公企业法基础理论探讨，本文主要内容关键词为：企业法论文,基础理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、公企业与国有企业概念的厘别
在法学层面上，我国法学界尚未对公企业的基本概念进行定位并进行精细的语义分析 和规范分析，公企业的概念只存在于学者的零星片语之中，并夹杂着混乱和误解。由此 导致公企业法基础理论的匮乏与贫困，学界对公企业存在的责难和讨伐到了无以复加之 地步，似乎市场经济只有清一色的私企业，公企业只是计划经济的产物，公企业面临从 排挤、压缩直到最后大有被取缔的倾向。殊不知，西方也有公企业，在西方掀起公企业 私有化浪潮后，现又有回归公有化的趋势。我国正在进行的国有企业(公企业的一种主 要形式)改革大多缺乏合法性和合理性思考，公企业改革和重组需要细致的社会实证分 析和法理说明，而不是“勇敢者的游戏”。然而，我国公司法学人无法为公企业实践提 供超验性的、形而上性的理性思维、技术规则以及对话机制和概念性工具。“任何一门 科学成熟的标志，总是表现为将已经取得的理性知识的成果——概念、范畴、定律和原 理系统化，构成一个科学的理论体系。这种理论体系不是零碎知识的汇集，也不是一些 定律的简单拼凑，更不是许多科学事实的机械凑合，而是有其一定内部结构的、相对完 整的知识体系，或者说，是反映对象本质、对象发展规律的概念系统。”[1]建构公企 业法学体系的首要目的在于统一公企业法基础理论，对公企业法基本范畴进行细致的法 学梳理，至少使学术界对那些司空见惯甚至熟视无睹的公企业法概念有清晰的认知和共 同话语结构，尤其是要扫除“概念乱伦”现象。
公企业与国有企业是否为同一概念?若不是，二者有什么区别?什么叫公企业呢?公企业 是指不以营利为目的，为了满足国家和社会公共利益的需要，依国家特殊法律设立，由 公有资本进行投资(包括公有资本控股)并委派代理人经营的企业。它是与私企业相对应 的一个概念。而国有企业是指全部资本由国家投资设立的企业，它包括全民所有制企业 和国有独资公司，依权属不同，国有企业可分为中央政府所属国有企业和地方政府所属 国有企业两类。它是与集体企业和私营企业相区分的一个概念。笔者认为公企业和国有 企业是两个不同的概念，二者不能相互替代，且公企业的提法比国有企业更科学，也更 有利于我国企业主体的分类规制与完善。主要理由如下：第一，国有企业都是公企业， 但公企业不一定都是国有企业。公企业的外延比国有企业要大，公企业由国有独资企业 、国有控股企业和地方公共企业三类企业组成，国有企业只是公企业的一部分，公企业 是属概念，国有企业是种概念。尽管有部分学者试图就国有企业作扩大解释，以迎合股 份制改革的需要，但毕竟只是一家之言。(注：史际春教授认为，广义而言，国有企业 是指中央或地方政府得对其施加支配性影响的企业；较为狭义或顾名思义而言，国有企 业是指中央或地方政府经由投资暨资本联系所控制、对其全部或部分拥有所有者权益的 企业；再狭义一些，依国际惯例，国有企业仅指中央或联邦投资或参与控制的企业，不 包括地方投资经营或参控的企业；在我国还有一个特定的、最狭义的国有企业概念，即 由中央或地方的一个财政主体或一个国有企事业单位所设立，隶属于某主管部门或主管 单位，适用企业法的企业。见史际春等：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2001 年版。)第二，将中央政府和地方政府控股的混合所有制企业叫做国有企业，难免有牵 强附会之嫌，但将其称为公企业却名正言顺，也符合国际惯例。“不能笼统地说股份制 是公有还是私有，关键看控股权掌握在谁手中。国家和集体控股，具有明显的公有性， 有利于扩大公有资本的支配范围，增强公有制的主体作用。”[2](P.24)可见，将国有 资本和地方公有资本占控股地位的混合所有制企业定性为公企业是没有学术歧义的观点 。公有独资企业和公有控股企业具有很强的政策性目的和公益特性，它有着不同于私企 业的运行理念和治理模式，而我国的理论和实务界恰恰对此问题研究和关注不够。引入 公企业概念后，既能使国有企业正本清源，回归本来面目；又有利于拓展公企业的疆土 ，开辟公企业发展路径与前进轨迹，建立公企业和私企业和谐统一的企业法体系。第三 ，将地方政府独资或控股的公共企业叫国有企业也不甚妥当，但称之为公企业却名副其 实。我国长期将地方政府出资举办的企业也称为国有企业，在性质和政策上与中央政府 出资举办的国有企业一视同仁，未作任何区分。但由于我国实行分税制和财政包干体制 ，地方财政与中央财政是相互独立的利益主体，地方政府只追求局部地区的小公益，充 其量只是局部公有财产的代言人和掌管者，与中央政府财产归全体国民所有存在明显不 同，这也是为何地方政府常有地方保护主义等违法行为的根本动因所在。地方公有企业 有不同于国有企业的治理理念和运作规律，这需要我们单独进行研究，也是完善公企业 体系的一个不可缺少的组成部分。
二、公企业存在的法理依据
(一)价值依据
