戴着锁链跳舞——当前律师刑事辩护的执业环境及其应对之道，本文主要内容关键词为：锁链论文,之道论文,戴着论文,律师论文,环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，律师刑事辩护的执业环境始终严峻，而刑事辩护律师则更是举步维艰。在如此不景气乃至令人气馁的境况下，李庄案的出现，使律师刑事辩护的执业环境更趋恶化。为此我们有必要冷静地审视刑事辩护所面临的执业环境，反思其中的制度性根源，探讨在现实的制约条件下，如何更好地完成刑事辩护的职业使命。
当前律师刑事辩护所面临的主要困境是：
(一)律师刑事辩护的执业风险在李庄案后骤然加大
在我国，刑事辩护历来被视为律师的一项高风险业务，只是在不同的时期，风险的来源和侧重点有所不同。去年底，李庄案发后，律师刑事辩护的执业风险骤然加大，这主要表现在：
1.如果说在1996年修正的《刑事诉讼法》实施后很长的一段时间里，律师刑事辩护的执业风险主要来自证人的话，①那么现在还进一步来自律师自己的当事人——犯罪嫌疑人或者被告人。西方的老话“律师最大的敌人是自己的当事人”，在如今的中国被赋予了新的内涵，这是非常可怕的。
根据媒体公开披露的信息，李庄一案始于其当事人(被告人)龚刚模的告发，最终以法院判决辩护律师李庄入狱，而被告人龚刚模立功成立予以减轻处罚而落幕。我们不管李庄案以及相关的龚刚模案中法院的判决在事实的认定和法律的适用上是否正确，从而对李庄的刑事处罚是否必要，也不管李庄案是否是重庆公、检、法机关为了“打黑除恶”运动的紧迫需要而实施的一种谋略，李庄案以及相关的龚刚模案的最终判决，在客观上无可否认地具有鼓励犯罪嫌疑人或者被告人告发为自己提供法律帮助的人，从而鼓励人们忘恩负义的嫌疑。因此，从某种意义上说，李庄案是对中国千百年来的传统人伦道德的一种当代司法颠覆。随着时间的推移，其对大众伦理和一般道德认知伤害的负面影响必将日益显现，其后果是相当严重的。
我们知道，律师与当事人(犯罪嫌疑人或者被告人)的关系，犹如医生与患者、牧师与忏悔者的关系，既有高度的信赖性，又有高度的私密性。律师与当事人(犯罪嫌疑人或者被告人)之间的高度信任，是律师成功辩护的前提和基础；如果没有这种信任，就无法开展有效的、合格的辩护。因此，为了保证律师与当事人(犯罪嫌疑人或者被告人)之间的这种互信，法律对律师规定了很高的保密义务，甚至于除了“委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息”外，律师都应当为当事人(犯罪嫌疑人或者被告人)保密(《律师法》第38条)。法律还规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听(《律师法》第33条)。很显然，我国法律作出如此规定，正是为了不公然违逆大众伦理或一般道德认知。同时，我们也注意到，西方国家的刑法一般没有“律师伪证罪”或支持犯罪嫌疑人、被告人告发自己辩护律师的判例，相信也是为了不公然违逆大众伦理或一般道德认知。李庄案让我们实实在在地看到了辩护律师被当事人“反戈一击”的风险，这种现象的确让人匪夷所思。因为，任何一个国家的法律，都不能仅仅为了眼前的治安利益而伤害人道、人性、人伦的基本价值，就像古代、近代中国及古今西方法律都允许“亲亲相隐”(近亲属有拒绝作证权)一样。
正是从这一人伦价值出发，湖北江汉大学余元洲教授对李庄案发出抗议，他认为：一方面，如果李庄终审被判有罪，就等于“鼓励了背信弃义的行为”，而“法律作为正义的代表，是不应鼓励违背人的基本良知的行为的”。另一方面，“这样判决恐使全国的刑事律师不再尽心尽责地为犯罪嫌疑人辩护”。
2.尽管以前理论界和实务界对我国《刑法》第306条所规定的律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪是行为犯还是结果犯，在理论上存有争议，但是，在司法实践中，对律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，一般都是作为结果犯来处理的。而李庄一案，法院则以司法判决的方式明确表明对律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪是按行为犯来处理的。
