劳动者自发罢工的机理及合法限度，本文主要内容关键词为：机理论文,劳动者论文,限度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D912.5 文献标识码：A 文章编号：1003－3637(2012)01－0117－07
近年来，劳动者自发罢工时有发生，“东航飞行员返航”、“本田工人罢工”是学者讨论最多的两个案例，其合法性引发了激烈的争议。笔者以为，只有将这一问题置于改革开放以来、改革开放以前以及今后继续改革这样今日、昨日、明日的时间维度上，才可能有清醒的认识。
一、以现行制度为视角：自发罢工的评判
立足于今日之制度安排，南海本田劳动者自发罢工事件后，对于劳动者自发罢工的法律性质，出现了不同的意见，可以分为“合法说”与“违法说”两种针锋相对的意见。“合法说”是我国较为主流的一种学说，陈志武、常凯、周永坤是主要代表①。持“合法说”的学者认为，我国宪法没有禁止罢工行为，不仅如此，他们还认为自发罢工有两个合法的依据：一是《经济、社会和文化权利国际公约》，二是《工会法》。面对我国媒体对本田工人行动的一片赞扬，何力、侯玲玲无疑对自发罢工的违法性进行了最为完整的阐述②。他们认为，这一罢工事件不仅是个人违法，而且是一次集体违法、违约行为。一是违反了《集会游行示威法》；二是违反了劳动合同和《劳动合同法》，既是违约行为，也是违法行为；这些学者还认为这种违法的低成本使其容易蔓延。
劳动者自发罢工的合法性上之所以会出现“合法说”与“违法说”，很大程度上取决于合法的判别标准。笔者对这一问题也一度有些犹豫，经过认真比较，劳动者自发罢工的“违法说”似乎更有说服力。表面看来，“合法说”在论证过程中只是违反了同一律，“合法说”的基本逻辑是以“严适用”来否定《劳动合同法》对于劳动者自发罢工的约束，并以“宽适用”来肯定《工会法》对于劳动者自发罢工的保障。其实，这样的论述忽视了《工会法》本身是保障和规范工会行为，劳动者自发罢工的主体是个人并不在《工会法》的适用范围内；作为劳动者，个人行为恰恰是《劳动合同法》的适用范围。更深入的研究后便会发现，罢工是一种破坏性很强的机制，只有对其机理有充分认识，才可能选择恰当的规范方式。可见，“合法说”衡量尺度的严宽掌握很大程度上是由于对罢工这一现象的草率认识而产生的。只有将罢工权与劳动者一些相关的权利做比较，才能认识其法律机理。
首先，罢工权与劳动合同缔约权相区别。有学者以为“罢工权是一种劳动经济权利。从理论上讲，劳动者可以选择工作或不工作，而如果劳动者与雇主不能就劳动条件和劳动报酬达成协议，进而实现交易，劳动者当然有权拒绝劳动，罢工就是具体的表现，这是契约自由的体现”[1]。事实上，罢工是针对正常的劳动状态而发生的，如果双方仍在缔结劳动合同的协商阶段，劳动关系并未产生，也不存在罢工行为。“任何罢工均系对一正常状态的危害，盖罢工系一原本于工作岗位上服从他人指示而从事劳务之群体突然自行采取他人未曾预见之反抗行动”[2]。
其次，罢工权与同时履行抗辩权相区别。有学者以为“罢工是有理由的，理由在哪里呢？就是合同关系中一方已经违反合同或将要违反合同”[3]。“罢工权就是公民争取自己合法的经济利益而同损害这些权益的行为作斗争的一种重要手段”，“罢工权行使的目的是保障集体合同，因而，它的意义在于同等地保障大多数人的利益不受侵犯。”[4]这种表述显然将罢工权与同时履行抗辩权搞混了。
同时履行抗辩权是指在未约定先后履行次序的双务合同中，当事人一方在对方未为给付之前，有权拒绝履行合同义务的权利。同时履行抗辩权是由双务合同的关联性所决定的。在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间存在着相互依存、互为因果的关系。《中华人民共和国合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”这种“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”就是一种同时履行抗辩权[5]。“雇主一直未为一定之给付，则此时劳方即得行使同时履行抗辩权而拒绝提供劳务、拒绝工作，若雇主未为给付之对象并非一位个别劳工，而是多数劳工或全体劳工，则此时劳方自得集体共同行使同时履行抗辩权，而集体拒绝工作，其效果形同罢工，此一论点亦是外国劳动法所共同承认者。”[6]从这一区别中可以看出，同时履行抗辩权往往是以对方的违约或违法为前提的，而罢工发生的情形往往是用人单位处于合法、守约的状态上，但从罢工的结果上看，却是与用人单位违约相同。