“价值”是一个表征意义的范畴，是用以表示事物所具有的对主体有意义的、可以满 足主体需要的功能和属性的概念。从始源意义上，价值经常被界定为客体满足主体需要 的积极意义或客体的有用性。因此，在人类的实践中，凡是对人有用、有利、有益的， 能够满足人的某种需要，有助于实现人的目标的东西(实体与精神)，就是有价值的，就 会得到人们的肯定性评价。反之，那些不能满足人的需要，无助于实现人的目标，对人 无用、无利甚至有害的东西，那是无价值的，必然受到人们的否定性评价。诸如自由、 正义、平等、知识、财富等等，都是人们所希望的东西，因而被人们视为价值的存在形 态[3](P.279)。依据某种价值标准对各种现象进行分析和评断，是不证自明的人类活动 准则。按照正统经济学的理念，市场经济中是没有公有企业的存身之地的；由于缺乏私 人资本所有者的盈利冲动，公有企业没有努力工作的效率，而在竞争激烈的市场经济中 ，它必然要造成亏损，是没有竞争能力的。但笔者认为，公企业存在的价值是显而易见 的，而且它还会在实践中不断地发展与壮大，具体分三个层次表述：
1.公企业与经济平等。追逐私人利益是人的本性，这种本性不应根除但必须有所约束 ，否则就会变为洪水猛兽，破坏社会公共利益。罗斯福在探究“到底是什么东西使我们 在1929年遭受挫折”时，明确指出，是“十年的放荡不羁，十年的集团的利己主义—— 所追求的惟一目标表现在这种思想上——‘人不为己，天诛地灭’。其结果是98%的美 国人口都遭受到‘天诛地灭’。”[4](P.188—189)追求经济上平等的社会力量迫使各 国政府实行国有化，以消除大私人资本在经济上的统治。正是同一种动机推动人们去创 办合作社、国有化。西欧社会党人在20世纪初有过这样的要求。英国费边社的知识分子 们也主张通过建立各种各样的公有企业来实现社会主义，只不过他们主张使用民主的政 治手段，反对苏联式的暴力和专政方式。英国工党和法国社会党实行的企业国有化，都 源于同样的思想。公企业的诞生消除了市场经济过程中被淘汰者和普通公民的后顾之忧 ，每个人在公共企业领域都能享受价廉质优的公平服务，让竞争的残酷性消弭，使人文 关怀精神回归，大大地缓和了社会矛盾。
2.公企业与市场秩序。秩序意味着社会关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性 和心理的安全性。市场经济需要秩序，自由竞争的法则本身就是一种公平的社会秩序， 尽管市场调节作为一种经济调节机制，确能使经济有效地运转，并创造许多经济奇迹， 但市场不是万能的，市场也会失灵，它无法从根本上解决宏观经济的困境，如通货膨胀 、失业、分配不公和垄断等问题。市场这只“看不见的手”并非神来之笔，不会永远那 么神奇、有效，循环不已的经济周期，不绝于世的经济危机，刻骨铭心，击破了市场万 能的神话。并且市场失灵的地方远非传统论断所界定的市场失效领域，最近研究发现， 只有在极特殊的条件下市场才是有效的，市场有效并不是普遍的。Greenwald和
Stiglitz认为，当市场不健全或信息不完整(实际上所有国家都如此)时，即使竞争性市场的资源配置也不是最优的[5](P.24)。国家干预是市场经济健康发展的内在要求和外在保证，对于社会经济发展来说，“市场和政府这两个部分都是必不可缺的。没有政府和没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济”[6](P.1173—1174)。在竞争缺失的自然垄断领域，市场调节完全失效，此时，惟有政府才能担当起经济发展的重任，保护消费者和社会公众的切身利益，杜绝垄断价格行为发生。市场调节和国家干预成为市场经济的两种手段，在自由竞争领域私企业由市场调节，在垄断领域公企业由政府管制，当市场失灵的时候，政府及时干预和管制；当干预过度、效率低下之时，政府放权，引入市场机制。由是，双轨并行，在一方过度膨胀引起失衡之时，便会错轨运行，达到新的平衡。私企业与公企业就像市场经济的两个轮胎，是社会经济秩序由平衡到失衡再到新平衡的支撑点，只有很好地驾驭它们，才能保持秩序的稳定和经济的高速发展。
3.公企业与效率。效率是指以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消 耗取得最大的效果。大家通常认为公企业的致命缺陷就是大锅饭、效率低下。但在私企 业无力经营或不愿经营的领域，公企业却是重振雄风的惟一选择。现代国有企业产生的 一个重要原因，是私营企业在财务上陷入困境。在困境面前，大批的私营大企业面临破 产的威胁，国家为了避免全国性的经济崩溃，不能不接管并经营大批私营企业。此外还 因为某些部门的私营企业发展无力，国家有必要在这些部门建立国营企业以促进这些部 门的发展。这方面的典型例子是德国19世纪末的铁路国有化和希特勒时代建立的大众汽 车公司。现在大众汽车公司已经成了德国汽车业的支柱之一，至今德国联邦政府和下萨 克森州政府仍然各持有该公司20%的股份。当发生亚洲金融危机的时候，很多国家，如 韩国、印尼等都采取了墨索里尼式的做法，把很多快要破产的大银行接管过来，或者很 多小银行由国家接管合并起来，造成很大的国有企业。接管以后，将来要再卖出去也不 很容易，所以最后就只好由政府经营、管理下去[7]。以国有企业为代表的公企业的诞 生弥补了私营企业的零效率和负效率，但公企业的低效率问题仍将长期存在。笔者认为 ，我们绝不能因为公企业的低效率问题，由此否认公企业存在的价值，事实上用少数公 企业的低效率换来众多私企业的高效率和整个国民经济发展的高效率，何乐而不为呢? 但笔者并不是主张对公企业的低效率问题熟视无睹，听之任之；而是在公企业的治理上 通过引入竞争上岗、按劳分配、加强监管来弥补其效率低下和资产流失严重之弊端，以 使公企业效率最大化。