众所周知，我国《刑法》第306条专门针对律师规定了毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这一规定本身是否有问题暂且不说，而其规定的方式方法以及背后所潜藏的价值取向，则毫无疑问是有严重问题的。1997年修改《刑法》时，律师行业在我国的发展时间不长，对律师行业还缺少必要的法律规制，实践中也确有一些害群之马对律师行业造成极为恶劣的影响。因此，对《刑法》作出306条规定，似乎可以理解。但问题是，律师违规并不是普遍现象。而且，律师实施毁灭证据、伪造证据、妨害作证的行为，其行为性质与一般主体实施这种犯罪没有质的不同，而就社会危害性来看也没有量的不同。《刑法》中没有将警察、检察官、法官作为特殊主体规定毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，而单单将辩护人、诉讼代理人作为特殊主体规定一个独立的犯罪，实际上就是针对律师而设。这无疑起到了强调、提示的作用，同时，也起到了类型化、标签化的作用，不能不让人认为律师更容易毁灭、伪造证据，更容易妨害作证，那么对待律师就应当处处设防。这无疑是对律师的歧视。
同时，从法理上分析，《刑法》第306条对辩护人、诉讼代理人妨害作证罪的规定，当属于行为犯，即只要有毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作证的行为之一的，就应承担毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。其未将犯罪行为与违反执业纪律的行为区别开；未将有关违法行为人的主观状态——故意与过失区分开；也未区分证人证言转变的具体情况——是由真变伪，或是由伪变真。这样就使得警察、检察官和法官对此有很大的自由裁量权。
而如果我们将《刑法》第306条和305条、307条相对照，问题就更严重了。《刑法》第305条伪证罪的规定强调的是证人、鉴定人、记录人、翻译人对“与案件有重要关系的情节”“故意”作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的，才以伪证罪论。《刑法》第307条第1款妨害作证罪强调的是“以暴力、威胁、贿买等手段”阻止证人作证或指使他人作伪证的才以妨害作证罪论；第2款帮助毁灭、伪造证据罪规定帮助当事人毁灭、伪造证据达到“情节严重的”程度才以妨害作证罪论处。相比较而言，《刑法》第306条，从立法上提高了对辩护人、诉讼代理人的要求，这对辩护人、诉讼代理人是不公平的，反映了对律师的职业歧视。正因为如此，有不少人把《刑法》第306条视为恶法，这不能不说是没有道理的。
《刑法》第306条的缺陷是相当清楚的，因此，在《刑法》没有修改的情况下，为了促进刑事辩护制度的健康发展，保证公正司法和维护基本人权，应当通过法律的解释，来限制《刑法》第306条的适用。也就是说，为了司法审判的公正，在刑事司法活动中让渡给律师某些特权，是司法制度以及司法民主化所必需承受的。否则，就不会有敢于冒着风险的辩护律师，就不会有令人信服的判决，更有可能出现司法滑向专制之虑。正因为如此，对于辩护律师的刑事责任追究，应当采取极为谨慎的态度，应当设定严格的标准，遵循严格的程序。我们的法律和实践都应该给律师留下一个可以自我纠正调查取证错误的空间。但令人遗憾的是，在李庄案中，我们所看到的对辩护律师的刑事责任追究，不仅没有应有的谨慎和克制，反而呈现出一种恣意、任性和无限扩张的趋势。将原来一般只对进入司法程序并产生严重后果的妨害作证行为的刑事追究，扩大为对根本未进入司法程序且根本未产生实际后果的妨害作证行为的刑事追究。难怪李庄案后会有人说笑话：今后刑事辩护律师会见当事人时一定不能眨眼睛，如果你做不到这一点，一定戴一个大墨镜去。
3.立法或缺。律师在刑事辩护执业规范上存在许多模糊地带，有一些问题，比如律师是否可以将获得的案卷材料告诉犯罪嫌疑人、被告人，律师是否可以和被告人讨论如何回答法庭的讯问，这些律师都难以把握。
截止目前，我国现行法律、行政法规，乃至司法解释，均未对犯罪嫌疑人、被告人是否有权在审查起诉后开庭审理前阅卷作出规定。这就导致实践中发生诸多不一致，并直接给律师执业带来困惑和风险。比如，辩护律师常常希望将自己复印到的案卷材料交给犯罪嫌疑人、被告人阅读，使其了解自己被指控的证据，进而同犯罪嫌疑人、被告人交流，以达到更好辩护的目的。而检察机关则倾向认为，只有到了法庭上才能让被告人知道其被指控的证据。因此，律师很可能为此而被控涉嫌泄露国家秘密、妨害作证等罪名。
与此相联系的困惑和风险是：律师在会见犯罪嫌疑人、被告人后能说什么不能说什么，法律界限同样不明确。许多刑事辩护律师认为，将同案被告人的供述、其他证人的证言告诉被告人并无不妥，理由是那个时候案件的侦查已经结束，案件将要开庭。将相关情况告诉被告人，让被告人心里有数，这无疑有利于减少庭审时的解释和纠缠、保持庭审顺畅进行。但许多刑事辩护律师也坦言其怀有担忧，即律师一旦将其掌握的相关情况告诉犯罪嫌疑人或被告人，犯罪嫌疑人或被告人则可能因此改变他之前的供述，律师也就很可能因此被定性为涉嫌帮助当事人伪证、毁证。②