罢工(strike)是指多数劳动者为争取劳动条件改善或其他利益获得为目的，协同地为劳动之中止。罢工权不同于一般的自由权，它被认为是法律给予劳动者集体的一种妨害劳动契约的特权[7]。台湾著名学者黄程贯认为：“罢工也就是一个专以损害争议他方当事人为目的的基本权，罢工行为本身就是侵权行为，且是合法的侵权行为。”[8]因此，一旦罢工作为一种权利来规定，法律必然对原来属于违法、违约的行为，作出相应的民事免责的规定。由美国、日本的立法例中可以看出，通过对不当劳动行为的规范，对民事免责有较为具体的规定。一些国家的法律也会在一定范围内有刑事免责的规定。
罢工作为权利来规定，在法律的天平上绝不是平等的，而是严重倾斜的，劳动者获得了一种“妨害劳动契约的特权”[9]，用人单位虽是守法、合约的一方，却要承受相应的财产损失。正是罢工对正常法律秩序所具有的破坏性，使各国一般取谨慎态度，对立法也提出很高的要求，并不适用“法无禁止即自由”的逻辑③。罢工立法的逻辑正好应当是相反的，在宪法无明文规定的情况下，应当遵从部门法或劳动契约的约束，只有在法律做出清楚明确规定的情况下，劳动者才可能取得“妨害劳动契约的特权”[10]，法律也才可能保护“这种合法的侵权行为”。正是罢工所具有的这种特殊地位，对于一个法制国家而言，须由宪法来进行规定，罢工往往被理解为一种宪法性权利。全国人民代表大会常委会批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第8条第1款为“有权罢工，但应该按照各个国家的法律行使此项权利”。也应从这一视角进行理解④。如果不是遵从这样的逻辑，侵权、违约可以大行其道，社会秩序必然大乱。“合法说”在法律适用上的宽、严逻辑正好用错了方向。
市场经济的发展，大民法地位的确立，使我国的主流法学开始将法律理解为公法与私法的二元结构，民法思想既强调当事人自由意志，也强调对协商结果的信守。在这种理论构架中，罢工只是一种违约或侵权行为，根本无法赋予其合法地位。我国对于罢工权的保障与规范的缺位，正是这种立法思想的体现。以这样的立法标准来衡量，南海本田的自发罢工显然是没有法律依据的。
当笔者得出上述结论时，并不意味着笔者同意现行的制度安排，正相反，这样的结论意味着我们应当对现行制度安排进行改进。依笔者观察，持“违法说”的学者基本上也是这样的一种观点。可见，无论“合法说”还是“违法说”，对于当今的制度安排并不满意，透过罢工合法性上出现的争论，可以看到，在强化罢工立法，保障劳动者罢工权上两者是存在共识的。之所以会发生争论，首先是由于一部分劳动法研究者对罢工的负面效应缺乏应有的关注，笔者认为，我们应当充分认识，罢工是一种破坏性很强的机制，只有对其机理有充分认识，才可能有限度的开放及规范这一领域。除此之外，持“合法说”观点的学者，在论证这一问题时所持的两个依据，即我国1975年、1978年《宪法》以及当今美国的制度安排，笔者以为存在着很大的误解。这两个依据，一个涉及过去的制度安排，一个涉及将来的制度安排，这种误解将极大地干扰我国的立法方向，我们有必要进行更为详细的论证。
二、以过去制度为视角：经济罢工的认知
在论证劳动者自发罢工的合法性时，不少学者以1975年、1978年《宪法》为依据[11]。这是一种立足于昨日制度安排来讨论今日罢工问题并要求以昨日标准来改造现行制度的观点。事实上，我国在极左年代两次写入宪法的罢工权与现代国家所称的集体行动权风马牛不相及。以下四个界限是我们应当划清的，唯此，我们才可能对经济性罢工有所认知。
(一)经济罢工与政治罢工
《经济、社会和文化权利国际公约》第8条所称的罢工是一种经济性罢工。与罢工行动仅涉及劳动关系内容的经济性罢工不同，政治性罢工涉及的是国家政治、政策问题。如何对经济罢工与政治罢工进行区分，学理上存在着“罢工行动之针对对象”、“罢工行动之诉求目的”、“罢工行动之社会效果”等诸多学说[12]，无论依据哪一种学说，我国当年宪法规定的罢工均无法归为经济罢工的范畴。
市场经济条件下，政企是完全分离的，这种分离是政治与经济能够清晰界定的基础。罢工权作为劳动三权的一部分涉及“结社自由权”及“同盟自由基本权”。同盟自由基本权，是劳资双方当事人在劳动生活中的结社自由，亦即劳资双方当事人各自组成劳工团体或雇主团体、进行集体协商与集体争议行为(如罢工、怠工、锁厂等等)。就劳方权利而言，也就是俗称之所谓“劳动三权”⑤。这里的罢工是作为一种契约型社会中，劳动者为改善劳动条件，以结社的方式向雇主施压的一种经济手段。
在国家高度集权的条件下，毛泽东主席是在“轰轰烈烈的群众运动，也都是大民主”⑥这样的基调下讨论罢工的⑦：“罢工自由”作为施压手段，从施压对象上看，是针对国家及其委任者；从施压目的上看，是维护无产阶级专政的阶级本色；从施压手段上看，罢工与群众示威相联系⑧。“我们一定要警惕，不要滋长官僚主义⑨作风，不要形成一个脱离人民的贵族阶层。”[13]当时的罢工是在维护无产阶级专政的意识形态下，反对官僚主义的一种政治手段，以后进一步演变为“停工闹革命”的政治运动。