(二)实证意义
已经转化为实证的法律制度，也是中国公企业法学体系建构的知识源泉。“制度是人 类设计的构成政治、经济和社会互相作用的强制。”制度是观念的一种物化结果，持续 的法典运动和法律移植使中国在制度层面初步法治化，虽然许多形而下的制度不具有正 义性，但与理念相较，制度毕竟具有了不可替代的工具理性价值。审慎对待形而下的制 度，可以从中提炼出许多抽象的、超验的、合理的公企业法概念和理论。对于中国学者 来说，制度研究的首要问题是关注本土制度的变迁路径，即制度依赖理论。无论是传统 法律制度的创新，还是西方公企业法的历史经验和现代公共企业制度在中国的物化，都 需要一个漫长的过程。对私企业的治理而言，国际上有通行的商事规则，在我国也有公 司法可依；但对公企业的治理而言，我国的理论和实践均处于空白地带。由于公企业的 出资者是中央政府和地方政府，其资金来源于全体纳税人，所以对出资者代表和代理人 而言，关键在于如何保证其廉洁和高效，这与对政府的监督和管理有相似之处。“国家 不过是人类的一个普通组织，国家帷幕后面的人既不比其他人更好，也不比其他人更坏 ”[8](P.45—46)。人就是人，是人就有其固有的缺陷，不会因为进入了国家而消失。 “政府是一群权力机构，一批官僚组织，一帮政府官吏，一套官僚主义，市场所缺少的 需要弥补的，政府未必具有并能提供，政府所提供的未必就是市场所需要的，政府面临 和市场同样的制约。”(注：邱本：《政府适度干预经济的法律研究》，转摘自《中国 经济法学精萃》，机械工业出版社2000年版，第127页。)公企业的治理核心在于如何干 预和监督经营者，防止权力滥用并失去监督，以维护社会公众和国家利益；但既然是企 业，就要从事生产经营活动，就要进行成本核算，就要提高生产效率，这又使它区别于 政府机关。我国多年国有企业改革的实践证明，无论是从两权分离到放权让利，还是最 近风行的股份制改造，其遵循的理论逻辑就是政府放权、企业自主，将所有国有企业不 分性质和类别，一律改造成独资或合股的法人实体，由企业自主经营、自负盈亏，以增 强企业活力。从理论上讲，“自负盈亏”的“自”指的是所有者而非经营者，经营者不 具有负亏的物质条件。从国外企业制度的发展来看，经营者负亏没有先例。财产所有者 可以选择经营者，但经营不善形成的亏损往往由所有者承担，经营者失去的只是信誉和 经营收入[9](P.146—149)。国有企业自负盈亏意味着国家作为惟一出资人，将钱投入 企业后既不负责企业的生产经营，也不控制企业，对企业所负债务以投入企业的资本额 为限承担责任，这样造成所有者虚置，债权人利益无保障，国有资产大量流失[10](P.8 )。殊不知这走的都是一条商事企业改革的路径。而我国的实际情况是国有企业数量极 其庞大，涉及国民经济的所有领域和行业，无论是竞争性领域，还是垄断领域，均为国 有企业占据绝对主导地位，在这种情况下，将垄断领域的公益公用国有企业，也改造为 商事主体，造成的危害和教训是极其惨痛的。据统计，到2000年底，国有资产总量已近 10万亿元。与此同时，国有资产流失也惊人，每年大约有1000亿元。对商事企业来讲， 干预最少的政府是最好的政府，但对公企业来讲，政府干预和社会监督是应有之义。笔 者认为，探索出一套既区别于私企业，又不同于政府机关的公企业治理模型是当代法学 家的光荣使命。
(三)体系价值
认知心理学的研究启示我们，体系化的知识是最容易被认知主体同化为其内在的认知 结构的知识，并且还是最易实现迁移的知识[11](P.62)。德国著名学者韦伯对体系思维 有清晰解释，“体系化意味着：建立所有由分析所获得的法的原则的联系，使它们相互 之间组成一个逻辑上清楚的、本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体 系，也就是说，这种体系要求，一切可以想像的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准 则名下，否则，它们的秩序就失去法的保障。”体系(制度)思维强调把公认的价值法律 目标实证化，将价值观念转化为一种可以期待的、可以度量的、可以计算的制度或者学 说。体系思维是一种有关思想秩序的思维，它不仅是法律价值实证化的需要，也是实证 法安定性、开放性、普遍性的需要[1]。我国目前的法学体系在总体上是完整和清楚的 ，但在局部细节上还存在相当大的分歧，就拿商法和经济法来说，关于企业公司法的归 依问题就没有定论。一种观点认为企业法是商法主体，另一种观点认为企业法是经济法 主体。