来，国有银行经营管理水平和风险的预防、控制、化解能力也未能大幅度提高，不良贷款总额及其比率双降是与1999年以来政府对有关国有银行进行的几次重大财务重组密切相关。随着执行《新资本协议》时间的临近，商业银行在不良贷款的清收上有必要对法律风险进行研究并采取相应的措施来降低风险，具体说来，商业银行可从以下几个方面进行：
(一)将不良贷款清收的法律风险列入商业银行整个风险管理的体系中。
商业银行风险管理的目标是建立一个适应其经营管理的全面风险管理体系，只有将不良贷款清收的法律风险管理列入到整个商业银行的全面风险管理中，才能从根本上改变不良贷款清收管理的现状，最大限度地减少法律风险造成的危害，争取不良贷款清收的较大成果。
(二)加强对不良贷款清收从业人员特别是有权决策人法律知识的培训，减少“无知型违法”所造成的法律风险。
人是不良贷款清收的决定性因素，只有加强对不良贷款清收从业人员、特别是有权决策人员的法律知识培训，加强识别法律风险的能力，减少“无知型违法”所造成的法律风险，增强不良贷款清收的效果。
(三)全面、深入了解客户，适时采取措施行使代位权和撤销权，维护银行债权。
不良贷款的清收效果的好坏，是建立在对不良借款人全面、充分、深入了解的基础的。只在对借款人全面、充分、深入了解，才能最大限度地利用法律赋予的权力，适时行使代位权和撤销权，最大限度在增大清收的效果。
(四)从源头上减少不良贷款的产生，是降低不良贷款清收法律风险的最有效手段。
不良贷款是商业银行在经营管理中必需面对的一个问题，只有从提高商业银行经营管理水平和风险的预防、控制、化解能力入手，根本解决商业银行不良贷款的形成机制，从源头上减少、遏制不良贷款的产生，降低商业银行的运营风险，才能从根本上降低不良贷款清收中的法律风险，也即只有“跳出法律风险讲风险”，才能从根本上降低风险。
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