1956年，我国在基本完成所有制的社会主义改造以后，国家不仅几乎垄断着全部的社会资源，而且直接介入资源的动员与配置，从事资源的直接管理和经营。当着国家权力被理解为可以随时无限制地侵入和控制社会每一个领域时，国家必然直接面对民众，社会空间几乎不存在，整个社会都被国家化了。企业本身没有独立的经济利益，作为国有且国营的厂长其实也只是国家联系群众的一个中介。面对国家权力的空前膨胀，毛主席之所以要引入这样的一种罢工手段是为了防止国家脱离群众，甚至走向群众的对立面。无论初衷如何，实践的结果并不理想。改革开放后，我国的社会制度已经发生了很大的变化，随着政企分离，国家管理与资本运行已经彻底分离，罢工作为一种经济手段，要对抗的是资本而非国家，不必再引入这类以反对官僚主义为目的的罢工制度。
(二)工会组织罢工与个人自发罢工
市场经济条件下，即便是承认罢工为合法的国家，一般也只承认由工会组织的罢工为合法，不是由工会组织的罢工也被称为野猫罢工(wildcat strike)和非法罢工(outlaw strike)，法律上往往给予否定性评价。
要将我国工人自发罢工定性为合法，一些学者从我国当时的政策及已经废止的宪法条款中寻找依据。“研究中国的罢工权问题，应从社会主义国家罢工的存在和中国共产党对罢工的政策入手”[14]。这里的“政策”是指上世纪50年代的文件⑩。“在发生这类事件的时候，党的方针是：允许群众这样做，而不是禁止群众这样做。”“对于群众在事件中提出的要求，应该同群众按正常方式提出的要求同样对待，即接受其中正确可行的部分，对目前做不到的要求进行解释，对不正确的要求加以抵制。”[15]这里反复提到的群众显然是自发罢工中的个人而非组织。
上世纪50年代后期，中国工人是以原子化的方式面对国家的强大权力，没有真正的社会团体可言，这一情况现已变化。在一个现代化的法制国家，“合法罢工需由工会领导实施，所以如此规定，乃因劳动斗争之功能系确保团体协约自治与结社自由之制度，只有在结社自由之范围内，劳动斗争才受宪法保障，一国之内任何结社，不论其团体系由资方或由劳方所组成，均负有公共之任务，在其任务内立法者让出一定空间，委由团体协商以维护与促进劳动条件，进而规范劳动生活”。[16]有台湾学者依据日本宪法第28条(11)的表述(12)，“认为团体交涉权只是团体行动权中的一种而已，劳动三权其实可以概括为团结权与团体行动权(包括团体交涉权在内)之劳动‘两’权”。(13)可见，结社是罢工行为受法律保障的基本前提，也是我们有必要坚守的法律底线。
(三)罢工中的权利争议与利益争议
市场经济条件下，按争议内容分类，以争议当事人之间的分歧属于要求实现既定权利还是属于要求新的权利为依据，而把争议分为权利争议与利益争议。经济罢工只能作为解决利益争议的手段。“利益争议”因此也被称为“经济争议”，往往是因为确定或变更原有条件而发生的争议。在这类争议中，双方所主张的权利义务事先并没有确定，争议之所以发生是因为双方当事人对这些有待确定的权利义务有不同的要求，争议的目的在于使一方或双方的某种利益得到合同确认，从而上升为权利，它往往表现为一方或双方提出新的权利要求，如增加工资、缩短工时等。利益争议在劳动法中是集体谈判失败，即当双方为缔结、延期、修改或扩大集体协议陷入僵局时产生的争议。“团体协商可以说是不透过公的机关，而由劳资双方自主解决争议之处理方式。”[17]罢工权是与这种团体协商相联系的集体行动权。
在我国过去那种高度集权管制的体制下，连最低工资、最高工时这样的概念也不需要，更不要说所谓的劳动基准法，我国通过劳动立法及有关的劳动政策，逐步形成在劳动、工资、保险、福利几方面相互配套，极为具体的管理体制。国家通过这种管理体制直接确定每一个员工的工资标准。当我们将劳动者只是视为自然人，而这种自然人又是在国家、集体、个人的纵向排列中，强调国家利益与个人利益的一致性时，是没有利益争议这样的谈判空间的。我国当年的罢工主要为三类：一类是面对已经由国家确定的利益受到不法侵犯，个人以罢工及示威方式促使国家机关及其委任的代理人改进工作；另一类是针对国家不合理的政策规定，以各种示威方式进行反对；最严重的一类是文革中发展起来的，将国家政策的失误归罪为某些领导人，而进行人身攻击。除了最后这种极端情形外，其他的两类均为权利争议。