要解决这个问题，必须从理论上区分这两个法律部门。应该说商法与经济法存在 明显区别，完全是两个不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等 主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事关系之法；经济法是调整国家或国 家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济关系之法。其次，二者的调整方法 不同，商法主要运用自行调节的方法；经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。 其三，二者的性质不同，商法属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础 ；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益[12]。笔 者认为，企业法是一个含义很广的集合概念，既包括以营利为目的、以自由竞争为圭臬 、按商事法组建的私企业(包含私人独资企业、合伙企业、有限责任公司和股份有限公 司、三资企业等各种企业形态)，也包括不以营利为目的、以垄断为特征、由政府进行 投资和管理、由社会进行监督的公企业。之所以把公企业也称作企业，是因为它不同于 政府机关，也从事生产经营活动，为一定范围内的全体居民提供商品和服务，也要进行 成本核算，甚至依法纳税。鉴于企业法调整对象的复杂性，不能笼统地说企业法属于商 法，还是属于经济法。而只能将整个企业法体系一分为二：公企业因具有由政府投资或 控股、在一定地域垄断经营、维护的是国家利益和社会公共利益，更多地体现了国家干 预和社会监督的特性，因此应将其划归经济法；私企业具有自由竞争、由私有资本出资 的特性，维护和体现的是私人意志，国家很少干预，属于典型的商事主体，应归入商法 。这样，企业法究竟是划归商法还是经济法的难题就迎刃而解，也为企业改革和深入研 究奠定了理论基础。
三、公企业的概念及范围界定
(一)公企业的概念
尽管国际上通常将法人分为公法人和私法人，公法人即从事社会公益事业，不以盈利 为目的的法人，它包括机关法人、事业法人、社会团体法人等；私法人即从事商品生产 和经营以盈利为目的的法人，它包括各种企业法人。国有企业由于它局限于关系国计民 生的各种垄断性行业，在国际上不同的国家有不同的模式，有的国家的国有企业属于自 负盈亏的公法人，有的则不具有法人资格，由政府承担无限责任，比如日本的公团。( 注：日本的公企业有一种重要的形态是特殊法人，从事基础和生活设施建设、管理和运 营服务，其形态一般是公团、营团和特殊公司，通常政府管理的事项，公团比营团多。 )所以说，从世界范围考察，国有企业不一定都是法人，故将其归入公法人一类，笔者 认为不妥。同时国有企业要从事生产经营活动，有一定的营业收入，这又使它区别于国 家机关等行使国家管理职能的机构，所以从本质上讲，国有企业还是属于企业，但应将 其归入公企业的范畴，因为它与以盈利为目的、参与市场竞争、优胜劣汰的私企业有根 本区别，它在一国中处于垄断地位，没有经营风险和同行竞争的威胁。所以西方国家大 多将国有企业单独立法，实行特殊的管理模式，如法、日等国。按企业法的一般理论， 企业是由资本所有者出资，归资本所有者、出资人所有，由出资人自己或者委派代理人来经营的营利性组织。这里需要特别指明的是，公有资本出资既包括公有资本独资(包括国家独资和地方政府独资)，也包括公有资本控股两种情况。它具体包括两种形式：一种是公有资本股份超过公司股本的50%，另一种是虽然公有资本股份不足50%，但国家和地方政府能处于绝对控制的地位。当然，需要公有资本控股的公司只限于关系国计民生的重要产业，如电信、交通、电力、航空等。因此，笔者认为，未来的公企业应包括两种类型，即中央、地方政府独资公司和中央、地方政府控股公司。至于集体企业，尽管从出资性质来看，也是公有资本投资，应属于公有企业，因为不论是城镇集体企业，还是乡村集体所有制企业，其出资者均为乡镇人民政府或乡村农民集体，乡镇企业具有不可分割的集体财产和公共积累，这是它与公司等私企业的本质区别。但笔者没有将乡镇企业纳入公企业类别中，主要是基于以下两点考虑：第一，由于乡镇企业产权不清晰、责任不明确、管理混乱，只是具有中国特色的一种过渡型的企业形态，最终已有的集体企业会依法改造为股份合作制企业和有限责任公司或股份有限公司。所以从发展的眼光来看，没有将其列入现行企业体系中。第二，公企业除具有公有资本出资的特点外，还具有公用和公益性特征，一般只在自然垄断行业和公用事业设立，而我国现行的乡镇企业均设立在竞争性行业上，且数量极其庞大，从理论上讲，我国的乡镇企业均应按商事规则来组建，适用商法等私企业法，与一般的商事企业并无明显差异，故本文未将其列入公有企业之中。
