试论商标权与在先权的冲突，本文主要内容关键词为：商标权论文,试论论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
摘要 在先权与商标权既有联系又有区别，还可能有各种形式的冲突。当事人法律意识淡薄、权法力度不足、法律本身缺陷是导致冲突的主要原因。针对不同形式的二权冲突，可以采取不同的解决方法。另外，还要采取措施预防二权冲突的发生。
关键词 在先权 商标权 版权 工业品外观设计权 原产地标记
商号权 姓名权 肖像权
两权的内涵、外延及其特征
商标权是商标所有人依法对其注册商标享有的权利。它包括商标所有权及与之相关的商标专用权、续展权、转让权、许可使用权和商标诉讼权等一系列权利。作为一种工业产权，它具有：专有性、时间性及地域性特征。
在先权指商标权人在取得商标权之前已经存在的权利。笔者认为，它的外延应包括：在先知识产权——在先版权、工业品外观设计权、原产地标记及在先商号权；在先人身权、在先姓名权和肖像权。在先权也具有专有性、时间性及地域性特征。在先权与商标权发生冲突时，则必有如下特征：（一）主体相异性。在先权人与商标权人须是不同的权利主体。若两者同为一体，则不存在两权冲突的问题。（二）权利内容的相关性。在先权与商标权在内容上必须具有相互交叉、重叠的关系。（三）地域竞合性。在先权（除人身权外）和商标权的法律保护都受到严格的地域限制。因此，两权冲突的地域范围也往往相互竞合。
两权冲突的表现及其成因
（一）商标权与在先版权的冲突。在先版权指先于商标权存在文学、艺术、科学作品的创作者依法对其作品享有的权利。商标权〔1〕与之冲突主要表现在以下三个方面：1.与在先版权中人身权的冲突。比如：画家甲将自己作的画卖给企业乙，而企业乙在未与画家甲协商的情况下，擅自将该画当作商标图案进行注册。依我国《著作权法》第18条规定，这种行为已侵犯了画家甲的版权中的人身权。2.与在先版权中财产权的冲突。如：商标权人委托他人设计商标图样。但在设计人交付作品后，商标权人却在未支付报酬的情况下进行了商标注册。3.同时与人身权及财产权发生冲突。常见的有：商标权人与在先权人无任何关系（如合同关系）却擅自使用他人的作品作为商标注册。
（二）商标权与在先工业品外观设计权的冲突。在先工业品外观设计权指先于商标权存在的对产品的形状、图案、色彩或其组合所作出的富有美感、并适于工业上应用的新设计权人享有的权利。商标权与之冲突有如下表现：1.商标权人擅自将他人的工业品外观设计的全部或部分图样充当商标进行注册。2.在先外观设计权人许可商标权人使用其外观设计，但商标权人却未按约定支付使用费（这本质上属于许可使用合同纠纷）。
（三）商标权与原产地标记的冲突。原产地标记指早于注册商标存在的用来直接表示产品出处的标记。它包括自然地理、行政区划名称及历史地名。此两权冲突的表现如下：1.商标权人将其商品的产地标记作为商标进行注册，从而获得独占的使用权，导致该地区其他企业无法使用此产地标记。2.商标权人将并非其商品来源的地名（即虚假产地标记）当作商标注册，以致造成误导公众的后果。
（四）商标权与在先商号权的冲突。在先商号权是早于商标权存在且属于其一企业享有的用以区别其他企业的名称权。此两权冲突表现如下：1.商标权人擅自将他人的商号当作自己商品的商标进行注册。2.在先商号权人许可商标权人使用其商号，但商标权人未按约定支付使用费（这也属于许可使用合同纠纷）。
（五）商标权与在先姓名权、肖像权的冲突。我国《民法通则》第99条与100条规定，公民享有姓名权与肖像权。 商标权与此在先人身权冲突的表现基本同于与在先商号权的冲突：1.未经在先人身权人许可，使用其姓名及肖像进行商标注册。2.在先人身权人许可商标权人使用其姓名及肖像，但商标权人未按约定支付使用费。
上文简要列出了两权冲突的若干表现形式。那么，导致此两权冲突现象形成的原因究竟何在呢？笔者认为，主要有三个原因：1.当事人法律意识淡薄。时下，不少企业为了追求眼前的短期利益，常采用“搭便车”的方法，利用其他知名企业的商号、与知名商品相同或相似的外观设计及名人的姓名、肖像等作为商标进行注册。同时，在先权利人自我保护意识不足，也是造成两权冲突的原因之一。如：在先权利人往往任意许可他人使用其作品、商号、外观设计等作为商标使用，而在该商标获得注册后，才开始主张权利。2.执法力度不足。根据我国《商标法》规定，商标局与商标评审委员会具有“半司法”机关的性质。尤其在注册商标的审批方面具有终局决定权。若这两个部门在初步审定、公告及复审期间就及时发现问题并采取措施妥善解决，似可避免以后产生的两权冲突现象。而在两权冲突发生后，执法机关尤其是人民法院应当及时、准确的予以解决，并应严厉打击恶意侵权人。但是，目前某些法院对部分侵权行为人的打击仍是“点到即止”，故又极易导致新的两权冲突现象产生。3.立法缺陷。虽然我国《商标法》第27条及其《实施细则》第25条都规定了有关处理此两权冲突问题的条款。但这两条的规定原则性太强，具体适用性较弱（如在先权到底包括哪些权利等），因此，也极易被侵权行为人钻空子。
两权冲突的解决
当两权冲突问题产生后，摆在我们面前的首要问题便是如何妥善地解决该种冲突。下面，笔者就解决方法及其若干注意点谈谈个人看法。
