肖像权保护中的利益平衡，本文主要内容关键词为：肖像权论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律的任务不单是设定权利类型，更要明确不同权利之界限，以应对权利主体之间所可能存在的冲突。查实务中出现的权利冲突类型，不外是同种权利、不同主体之间冲突；此权利与彼权利冲突以及法定权利与团体、社会公益之冲突。就肖像权之利益冲突而言，应值研究者有三：（一）肖像权与肖像权——集体肖像中的各肖像权人之间的利益冲突；（二）肖像权与其他权利——肖像权人与著作权人之利益冲突；（三）肖像权与公共利益——肖像合理使用中公众与肖像权人之间的利益冲突。利益冲突有待法律规制，然上述肖像权领域之利益冲突却存于法律无明文规定之地带——或虽有被法律基本原则覆盖,却无具体法律规则加以规范。利益冲突的解决仍需诉诸个案中具体利益衡量的解释方法。
当同一载体上呈现出两个以上自然人肖像时，针对该肖像所呈现之特殊形式，法律上是否应另设一“集体肖像权”专门规制？个人对该集合之肖像得以如何使用？法律上如何认定第三人未经所呈现之全体肖像权人同意的使用行为？于此须解决以下问题：何为肖像，何为集体肖像？得否于立法中设定“集体肖像权”？若否，集体肖像之利益分割问题又该如何解决？
集体肖像为个人之肖像集合体，主要通过不同成员生理特征和精神面貌的综合来展示该整体的外在形象，具有独立性和统一性的双重特征。在法律上，各权利人应就其个人之肖像享有独立权利；在表现形式上，集体肖像又具有不可分割性，权利人在使用集体肖像中的个人肖像时不可避免地会使用到他人的肖像。作为一个特殊整体，集体肖像在商业化使用中所带来的经济利益相较其独立使用的价值亦逐渐呈现，这种独立个体肖像与集体肖像统一使用之间的矛盾导致了众多纠纷。
个体对集体肖像之使用势必与他人“是否亮相于公众”之自由意愿及利益分配产生冲突，具言之，有以下情形：1.有明显特殊人物而非突出整体之肖像集合。此为集体肖像中人数不多，个人肖像虽皆可清晰辨认，但整体性不强有明显突出呈现之人物（明星、政治人物等）。该集体肖像中之个体，自然享有就该集体肖像于个人使用之权利，惟应征得其他人同意。至于个体形象是否被突出显示，则非侵权构成要件而是责任量定之参考因素。2.无明显特殊人物而突出整体之肖像集合。此集体肖像中一般人数众多，作品中的个体本身就存在一定的组织联系，每个个体肖像都清晰再现但又未被突出显现且无宣传特殊意义上之人物。就集体肖像成员内部而言，个体有权在不损害他人利益前提下使用该集体肖像而无需经过他人的同意，如在个人传记中使用其初中毕业合影或公干与会合照。此原则亦适用于前类集体肖像，是为正当使用。就外部关系而言，集体肖像成员之外的任何第三人，对于该集体肖像都负有不可侵害之义务。 若第三人以营利为目的使用集体之肖像，无论其是否有所指向都应当经过集体中的全部个体同意。3.不突出个人而形成标识化整体之肖像集合。集体肖像中，虽然每个个体的肖像没有清晰呈现，但其组织整体形象达到可识别程度，成为固定化之团队形象。此种情形下要看该组织成员是否授权集体享有一定范围内肖像的排他性使用权如果组织成员并没有授权集体在一定范围内的肖像排他性使用权，而该集体肖像亦不足以达到个体可被识别的程度，那么他人的使用行为则不构成侵权。
著作权的行使可能侵犯肖像权，肖像权的行使也可能侵犯著作权。当一项智力创作以人物肖像为素材、原型时（比如绘画），该成果即成为肖像权与著作权共同的表现形式，二者的财产利益尚可通过协议的形式予以区分，但精神利益部分却难以合同方式妥善分离。当著作人格权与肖像人格权产生冲突时，二者所保护之精神利益如何平衡成为难点。无论是重视作者人格权保护抑或是强调作品的财产性，作品都是这一权利存在的基础，著作权不是每个公民都实际享有的权利，只有进行了创作活动并创作出作品的人才能享有著作权，它存在于人的脑力延伸载体之中，因此著作权是“后来权利”，著作人格权体现的是一种派生利益。反观作为基本人格权之一种的肖像权，它从自然人诞生的一刻即存在，具有天然的合理性，是人之为人的基本权利之一，任何自然人都享有并不得剥夺。从法益位阶来讲，基本权利高于派生权利。
另从法的价值位阶来看，著作权之保护，具有维护社会公益，促进文化发展之功能，系以实现文化繁荣，激励创作为主要价值选择；肖像权作为民法所保护之基本人格权，是以维护个人基本尊严为最高宗旨，实现人之自由价值。二者虽同为法律价值目标实现的重要考量因素，但从近现代法制之价值发展观之，相对于自由，秩序价值大致还是处于派生和从属地位，当二者存在不可调和的冲突时，个人自由价值的实现当优先考虑。 当著作财产权之行使与肖像权保护相冲突时，以尊重肖像权为优先。但是当复合型著作人格权与肖像权相冲突时，此解释未免武断。著作权既有财产权部分更有彰显创作人之人格利益内涵的著作人格权，一幅优秀作品的价值实现有赖于作者著作人格权的行使。对肖像权而言，其权能不应局限于维护人格精神利益不受侵犯，也体现在肖像权商业化利用所带来的财产利益，是精神利益与经济利益的有机结合。因此，肖像权具有经济利益，著作权也并非只有财产价值，不能武断归类，简单比较。