公有资本也应该有个定义，公有资本从法律意义上讲，它是由中央政府或地方政府所 有的、用于企业经营的资产。并且，这些公有资本的任何一部分都不能以任何形式划归 任何一个单个的个人所有，为什么要强调这个呢?如果你单纯说公有资本就是大家共同 所有就错了，因为有限责任公司、股份有限公司的资本与公司财产，也是由全体股东共 同支配，大家所有的资本都放在一起经营，是所有股东共同所有。差别在什么地方呢? 我们平常所说的股份公司里的资本金，至少在法律上是划分开的，哪一份归你，那就是 你掌握的股权，在公司赢利时，股东可以按持股比例领取股息、红利，在公司解散分配 剩余财产时，每个股东又可以按持股份额分配公司剩余财产，也就是说，每个股东都在 公司里享有一份财产权。而我们说的公有资本，与此不同，任何部分都不能以任何形式 ，划归任何一个单个人所有。国有独资公司与地方公有企业，名义上财产归全体公民所 有或一定地域范围的全体居民所有，但任何个人都无权分配公企业财产或领取股息、红 利，这也是公企业与私企业的重要区别之一。
笔者并不反对现阶段在社会资金不足等情况下，一些国有企业可以通过国有独资公司 的形式进行过渡，但一方面这种公司应是在公司法普遍认可“一人公司”的基础上的普 通商事公司，不属于公共企业的范畴，应与其他“一人公司”统一规范，这类公司国家 将不再新设，原有的也要通过各种方式使投资主体多元化；另一方面，由国家单一投资 主体设立的属于国家需要控制领域的公共企业，应制定公共企业法进行规范，属于公企 业。这类企业的特殊立法可以借鉴公司治理结构以解决经营机制科学化的问题。目前， 西方国家对国有企业的规范有法律适用商事化的趋势，但采用的方法是对有关国有企业 的专门性法律进行修订，在专门性法律中大量吸收和适用商事法律的一般规定。
(二)公企业的类型与范围
1.按企业的投资主体和组织形式不同进行划分
(1)国有企业。指全部资本由国家单独出资的企业，包括国有公共企业和公益性的国有 独资公司。
(2)国有控股公司。指非营利性的国家投资达控股地位的股份有限公司和有限责任公司 ，国家控股既包括资本控制(含持股51%以上的绝对控股和持股低于50%的相对控股)，也 包括事实上的人事、财产和决策控制。
(3)地方公共企业。指地方政府投资的公用公益型企业。如地方公共交通、自来水、煤 气等企业。
2.按行业性质不同进行分类
公企业的范围主要限定在自然垄断以及公用公益性行业，也就是那些私人不愿经营或 无力经营的行业。这些行业也是公司法第64条第2款所规定的“国务院确定的生产特殊 产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司形式。”具体来讲，包括 以下行业：
(1)国民经济的命脉部门。如军工、核工业、航空航天、具有战略价值的稀有资源和高 新技术产业，这些企业事关国家主权和安全，是一国经济发展的“领头羊”。而这些部 门也大都具有投资大、周期长、风险大等特点。为引导经济快速发展，国家也必须在这 些部门投资，建立一定数量的国有企业。值得一提的是高新技术产业，在国外多为国家 投资或优先扶持发展的领域。以美国为例，尽管总体说来，美国的国有经济不算发达( 联邦政府经营管理的企业80多个，产值在美国经济中仅占1%)，但在科学技术研究、基 础设施和公用事业方面，国家却发挥着重要的作用。二次大战后美国政府在科学技术研 究方面的财政拨款迅速增加，1954—1976年，用于科学技术研究的投资占全国科技研究 费用的2/3，其中尖端科学技术研究的投资占80—90%。正是由于政府的巨额投资，使美 国科学技术一直处于世界领先地位，并导致一些新兴产业部门崛起，对产业结构不断升 级起到了巨大的推动作用。(注：宇德海：《从国外经验看中国国有资产管理体制的改 革》，见《中国烟草在线》，转摘自《经济参考报》。)
(2)自然垄断行业。自然垄断是以输送网络系统的存在为基础以及与此相应的规模经济 性和范围经济性决定的。铁路运输、通信、电力、邮政等基础性产业，被认为是国民经 济中具有经营自然垄断性的行业，其生产经营主要由国家直接控制或由国家直接经营管 理。自然垄断业务需要大量固定资产投资，其中大部分是沉淀资本，如果由两家或两家 以上的企业进行重复投资，不仅会浪费资源，而且使每家的网络系统都不能得到充分利 用，不能达到降低成本的目的。规模经济要求企业生产经营规模必须足够大，以有效降 低产品的固定成本，从而降低产品的单位成本。范围经济则要求将密切相关的业务很好 地聚合起来，进行一体化经营，以节约市场交易费用。因此，与自由竞争能促进效率提 高不同，网络性自然垄断业务由一家经营比多厂商竞争更有效率，资源配置更为优化。
(3)公用事业。包括城市供水、供热、供气、公共交通、排水、污水处理、道路与桥梁 、市政设施、市容环境卫生、垃圾处置和城市绿化等方面。比如城市公共交通就属公益 事业，是一个城市的基础行业，是城市的生命线，具有生产性、服务性、公益性的特点 ，在我国国民总体收入不高的情况下，实行公共交通市场化会导致票价上升、市民舍弃 公交改为其它方式出行，最终也不利于城市的发展，因此，由各级政府对公共交通进行 投资和补贴，实行公企业式管理也是必然选择。