我国的一些学者沿用了我国传统体制的思维来认识罢工。“工人争取自己权利的最后手段是什么呢？就是罢工”。[18]在这些学者看来，罢工作为“工人争取自己权利的最后手段”涉及的范围极其广泛，除针对“《劳动合同法》执行的结果并不理想”外，这些学者还认为：“不发工资，超额加班、劳动条件极度恶劣，直接损害了工人的权利，所以我罢工，这当然是可以罢的。”(14)《劳动合同法》未被履行，不发工资，超额加班，劳动条件极度恶劣，产生出来的都是权利争议。“权利争议”也称为“实现既定权利的争议”，这是因为执行法规或合同规定的条件而发生的争议，在这类争议中，当事人的权利义务是既定的，或已有法律、法规加以规定，或已通过合同加以确认。在正常情况下，只要当事人双方都按规定行使权利和承担义务，争议一般是不会发生的；即便发生争议，也可以遵循仲裁、司法途径寻求解决，而不适宜以罢工作为解决问题的“最后手段”。
“罢工乃是例外地最后手段之原则”[19]有时也被简称为“最后手段”原则，这是罢工理论研究中经常提到的原则。当这一原则被改造成“工人争取自己权利的最后手段”原则时，就彻底背离了其原有的含义。作为一个法制国家，公权力是争议当事人通过国家所制定的程序与制度解决争议的保证手段，从这一意义上说，我国的仲裁、司法手段是解决争议的最后手段。罢工所涉及的“最后手段”原则是需要加上“例外地”这样的限制词的。为什么罢工有时也会成为解决部分争议的最后手段呢？这是由于罢工所要解决的利益争议是经营过程中剩余利益的归属问题，一般认为无法纳入现行的司法程序来进行分配，只能通过集体谈判去解决，为了促使双方达成协议，罢工就成为解决争议的最后手段。这样的表述是为了强调即便是在利益争议的范围内也不要轻易使用这种手段。凡能纳入司法体系予以解决的权利争议就更不能通过罢工的方式求偿。如果在权利争议的司法程序之后，再设立“罢工”这样的最后手段，就等于用罢工权来否定司法权，我们就会回复到改革开放以前的状态，司法机构本身就可能成为摆设。
(四)罢工中的作为与不作为
作为一种经济罢工，劳动者的示威对象是雇主，当其拒不履行劳动合同时，就已经会给企业带来巨大的损失，也会产生相当的威慑力。罢工被定义为只是多数劳工集体地拒绝提供其依约本应提供之劳务，是一种拒绝的表示或行动，亦即是一种单纯的消极不作为，而非带有积极性作为在内的主动出击行为。也有学者认为，在以消极行为为罢工概念的核心部分的同时，还应包含一些工会的抗争行动。
作为一种政治罢工，公民的示威对象是国家，这种罢工目的往往是要在更大范围内进行示威。就我国当时的情况而言，由于报章、杂志、电视、广播均被国家掌控，改革开放前也没有网络资源，因此仅仅赋予劳动者拒不提供劳务的消极自由，难以对国家行为产生影响。1975年《宪法》规定，“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。1978年修改后的《宪法》进一步规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”。主要从积极作为方面赋予劳动者个人以较大的权利向国家机关示威。
从以上四个方面的对比中可以看到，与我国当年的罢工不同，经济罢工的特征是：针对的对象是雇主而非国家，以结社形式而非个人自发形式进行，涉及的是利益争议而非权利争议，行为方式上是劳动者个人的消极行为而非积极行为。
我们可以将学界议论最多的两个案例置于当年的制度环境来进行分析。在高度集中统一的管理体制下，国家直接制定各个等级的工资标准，并对适用范围详细规定，根本没有利益争议的谈判空间，不会发生本田式的罢工。东航飞行员返航是大量案件在法院审理并做出让飞行员不满的判决后发生的，制定审理依据的是五部委，擅自返航的示威对象其实是五部委以及最高院(15)，这样的罢工行为置于当年的环境下是否被认可？取决于意识形态的判断。只要这些部门被判断是资方(党内走资派)掌握，这种示威形式可以接受，反之不行。
当年，那种以反对官僚主义为逻辑的制度，最终被“劳资对立”“兴无灭资”的理念引向社会动乱，并将国民经济折腾到崩溃边缘。1982年的宪法是在拨乱反正的背景下制定的，理所当然地对这种所谓的罢工予以取消。有学者在当时作了这样的阐述：“1975年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。有人说这是对官僚主义的惩罚。不对。对付官僚主义的办法，可以通过正常的途径，如揭发检举、控告、申诉等去求得解决，而不应该采用罢工的方式。”[20]可见，这一惩罚官僚主义的制度逻辑在强国家的背景下尚且暴露出很大的问题，随着政企分离，国家控制力的减弱，理论上的逻辑也不复存在。对于这种具有破坏性质的罢工，国际公约中一般规定在保障结社自由的除外条款(16)中予以排除。我国1982年的拨乱反正也是符合国际惯例的。