以他人为原型之艺术创作，无论摄影作品或绘画作品，合法肖像使用应由双方当事人达成协议，约定肖像使用范围、方式、报酬等具体内容。当疏于约定时，法官在裁量中须结合当事人身份、是否受有报酬等具体案情分析解决；至于规则完善方面，可借鉴德国1907年《艺术著作权法》(KUG)第22条之规定：人的肖像权仅于得被绘像（摄影）本人的同意，始得传播或展示，受有报酬者，视为同意。绘像（摄影）者死亡后10年，散播或公开其肖像应得该人亲属的同意。同时，考虑到社会公共利益，对应得同意原则设有例外规定：这种为“更高之艺术利益”之散布不得侵害被绘像（摄影）者或其死后亲属之正当利益。
相对完善的合理使用制度发轫于著作权法中，用以统筹兼顾、平衡协调作品的创作者、传播者、使用者之间可能存在相互冲突的因素。然而，合理使用作为一种事实行为也存在于肖像权保护的体系内，不仅有关公民个人利益，而且有时还关系到国家和社会的公共利益。我国法律对肖像的合理使用无任何规定，是我国肖像权制度的一大缺陷。
肖像权的合理使用是指：在法律规定的条件下，不必征得肖像权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人肖像的合法行为。在这一定义中，两个核心概念决定了对合理使用的准确判断：“正当目的”与“合法”，两者从实质意义与规范意义上搭建起了合理使用制度之框架。所谓合法，即主张合理使用抗辩需要有法律之明文规定。而我国肖像权保护之合理使用制度仍属空白，尚须立法者总结探索。在目前尚无立法的条件下，学者唯有为法院的司法提供参考性建议，明晰构成合理使用的重要实质条件：正当目的。而所谓“正当目的”又是一个需要法官发挥自由裁量权的概念，无法以法律的形式准确界定，因此笔者建议从以下两方面因素予以考量：一是否为社会公共利益使用， 二是否为商业性质使用。
我国《著作权法》第22-23条就公共利益与作者著作权之形式中可能存在之冲突予以规制，将合理使用行为以立法的形式确立了明确范域——共13种情形，为肖像权合理使用制度之进一步完善提供了借鉴。除去受文字、声音、表演等作品特殊性限制不可参考外，类比上述《著作权法》之规定，以下事由可同理作为肖像权合理使用之抗辩：（1）为个人学习或艺术欣赏，以临摹、绘画、摄影等方式复制他人已经公开之肖像；（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，善意使用他人之肖像；（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、网络、电视台等媒体中不可避免的使用他人肖像；（4）为课堂教学或科学研究，善意使用他人已公开之肖像；（5）国家机关为执行公务、保障公共安全等使用当事人之肖像；（6）纪念馆、档案馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本之需要，复制本馆收藏的肖像作品；（7）为实施九年义务教育和国家教育规划而编写教科书，除肖像权人有特殊说明外，可使用他人已经公开之肖像，但应按照规定支付相应报酬，且该使用不得带有侮辱、贬低性。
另结合肖像权之特殊性，参照相关判例学说及上述判断合理使用的考量因素，还应将公众人物肖像之合理使用纳入法律规制范畴：媒体报道中使用具有新闻价值之公众人物肖像。其中国家公务人员等与社会公益有关的职业人员新闻报道止于公务所需之时间、地点和场所；明星、艺术家等与社会兴趣紧密相关之公众人物娱乐报道止于其所守护之私人生活领域。
据上分析,可以得出如下结论:
1．对于集体肖像问题，立法尚无必要单设集体肖像权，司法中可运用现有规定，在认定确有肖像再现的前提下，结合具体案情实现案件妥善处理：在集体肖像中，利用集体肖像中清晰个体肖像及利用个体可识别之整体肖像，个体惟他人同意时享有该集体肖像之使用权利，任何第三人对于该集体肖像都负有不可侵害之义务；而利用仅具有整体可识别性之肖像，组织成员授权有集体肖像排他性使用权的，第三人不得违法使用。
2．对人物肖像作品而言，其承载了不同主体的肖像权和著作权。著作财产权应让位于肖像权，但当著作人格权与肖像权冲突时，则不可简单进行权利排序：委托作品之使用按当事人约定为之，但约定不得抵触《合同法》第52条之规定。无约定时，肖像权人得依《著作权法》第10条合理使用该作品，营利使用须经著作权人同意。著作权人行使发表权、著作财产权时，须经肖像权人同意。有偿提供肖像的，肖像权人与著作权人就作品使用宜从约定；无约定则著作权人有权发表、展览作品，但不可复制、发行；无偿提供肖像的，著作权人使用作品必须得到肖像权人同意，否则构成侵权。
3．作为肖像侵权构成中的违法阻却事由，合理使用的认定直接关系案件双方利益。肖像权合理使用，须具有正当目的及合法性，正当目的包含了非商业使用与符合公共利益。借鉴《著作权法》第22、23条之规定，肖像权之合理使用有为个人学习欣赏、介绍评论时事、公众人物描绘等八种情形。在此基础上明确合理使用的具体范域，以资为实践之指针。