(4)管制行业，包括造币、烟草等。造币厂担负的是国家的特殊职能，按中国人民银行 的计划组织生产，不参与竞争，不以盈利为目的，只能实行国有国营方式。烟草在我国 也是实行市场管制的行业，尽管加入WTO以后，2004年我国取消了“特种烟草专卖零售 许可证”，但基本的烟草专卖政策并没有改变，外国卷烟依旧由中国烟草进出口总公司 统一进口，并按照中国加入世贸组织时的承诺决定进口配额。我国烟草专卖法明确规定 ：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理。”这是在全国务行业 中惟一的、特殊的管制行业。
(三)公企业的特征
1.非营利性。公企业的功能只能是干预经济和弥补市场缺陷，公企业的主要经营目标 不是利润，而是各类非商业目标，这正是它区别于一般非公有企业的最基本特征。如果 公企业也像非公企业一样追求利润最大化的微观经济目标，公企业就失去了存在的意义 。评价公企业的经营业绩，最关键的是要看公企业对政府所赋予的各类调控目标的实现 程度。公企业的产品和服务具有公用和公益的特征，其产品和服务是针对一定范围内所 有公民的，为整个社会或某一区域的所有成员共同使用，不能分割使用。比如市政公用 行业的产品和服务在我国还被赋予一些公益特性，通常还需承担一定的社会公益义务。
2.一定地域内的垄断性。公共企业提供的产品和服务具有鲜明的地域性，如自来水、 管道燃气、集中供热的供应只能在管网的覆盖范围之内进行，产品和服务并不在全国或 世界范围内自由流动。地域界限性使城市公用事业的管理和经营只能在某一限定的区域 之内，而区域差别性使其经营管理方式和水平不可能完全一致。区域直接溢出效应和公 益性直接对本地区的社会经济发展和居民生活产生支持和服务作用，而不可能对其他地 区产生直接的支持和服务，这些特性使不同城市公用事业商品和服务效用发挥范围、经 营管理水平和利益关系相对确定。地方政府对其发展有着更直接的积极性和责任。城市 公用事业供给依赖管线网络所形成的垄断性，与一般商品的供给方式截然不同。因此， 必要的时候需要政府对城市公用事业的生产和供给全过程进行管制，以避免因垄断经营 对社会经济生活的负面影响。
由垄断性派生出的另一个特性是公企业生产经营上的规模性。其规模一般超出了私营 投资者的能力范围，只能由政府出面进行建设与管理。“建设并维持某些公共事业及某 些公共设施(其建设与维护绝不是为着任何个人或任何少数人的利益)，这种事业与设施 ，在由大社会经营时，其利润能补偿所费而有余，但若由个人或少数人经营，就绝不能 补偿所费”[13](P.252—253)。这类企业的投资额巨大，而且经营规模越大，平均单位 成本越低。
3.政府和社会的干预性。由于公企业关系到一定范围内全体居民的切身利益，且具有 垄断特性，所以必须由政府和社会进行干预和监督，以体现其公益目的。具体而言，干 预包括两个核心手段：
一是价格管制。市政公用行业的产品和服务具有长期性和普遍性，是社会广大消费者 的必需品，其它产品很难替代它。并且价格的形成和调整涉及到大多数居民的利益，不 能随行就市，也不能完全按供求规律行事，价格机制对公企业提供的产品与服务难起作 用。公共企业一般属于自然垄断行业，由于技术的性质，一个市场只能容纳一个企业。 在这时，市场定价的功能就失去了作用，因为市场定价是靠多个买方和卖方之间的竞争 来实现的，如果任由自然垄断的企业自由定价，它就会将价格定在垄断高价上。经济学 可以证明，这种情况既降低了效率，又损害了公平。在西方，政治中很重要的一个内容 就是公共服务的价格问题。公企业生产的商品和提供的服务达到何种质量，是什么样的 价格，这是一个很重要的监管内容。我国价格法对公用事业的价格规定采用政府定价和 政府指导价的方式，就是政府干预手段的法制表现。笔者认为，对公企业定价要遵循两 个基本原则：第一个原则是让老百姓消费得起，不得超过老百姓的承受能力，否则就背 离了公益特性；第二个原则是不低于成本，不能老是靠政府补贴过日子，要让企业具有 持续发展的能力。为了保证我国公企业产品和服务的价格不背离预定的目标和宗旨，程 序正义是非常重要的，这就是价格听证制度的注入。凡是制定和调整公企业提供的商品 和服务的价格，都必须举行听证会，在有关部门的主持下，征求消费者代表的意见，不 能由厂家自己说了算，这可以说是社会干预的典型方式。
二是政府直接管理。公共企业涉及到大多数城市居民的利益，因消费群体的利益诉求 不同，政府和社会舆论常常会对市政公用行业的企业进行“道义上的说服”或行政上的 干预，影响企业的自主经营权。对公共企业而言，政府监管变得非常重要，一个良好的 监管框架的形成和监管的执行，是这个项目能否得以发起、进行和完成，以及未来的运 营中非常顺畅的一个很重要的环节。公企业的上述特点，说明了在公企业领域，市场是 失效的或低效的，需要政府干预或由政府直接经办。