（一）商标权与在先版权的冲突。各国对版权的法律保护一般采用“自动保护”原则，但对商标权的保护则采用“注册保护”原则（我国《著作权法》及《商标法》也明文规定了这两种原则）。由于这两种权利保护原则相异的缘故，我们在处理此两权冲突问题时当有所注意：1.须考察在先版权是否在法定保护范围及法定有效期限内（见《著作权法》第3、4、5、20及21条）2.凡有侵犯在先版权的行为不论版权人的作品是否发表，都要承担法律责任。3.采取不同方法，区别情况，不必一律撤销在后的注册商标：仅侵犯在先版权中人身权的，可令商标权人采取消除影响、公开赔礼道歉乃至赔偿损失的责任方式解决；侵犯在先版权中财产权的，令商标权人支付报酬即可；与在先权人无任何关系却恶意利用其作品的，应撤销在后的注册商标。
（二）商标权与在先工业品外观设计权的冲突。从我国《专利法》第11条第二、三款的规定可知，《专利法》对工业品外观设计的保护不能脱离其载体——产品。那么，对将脱离了产品的外观设计图案用于平面商标注册的行为如何依法处理呢？笔者认为，这时只能依《商标法》及其《实施细则》的两条规定予以解决，查明外观设计是否超过法定保护期。本着“互利”原则，对于善意使用的商标权人，可令其赔偿在先权利人的损失，不必一律撤销注册商标；对于善意使用的商标权人则应依法撤销其注册商标；对于未支付使用费的商标权人只须令其支付使用费即可。
（三）商标权与原产地标记的冲突。我国《商标法》第八条第二款规定“县级以上行政区划地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效”。可见：1.我国《商标法》原则上不保护“地名商标”， 但地名具有第二含义的和善意注册的商标可以除外（不必撤销）。2.应撤销使用虚假产地标记进行注册的商标。
（四）商标权与在先商号权的冲突。我国《企业名称登记管理条例》第六条规定：企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或近似。由此可知，我国所保护的商号是须经登记注册（此《规定》的“注册要件”似呼与《巴黎公约》相矛盾）〔2〕且有地域或行业限制的。 这里便产生了一个问题——商号权人受保护商号的行政辖区与注册商标的使用范围不一致时，如何依法保护该商号权呢？笔者认为，处理该种冲突首先要查看在先商号是否已登记注册，其次，须以辖区作为划分依据，区别情况，采取不同方法解决：两权辖区一致时，应撤销在后的注册商标；辖区不一致时，对于善意使用人可令其采取消除影响、公开赔理道歉、赔偿损失等方式解决；对于恶意侵权人，应依《反不正当竞争法》第五条及《商标法》的规定撤销其注册商标；对于因未支付使用费而发生的冲突，令商标权人支付使用费即可。
（五）商标权与在先姓名权、肖像权的冲突。由于姓名权与肖像权属于人身权的范畴，因此，有的同志根据“人身权优先”原则，认为当一律保护人身权而撤销在后的注册商标。这种提法虽有一定的合理性，但我们解决两权冲突问题时应以效率为目标，并兼顾公平，不能囿于教条。1.对于事先已征得在先权人许可将其姓名与肖像作为商标使用，但在该商标获得注册后，在先权人却反悔的，应区别情况对待：若的确造成在先权人未预料到的严重后果的，如严重损害其名誉的，应撤销注册商标；未造成严重后果且一旦撤销该注册商标，将给商标权人造成严重损失的，应尽量调解解决。2.对于未经在先权人许可擅自使用其姓名、肖像的恶意侵权人，应撤销其注册商标。3.对于因未支付使用费发生的此种冲突，令商标权人支付使用费即可。
两权冲突的预防
为了更好地保护当事人（在先权人与商标权人）的合法权益，促进社会主义市场经济健康有序地发展，我们不仅应致力于解决已产生的两权冲突问题，更应着力于思考如何尽力克服、避免这种冲突现象的产生。笔者认为，从当前状况来看，我们须做好以下几个方面的工作：1、 继续加强法制宣传，提高人们的法律意识，使双方当事人都能认识到保护自身权利与不得侵犯他人权利的重要性。2、 进一步提高广大执法干部的素质，完善执法机关的执法功能。商标局应首先把握好初步审定、公告及核准注册的第一道关；商标评审委员会则须把握好第二道关——复审。最后，人民法院应当努力把好第三道关——及时准确地解决已产生的两权冲突问题，依法制裁侵权行为人。3、我们在加强“执法必严”这个环节的法制建设时，必须注意完善“有法可依”这一基础环节。基于目前我国《商标法》及其《实施细则》中解决此两权冲突的有关条款具体适用性较弱的缘故，笔者建议将来修改《商标法》时似可借鉴台湾及国外的立法经验，增加以下条款：A 不得擅自使用他人的作品与外观设计作为商标申请注册，在先权利人同意的除外，B 不得擅自使用他人的姓名、肖像及知名法人或非法人单位的商号作为商标申请注册，在先权利人同意的除外；C 有关对原产地标记特殊保护的条款。
（收稿时间：1995—11—05）
注释：
〔1〕、由于两权冲突的存在， 商标权人享有的商标权可能被撤销，使其不再成为商标权人。但为了行文的方便，本文暂且将之称为商标权人；
〔2〕、 根据《保护工业产权巴黎公约》第八条规定：厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分。
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