当前，通过对罢工权的研究，一些学者对于1982年的宪法给予了这样的评价：“1982年的修宪取消了公民的罢工权利，意味着以经济建设为中心的改革年代开始，但这场经济建设是在劳动者缺乏基本权利保障的情况下进行的”[21]，与1982年的宪法被评价为“劳动者缺乏基本权利保障”相对应，有着罢工权的1975年宪法、1978年宪法则被高度评价。“有思想基础和理论基础”，“显示了立法者的政治胸怀和气度”，“罢工权作为劳动者的基本权利，属于社会经济权利范畴，但罢工权作为一种公民自由权，还属于社会政治权利的范畴。”[22]依笔者看来，这种与“大鸣、大放、大辩论、大字报”相联系的罢工成为一种制造动乱、破坏社会秩序的手段，与“公民自由权”、“社会政治权利”、“社会民主政治的发展”根本扯不上边。十年动乱，人们没有起码的尊严，人格被随意践踏，社会一片混乱，不知这些学者是如何得出前述正面结论的。
在当今的讨论中，我国有些学者常常将正常的学术争论打上劳资冲突的意识形态印记，上述的“违法说”也被指责为是“原始积累时期的雇主眼光”(17)，这些都是不正常的。如果我们重新沿着劳资对立的立场，将工人的自发罢工与集体擅自返航式的破坏行为相结合，赋予其合法地位，并在权利争议的领域，用以替代司法解决争端的方式，可以预见，我国以几十年时间建立的法律秩序，必将毁于一旦。
三、以未来制度为视角：合法罢工的界定
对1982年宪法的肯定并不意味着我国不需要进一步的制度完善。随着时间的推移，当全国人民代表大会常委会批准《经济、社会和文化权利国际公约》时，“有权罢工，但应该按照各个国家的法律行使此项权利”的规定，实际上是将经济罢工的合法化提上议事日程。我国应当履行国际承诺，通过立法让经济性罢工成为协调劳动关系的一种手段。
(一)罢工合法化的理论依据
在呼唤经济罢工立法的学者中，有人以“这是契约自由的体现”[23]为依据。其实，罢工的合法性是要在社会法或其他理论中寻找支持，目前这种理论并未体现为具体的制度安排。从这一视角出发，我们需要从理论上回答为什么我们要给劳动者团体一种在一定范围内妨害劳动契约的特权？为什么要在一定条件下让传统的侵权行为合法化？
无论是违约还是侵权，我们都是在一个微观的私法关系中说的。保障权利和限制权力的功能划分是私法与公法区别的价值意义。“契约自由”、“私法自治”作为一种法哲学理论，强调“个人得依其意思形成其私法上权利义务关系。”[24]“它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任的建立经济关系。”[25]然而，在法律越来越“放任”时，社会中有些人却越来越不自由，雇佣关系中雇主与雇工的强弱对比，使劳动者最终只剩下“用脚投票”的权利。在劳动力供大于求的状态下，这一权利的行使也变得越来越不自由。
引入以团结权为核心的社会化因素，形成了团体优位的中观层次，也产生了与“个人自治”相对应的“社会自治”概念，罢工与闭厂(包括资产重组)成了促成双方达成集体合意的压力手段，修正了原有的“契约自由”逻辑。完整的劳动关系不是由一个合意而是由一系列的合意所构成。在劳动关系的履行过程中，最初的合意无法涵盖长期的发展变化，劳动者与用人单位不断地达成新的合意，共同推动劳动关系向前发展。这种新的合意有时涉及整体内容，应当是由劳动者的团体来与用人单位达成，劳工以“拒不提供劳动力”为压力武器，利用劳动力市场上之供需规律与资方进行协商、谈判，以团体协约的方式形成“整体性劳动条件”。这种压力机制是在社会法的框架内形成的，是以保护弱者、倾斜立法作为原则的，劳动者因此获得“用手投票”的权利。这种“社会自治”模式更为公平。微观的“用脚投票”与中观的“用手投票”两种权利相结合，才能使劳动关系显得较为平衡。罢工权有其存在的合理性，我国也通过缔结国际公约的方式，从社会价值上予以认可。
在引入一种新的机制时，我们也要防止走向极端。有学者在论证“集体谈判权，要给工人而不是工会”的观点时称：“任何有助于增强工人谈判能力、任何有助于工人组织起来抗衡资本的法律、政策，都是值得支持的。”[26]这种轻率的观点实不可取，先不说中国自己已经有了鼓励个人自发罢工而引发社会动乱的惨痛教训，中国作为后发国家，既应当吸取前人的经验，也应当总结前人的教训。任何法律设计不仅是解决当前的问题，也会对今后的利益格局产生影响。
(二)罢工的合法要件
罢工立法要进入制度设计这样的层面，我们应当研究罢工的合法要件。罢工行动如果是符合要件的，为合法罢工，符合民事免责的条件，即劳动者集体行动对雇主所造成的损害系法律所容许，无论是参加罢工的劳工还是组织罢工的劳工团体不承担侵权或违约的责任。对于合法罢工，除不支付工资外，用人单位要承担劳动法上的诸多义务，包括社会保险、工龄计算的作为义务；不得违约解雇的不作为义务。罢工行动如不符合罢工要件的，为非法罢工，则罢工行动对雇主所造成之损害，应当由工会与参与罢工之劳工负责赔偿。