4.商品和服务的社会公共性。公共服务不能嫌贫爱富，一定要对社会提供普遍服务。 社会普遍性又叫社会公共性，应当具有以下内涵：第一，社会性。这是就社会公共性的 范围来说的。这里所谓的社会性，指的是一种共享性，在消费上不能排他，在一定地域 内，人人享有平等消费的权利。它具有普遍性而非特殊性、全局性而非局部性、大众性 而非个人性的特征，具体如社会稳定、制度选择、基础设施、宏观调控、环境保护、资 源利用、公共服务等。第二，公共性。这是就社会公共性的属性来说的，这里所谓的公 共性，指的是公企业生产的产品或提供的服务不能为私人所有或独占，公企业的产权是 公有的，不能明晰到个人。它是一种公有性而非私有性，一种共享性而非排他性，一种 共同性而非差异性，具体如：在社会公共性领域内活动的主体不是纯粹的私人自治，还 有公共决策，生产的物品不是纯粹的私人物品，还有公共物品，只有具有公共性的东西 才是社会公共性的东西。(注：王保树，邱本：《经济法与社会公共性论纲》，转引自 中国经济法学精萃(2002年卷)，机械工业出版社2002年版，第36页。)
四、公企业的特殊法律规制
尽管在20世纪70年代后，西方发达国家掀起了一种公企业民营化浪潮，比如欧美等发 达国家先后在管输燃气、通信、铁路、电力等垄断的传统行业引入竞争机制，将网络经 营者和网络的使用者分开，放开后者的产品价格，即对以往的传统的垄断性行业做环节 的区分，以实行不同的政策。垄断性业务可以继续实行独占性生产经营，但由国家实行 必要的管制，如适当的价格监管。而对于非自然垄断性业务则实行市场化的多家竞争机 制。(注：最典型的例子是供电网络，因为输、配电具有物理网的特点，带有自然垄断 特性，而发电和售电这两个环节是竞争的环节。因此，国外电力体制改革是把这四个产 业链分开，在发、售电环节引入市场机制，而在输、配电环节实行政府管制。)但公用 企业民营化浪潮并不是对公企业存在的否认，而恰恰是在承认公企业的前提下如何使之 应对经济全球化和增强活力的改良之举。笔者认为，由于公企业关系到公众利益，关系 到人民群众的生活质量，关系到国家经济和社会的可持续发展，因此，针对公企业具有 经营者与管制者的双重角色，必须建立一种与之相适应的特殊管理和运营机制。具体构 想如下：
(一)建立中央政府和地方政府对公企业债务承担无限责任的非法人模式是公企业治理 结构的核心
按照现行法律规定，国有企业和地方公共企业作为独立法人，可以依法破产，但破产 的实质在实践中已演变为逃债，催生各级政府不负责任的监管行为，这样做的直接后果 是损害债权人利益，并最终影响国家和地方政府信誉，为国有资产流失和官员腐败打开 方便之门。公企业由公有资本出资，由公有资本的所有人直接管理或委托代理人管理， 即使由委托代理人管理和经营，所有人仍拥有最终处置和决定权，并能随时撤回委托， 这是公企业与私企业的共通之理。事实上，西方国家的国有企业和地方公有企业既有法 人型，也有非法人型，而且以非法人型居多。但在我国，所有企业，不管公企业，还是 私企业一律改造成法人，让其自负盈亏，以此来增强企业活力，殊不知这是逆国际上公 企业治理模式的反常之举。“公企业自负盈亏”在理论上是讲不通的，在实践中是有害 的，这直接为经营者侵吞所有者资产的行为提供了合法借口。按非法人模式来构建公企 业的治理结构，其优势在于牵制内部人控制，体现公企业的公有公益特性，为国计民生 服务。笔者认为，凡是垄断性的国有企业和地方公有企业，均应建立国家、地方政府和 社会直接干预和管理的非法人治理模式，以体现其公益特性，堵塞腐败之门。对于有多 个竞争主体的公企业可考虑按法人模式运作，以引入竞争机制。
(二)政府干预和管理的途径与内容
1.关于特许经营权的授予。公企业都属于关系国计民生的公益公用企业，在一定的地 域内具有垄断特性，但在市场准入方面，是需要政府特许和统一规划的，以避免布局不 合理和重复建设，造成资源的浪费。比如，在某市应建几个自来水厂，每个自来水厂的 供水区域和范围，均不是由企业说了算，而是由政府做主。另外，某行业市场准入应发 几个牌照，这几个牌照用什么方式获得，这个牌照的经营期限多长，排他性限制如何， 它的资质要求等等，也是政府的职责和权限。目前世界上主要有两种授予模式：行政许 可与行政合同，前者是政府通过颁发授权书的形式许可经营者从事公用事业；后者是政 府与经营者签订合同，依照合同经营公用事业。前者主要适用于公企业市场准入的管制 ，具有强制特性；而后者适用于经营者具体权利义务内容的确定，但因是合同故不易单 方变更。我国在公企业的管制方面可根据实际情况灵活地选用这两种方式。
2.关于公企业的价格。公企业主要为关系国计民生的自然垄断、公益事业、尖端国防 科技等垄断企业，为防止公企业任意提价损害公众利益，政府保留定价调价权是必要的 ，也符合国家价格法的规定。关于公企业生产产品和提供服务价格的制定要遵循两个基 本原则：一是价格不能过高，必须让广大老百姓消费得起；二是价格要略高于成本，做 到保本微利经营。具体定价程序为：由物价主管部门制定具体方案，报人大批准后执行 ，在人大讨论表决之前必须举行消费者代表参加的听证会，征询公众的意见。