合法的罢工，德国法上通说认为须具备五大要件，即罢工须由工会为之，罢工行动之诉求须系一团体协约可得规范之事项，须遵守团体协约之和平义务，须遵守一般的制定法规定，应符合相当性原则之要求[27]；日本学界也有三大合法要件的概括，即暴力使用禁止原则，基本权调和原则，劳资对等原则。[28]尽管学理归纳不同，但从具体制度上看，两者是高度一致的。在总结德日理论基础上，台湾有学者认为可从主体正当性、目的正当性、程序正当性、手段正当性四个方面来对罢工的合法性进行归纳[29]。借鉴这样的归纳，可以探讨我国相应的制度安排。罢工合法要件的设计不可能脱离我国现行的制度安排，应当是现行法的合理延伸。我们也可以这四个方面作为罢工的合法要件，对东航飞行员返航案、本田工人罢工案进行观察。
一是，目的正当性。罢工只有在作为签订集体协议的一种压力手段时，才具有目的的正当性。我国《劳动法》第84条将争议分为两类，因履行集体合同发生的争议，当事人协商不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。履行集体合同发生的争议作为一种权利争议，已经有了司法救济途径，就应当不再允许使用罢工的压力手段。因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，由当地人民政府劳动行政部门组织有关各方协调处理，只有这类争议将来有可能适用罢工。以这样的标准来衡量，本田罢工从内容上看，是一种利益争议，可以纳入罢工范围；东航飞行员返航涉及的是劳动者的辞职权，作为一种权利争议，司法机关已经在介入处理，劳动者哪怕是以不作为的罢工形式来出现，也没有目的正当性。
二是，主体正当性。原则上只有集体交涉的主体，才具备罢工的正当性。大部分国家只有工会才能成为集体交涉的主体，我国将集体合同的签约主体规定为员工，表面上看，似乎不仅工会，而且员工也有可能成为罢工主体，其实不然。《劳动法》第33条规定：“集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”《劳动合同法》第51条规定：“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”“上级工会指导劳动者推举的代表”其实与组建工会仅有一步之遥。我国的现行规定可以理解为存在着“先组建工会再签订集体合同”与“通过签订集体合同实现组建工会”两种形式。罢工权也应当理解为由工会来行使。本田工人在集体协商的过程中实现了工会的改组，可以勉强视为后一种形式。东航飞行员返航则完全没有主体的正当性。
三是，程序正当性。原则上罢工的发动必须经由雇主对于劳工具体要求的拒绝的过程。我国《劳动法》第84条实际上已经将行政调解设定为前置程序。台湾地区的合法罢工的要件可以归纳为八个方面：(1)须有劳资或雇佣间的争议；(2)该争议须经调解程序而无结果；(3)举行会员大会且以无记名的方式进行罢工投票；(4)罢工投票之结果须有全体员工过半数之同意；(5)罢工不得妨碍公共秩序之安宁，不得危害于他人之生命、财产及身体自由；(6)工会不得要求超过标准工资之加薪而宣告罢工；(7)在调解与仲裁期间不得罢工；(8)工会不得就现存团体协约中已有规定之事项进行罢工[30]。其中相当部分内容是对罢工发动的程序性规定。无论是以我国《劳动法》规定还是其他规定来衡量，东航飞行员返航、本田工人罢工均不符合程序正当性。
四是，手段正当性。各国宪法之所以要保障罢工的权益，是作为提升劳工条件，平衡劳动关系的手段，这样的立法目的决定了罢工应当确立非暴力的和平原则，劳动者作为享有“妨害劳动契约的特权”的一方要承担和谐义务，这也是各国罢工理论中达成的共识。“暴力”是一种作为，罢工作为多数劳动者协同地为劳动之中止行为是一种劳务提供的不作为，单从定义上看，两者是可以共存的，这也是和平罢工原则得以确立的基本依据。也有学者认为，以这样的罢工定义来衡量，太过消极。罢工也应当包括某些积极的抗争行动。这些学者主张应以消极行为为罢工概念的核心部分并增加确保工会“进行具有压力效果之罢工行动的能力”[31]。无论是从较为消极还是较为积极的定义看，均将劳动者个人的积极行为，排除在合法罢工的范围外。以这样的标准来衡量，本田工人罢工基本符合手段正当性；东航飞行员返航不符合手段正当性。
从以上四个方面来衡量，经过制度调整，在一个较为国际化的立法环境下，本田工人罢工如果在程序上加以改进，基本可以达到合法的标准；东航飞行员返航则无论如何不可能符合法律标准。在东航飞行员擅自返航(18)之后，“这是一起由劳资矛盾所引发的飞行员的集体行动”[32]，“我国已经进入了罢工高发期，东航的‘集体返航’事件再次唤起了人们对罢工权的关注。”[33]“东航飞行员罢飞与员工罢工权的行使”[34]，这类提法充斥着报纸杂志，飞行员集体返航事件被我国学术界定性为罢工事件。“欲使劳资和谐就要允许罢工”[35]。在这些学者的眼里，一旦纳入罢工的概念，飞行员自行返航就不仅是“妥当”的问题，而且是一次促使劳资和谐并载入史册的英雄壮举。在这种呼唤背后，我们不仅看到罢工理论研究的苍白，也看到了与社会生活的脱节，飞行员“集体返航”已经远远超出拒绝工作的范围。如果将其理解为合法，正如一些网民所担心的，医生以后觉得待遇低会把切开肚皮的患者晾在手术台上，司机会把乘客晾在半路上。除了像中国十年动乱这样的特殊环境，在一个现代法制国家，集体擅自返航绝不会被允许。
(三)罢工权发展的展望
对于合法罢工而言，是否应当赋予工会某些积极的权利是争论的关键，也会成为我国今后立法的难点。遵循和平罢工原则，排除暴力是罢工立法的共识。然而，这种暴力是否能真正排除？这是许多学者持有疑义的。亨利．乔治认为：工人社团不通过暴力就不可能提高工资；可能是被动的暴力，也可能是主动的暴力，或者是保留的暴力，但一定是暴力[36]。这里所说的“暴力”便是所谓的劳动者通过组织所采取的集体行动，如占据企业工作场所、静坐、纠察线、强制会员制等行为。不容回避的是，哪怕是有组织的罢工，也是对正常工作状态的干扰，具有较大的经济危害性和社会危害性，不仅影响到双方当事人，第三人之权益亦可能受到侵犯，如罢工发生在服务业则可能影响服务对象，罢工发生在上游企业则可能影响下游企业。在一些国家工会及罢工过度发展以至于成为痼疾的教训，我国是应当记取的。“一般而言，劳资争议并不值得鼓励，因劳资争议必然造成全民经济之损害，且危害公共利益、社会和平。”[37]罢工是以经济、社会的损失为代价寻求劳动关系平衡的一种方式，其制度成本极其高昂，如果能够找到制度效果类似而制度成本较低的方式，社会应当欢迎。从这一意义上看，我们应当努力寻找替代的工具。
在理解工人罢工时，一个最值得关注的话题是其与企业社会责任运动的关系。进入20世纪以后，企业社会责任对传统的企业利润最大化原则进行了补充和修正。企业社会责任以社会本位为着眼点，认为企业的目标应是二元的，除实现企业利润最大化外，还应尽可能地维护和增进社会利益。企业之间本身也存在着竞争，随着人才战略对于企业发展日益重要，人才争夺也日益激烈。企业承担一定的社会责任是一种长期的自利行为，因为这会为企业提供和谐的外部经营环境，树立良好的形象，吸引优秀的人才，并能通过社会的合作与监督，来规范企业行为，改善内部管理，最终也会间接地提高经济效益。“企业社会责任”通过劳动者“用脚投票”，起着调节劳动关系的作用。社会本位的思想开始进入微观层面，对契约自由原则进行了良性的改造。企业社会责任甚至已经对传统的劳资谈判模式提出了挑战，这种挑战可从工会组建率在世界范围的显著下降中窥见一斑。企业社会责任的发展，正使劳资从对立走向和谐。
从劳动关系的调整机制上看，微观层次与中观层次，“用脚投票”与“用手投票”，“劳动关系斗争”与“人力资源管理”存在着一定的竞争与替代，在体现企业社会责任的人力资源管理较为发达的国家和地区，往往工会组建率较低。任何一种自治形式都不是万能的，只有各种手段协同，才可能形成合力。依笔者看来，微观层次与中观层次两种最主要的自治运动之间的配合，是劳动关系自治机制中的重要内容。企业存在着趋利本性，我们无法将劳动关系的和谐完全寄希望于企业的自觉行为，当企业趋利本性过于膨胀，不顾工人利益及社会责任时，劳动者保持着“用手投票”的权利。就我国来说，体现企业社会责任的人力资源管理制度的不发达与缺乏劳动者“用手投票”这种纠偏机制有着密切的关系。劳动者应该进一步完善自身利益维权的动力机制，通过工会力量的增强并赋予其罢工的权利来与人力资源管理形成良性竞争。
总之，罢工权的保障不仅涉及劳动关系，也会对国家的政治、经济、社会体制产生重大的影响，这是一个牵一发而动全身的课题。积极与稳妥相结合，谋定而动，才是制度建设的现实选择。
注释：
①常凯．关于罢工合法性的法律分析——以南海本田罢工为案例的研究[J].战略与管理，2010,(4).薛兆丰与陈志武谈工会与罢工[EB/OL].http://www.ibtimes.com.cn,2011－06－01.周永坤．“集体返航”呼唤罢工法[J].法学，2008,(1).
②何力．一次得到褒奖的集体违法行动[EB/OL].http://employment.yingkelawyer.com/2010/06/01/2130.html,2011－06－07.侯玲玲．事实与法律规范的冲突和协调——透视“南海本田停工”事件．在中国法学会社会法学研究会2010年年会发布，并被评为年会青年学者优秀论文。
③持“合法说”的学者认为，我国宪法没有禁止罢工行为，按照“法无禁止即自由”的逻辑，可以推论中国公民有罢工权。参见周永坤：“集体返航”呼唤罢工法[J].法学，2008,(1).