3.关于监管。为了提高对公企业的监管效能，应建立集中统一的监管体制。在目前条 件尚不成熟的情况下，可以暂时由各部门分别监管。对公企业的监督必须强化，以保证 所有者利益。具体途径有三个：一是政府监督，通过人事任免、审计监督、财务检查来 进行；二是监事会的监督，监事会由政府统一派驻，不受企业内部经营机构的领导，不 从企业领取任何报酬，与董事会是平行机构，主要通过财务检查、列席会议、调查询问 等方式行使监督权，发现问题及时报政府主管部门处理；三是社会监督，考虑到公企业 涉及千家万户，除政府监管外，还应有社会、消费者的监督。实际上，国有企业无论上 市与否，其经营状况都应当公开。与此同时，媒体和中介机构的监督是重要且有效的方 式，在这里，舆论和媒体就像企业状况的晴雨表，由于记者的无孔不入，任何违规的冒 险都将付出很高的成本和代价。故未来公企业立法可以规定设立公企业监督委员会进行 社会监督。
(三)企业的内部治理结构
1.中央、地方政府切实行使所有者的重大决策、选择管理者、投资收益与监督权是关 键。中央和地方政府作为公企业所有者，不可能放弃对企业事务的干预，正如私营企业 中的业主和合伙人一样，或事必亲躬，或在严格限制受托人权限的前提下委托他人经营 ，以便最大限度地保障其财产的安全[14](P.118)。因此中央和地方政府作为惟一出资 者，必须享有重大决策、选择管理者、投资收益等出资者权利，这既符合权利义务一致 的原则，也是维护所有者权益的必然要求。按现行国有企业法的规定，国家作为所有者 的权力主要只保留了一项，即选择管理者的权利——决定厂长(经理)的任免和奖惩，其 余的14项经营自主权几乎全部下放给了企业。(注：这14项权利是生产经营决策权、产 品劳务定价权、产品销售权、物资采购权、进口权、投资决策权、留用资金分配权、资 产处置权、联营兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资奖金分配权、内部机构设置权 、拒绝摊派权。)笔者认为，为了保证公企业社会公益目的的实现，有几项权利必须收 上来由政府有关部门和人民代表大会来行使，以体现所有权对经营权的制约。
(1)厂长(经理)的任免权由人大行使。由于政府官员具有运用权力寻租的天然秉性，所 以在构架我国公企业管制的框架时，有些重大权力如公企业董事长、总经理的任免权、 公企业的财务预决算方案审批权等必须授予人大行使，因为人大是最能反映全体公民意 愿的临时集体议事机构，它能保证公企业为全体公民服务的公益目的，较易避免企业领 导人与政府官员之间的勾结与权钱交易。
(2)生产经营决策权问题。公企业的长远规划、重要的固定资产投资方案、技术改造方 案必须由政府主管部门拿出方案，报人大审议批准，由董事会具体组织实施。
(3)收益权问题。现行的将国有企业资金分为国有资金和企业自有资金的做法应予取消 ，统一规定：企业的一切固定资产、流动资产及经营中增加的资产，其所有权一律归中 央和地方人民政府。也许有人问：企业没有自主支配的资产，那岂不丧失了积极性?笔 者认为，非也。企业没有积极性不要紧，因为它是一个抽象的拟制人格主体，关键的是 要建立经营者、劳动者的激励和约束机制[15](P.74)。
2.建立经营者激励与约束机制。由于公企业一般不参与市场竞争，在技术革新、改善 经营方面没有压力和动力，这几乎成为世界范围内公有企业的通病。为了解决此种弊病 ，引入民营企业的竞争意识和激励机制是良方，主要是建立总经理的竞争和考核机制。 主要措施有二：第一是废除总经理的终身制和行政级别，实行面向国内外人才市场公开 招聘，竞争上岗，庸者下、能者上；二是总经理的年薪与业绩挂钩，非法人型的国有企 业尽管在国内属于垄断经营，但在国际上毕竟还是有同类竞争者，所以每年要组织专家 对国有企业和地方公共企业的经营成本和绩效进行量化打分、考核，考核的依据就是在 国际市场上进行打分排名，以名次定业绩，以名次定奖惩。另外，对公企业的所有其他 职员也实行职级、职别制，竞争上岗，优胜劣汰，彻底打破“铁饭碗”，建立一个既有 压力、又有动力、生动活泼的竞争局面[16](P.95)。
3.建立垄断行业的工资收入管制与约束制度。公企业在实施特许经营后，其提供的服 务对公众而言具有不可选择性，为了攫取私利，垄断行业凭借其垄断地位和特权，往往 通过高额收费增加收入。据国家计委对垄断行业进行的价格大检查结果显示，1998和19 99年两年内，电力行业向全国用户额外收取费用27.4亿元，被国家电力公司所属各级单 位据为己有。因此，为了抑制垄断行业擅自收费和提价，以各种方式快速增加职工收入 水平，必须建立垄断行业的工资收入管制与约束制度。首先，国家直接管理垄断行业经 营者的工资收入分配，其分配制度和收入水平应报劳动部审批。其次，在有条件的企业 实行经营者年薪制。年薪的水平应以市场上同等规模企业经营者的收入水平作为主要参 考依据，50%的年薪平均按月发放，剩余的50%年底考核发放。考核指标除了实现利润、 资产保值增值等经济效益指标外，还应包括企业是否具有垄断行为，如是否搞价格同盟 、是否向用户额外收取各种费用等。考核和年薪的兑现要在董事会的组织和监事会的严 格监督下进行。再次，严格控制经营者的职位消费水平，有关部门应明确垄断行业经营 者职位消费的相关项目、具体标准、支付渠道以及监督方式，定期向董事会、监事会汇 报，从而使职位消费规范化、公开化。
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