④持“合法说”的学者认为，我国并未对该条作出保留性声明，该公约则为我国罢工权的制定法。这一看法并不恰当。该公约只是授权批准国以国内法形式来实施，而我国宪法及其他法律未就罢工权以及其保护途径予以规定，“该条规定的‘有权罢工’仅为宣示性效果，并无实质意义。”参见侯玲玲：《事实与法律规范的冲突和协调——透视“南海本田停工”事件》。
⑤“团结、团体协商、争议等三权”。黄越钦．劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003:61.
⑥在《在中国共产党第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话》这篇文章中针对有人提出西方的三权分立是大民主，毛泽东认为“轰轰烈烈的群众运动，也都是大民主”。见《毛泽东选集》第五卷，人民出版社1977年4月版，第324页。
⑦“要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”毛泽东．在中国共产党第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话．毛泽东选集第五卷，人民出版社．1977:325.
⑧“现在再搞大民主，我也赞成。你们怕群众上街，我不怕，来他几十万也不怕。”《毛泽东选集》第五卷，人民出版社1977年4月版，第324页。
⑨毛主席对官僚主义的定义是：“官僚主义就包括许多东西：不接触干部和群众，不下去了解情况，不与群众同甘共苦，还有贪污、浪费，等等。”《毛泽东选集》第五卷，人民出版社1977年4月版，第327页。
⑩何为“党对罢工的政策”？这些学者指的是1957年3月《中共中央关于处理罢工问题的指示》。对于1957年的文件，这些学者的评价是：“这份文件，是建国以来党关于罢工问题的惟一的文件。尽管已经过去了45年的光阴，但这一文件的基本精神，对于目前认识和处理中国的罢工问题以及罢工立法，仍然具有原则和方针的意义。”常凯：《论中国的罢工权立法》，转引自中国社会法网，http://www.cslnet.cn/show_tit.aspxid＝576&r=4945666,2009－11－15.
(11)我国学者一般依据这一规定概括出劳动三权。
(12)日本宪法第28条.“劳动者享有团结权、团体交涉权及其他团体行动权”，台湾学者黄越钦“团结、团体协商、争议等三权”的概括在中国大陆学界较为流行。
(13)“同盟自由之团体权的内容复又可分为二种主要权利：一为同盟(例如工会)之生存权；一为同盟之行动权。”“劳动‘三’权，严格言之，根本应该只是团结权与团体行动权(包括团体交涉权在内)之劳动‘两’权而已，并非三权。”黄程贯：《劳动法(修订再版)》，台湾地区国立空中大学1997年印行，第150页。
(14)“‘我有权利了，但现实当中我得不到权利’。怎么办？工人最直接的就是琢磨用什么手段得到这个权利。那么在市场经济下，工人争取自己权利的最后手段是什么呢？就是罢工。”常凯：《南海本田罢工相关法律问题》，洪范法律经济研究所洪范研讨会实录，2010年6月26日。http://news.ciir.edu.cn/department/ldgxx/file/2010－08－05/1281000859d7450.html,2011－6－7.
(15)2005年5月25日民航总局联合其他四部委即人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室发布《关于规范飞行人员流动管理 保证民航飞行队伍稳定的意见》，出台了一系列严格限制飞行员跳槽的措施。措施一：航空运输企业招用飞行人员应当与其所在单位达成一致；措施二：飞行员要参照70万至210万元的标准向原单位支付费用；措施三：未与原用人单位终止或解除劳动合同的飞行人员不得建立新的劳动关系；措施四：飞行记录本和航空人员健康记录本要由用人单位封存保管6个月后交所在地的民航地区管理局暂存保管；措施五：尽量在运输生产淡季办理解除劳动合同手续。最高法院于2005年7月25日转发中国民用航空总局等《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》。
(16)例如：《公民权利和政治权利国际公约》第22条的除外规定：“除去法律所规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序、保护公共卫生或道德，或其他人的权利和自由所必需的限制。”《欧洲人权公约》规定：“除了法律所规定的限制以及在民主社会中为了国家安全或公共安全的利益，为了防止混乱或犯罪，为了保护健康或道德，或保护他人的权利自由所必须的限制以外。”《美洲人权公约》中的限制：“在一个民主社会为了国家安全、公共安全或公共秩序的利益，或者为保护公共卫生或道德，或者为保护他人的权利或自由所必须的限制。”
(17)“很显然，如果以原始积累时期的雇主眼光来评价罢工及罢工权利，似乎有些过于落伍。”常凯：《关于罢工合法性的法律分析——以南海本田罢工为案例的研究》，《战略与管理》，2010年第4期。
(18)2008年3月31日，东航飞行员提前过了“愚人节”：从昆明飞往大理、丽江、西双版纳、芒市、思茅和临沧六地的18个航班在到达目的地上空后，均因“天气原因”而集体返航。这导致昆明机场更多航班延误，大量旅客滞留。被耽搁行程的旅客，在昆明机场对此表示极为不满，纷纷要求退票或改签。民航局认为，此次返航事件主要是少数飞行人员无视旅客权益所造成的一起非技术原因的返航事件。