又比如，《刑法》第306条规定伪造证据的律师要承担法律责任，但是，何以界定伪证？若被告人由于各种原因翻供，同其接触过的辩护律师是否要承担责任？犯罪嫌疑人、被告人口供的一大特点就是有较大的可变性。实践中，犯罪嫌疑人、被告人可能此时认罪彼时又不认罪，可能此时交代彼时又翻供。原因或许是犯罪嫌疑人、被告人自己想法发生改变，也可能是受人教唆，难道辩护律师均要为此承担责任？辩护律师不可故意教被告人作虚假口供，这是毫无疑义的，但辩护律师教当事人作对其有利的供述是否可以、是否违法或者违纪？
事实上，从《刑法》第306条规定的文义来理解，犯罪嫌疑人、被告人即使由于律师的原因而翻供，律师也不构成妨害作证罪，因为犯罪嫌疑人、被告人不是自己案件的证人，犯罪嫌疑人、被告人翻供或者否认指控不涉及伪证或妨害作证的问题，仅是涉及认罪态度问题。因此我们的刑事政策才有“坦白从宽，抗拒从严”的规定，立法和司法实践中对被告人违背事实翻供都不按“伪证罪”数罪并罚也就是这个道理。但李庄案中，李庄就因向被告人宣读和出示同案人口供而被指控妨害作证罪。
由于上述这些模糊认识的存在，使得律师刑事辩护执业风险的不确定性增强，刑事辩护律师不得不游走在违反职业道德、失职和违法、违纪的边缘。正如Beulke所说：“刑事辩护通常是在允许的行为和可罚的行为之间危险地走钢丝。……迄今为止关于辩护行为的法律许可尚不清楚。”
(二)刑事诉讼中控辩双方的诉讼地位极度不平衡
我国刑事诉讼中辩护方在许多方面都不具有同控诉方形式平等的诉讼地位，而实际的运作更是加剧了控辩双方在形式上的不平等，我国《刑事诉讼法》对控辩双方诉讼权利的规定本身就极不平等，法官的天平根本没有向辩护方倾斜(从理论上说，相对于追求控辩双方实质性平等的不可能性，应当给予辩护方以特殊的保护，如沉默权等，也就是说，法官要将天平倾向辩护方)。会见难、阅卷难、调查取证难问题一直困扰着律师，导致律师实际上根本无法与控诉方对抗。这就使得1996年修正的《刑事诉讼法》规定的混合式诉讼模式根本就无法实现，以致最近几年明显向旧《刑事诉讼法》倒退。③正是在这样的背景下，国家启动了《律师法》的修订，凡稍知道立法过程的人都清楚，我国现行《律师法》已经是非常保守的一种定位，它同我国已经加入公开承诺遵守的国际人权公约还有不少距离。尽管如此，由于本应和《律师法》同时修订的《刑事诉讼法》因众所周知的原因修订工作被无限期搁置，导致新《律师法》施行后遭遇到了公安、检察部门的巨大执行阻力，该法所规定的律师的执业权利根本无法落实。即使全国人大常委会法工委于2009年8月在对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号提案就修订后的《律师法》的适用问题作出明确答复后，④该法所规定的一些基本律师权利仍然被严重搁置，成为死法。由于律师在刑事诉讼中的权利根本无法落实，会见难、阅卷难、调查取证难，依然如故。
在我国目前的刑事司法体制中，相对于公、检、法三机关的强势地位而言，辩护律师处于明显的弱势地位。由于立法以及现实所造成的控辩双方显而易见的不平衡状况，使得律师根本没有与公、检、法三机关交涉的资本。对此外国学者也有形象的比喻：“或许我们可以设想一下两位斗士之间的决斗，其中一个头戴钢盔，手握利剑；而另一个则只是手持渔网和鱼叉。”在今年的“两会”期间，全国政协委员段祺华律师说：“律师是弱者，但仍肩负着为更弱的弱者抗辩的重任。”这句话怎么听，都透露出一种悲怆。
(三)不被理解的尴尬
在我国，刑事辩护是一种纯粹的舶来品，故其生长的环境并不理想，刑事辩护律师往往处在一种不被理解的尴尬地位。刑事辩护律师的这种不被理解，来自公、检、法机关，来自社会公众，当然，也来自律师自己。
律师是麻烦的制造者——这是来自公、检、法机关对刑事辩护律师的一种普遍观念。有一个说法，就是在刑事诉讼中，公安局是做饭的，检察院是端饭的，法院是品饭的，他们是一个完整的生产工序。很显然，没有律师什么事。那么律师在刑事诉讼中是干什么的呢？哈哈——是在边上捣乱的。这种说法反映了一种观念，而这种观念的一个重要理由，就是由于律师的介入制约了公、检、法机关，降低了追究犯罪的效率，增加了追究犯罪的成本。这种观念明显表露出相当一部分公、检、法机关及工作人员对律师制度宏观定位上的混乱认识。因为如果单纯讲效率，讲成本，那么抛开近现代刑事诉讼法的繁琐程序约束，复归到封建社会那种以“打板子”、“拷问”等为主要办案方式的状态，犹如我们电影电视剧中所看到的公堂、敲打着惊堂木的青天大老爷们，以及血淋淋的大刑伺候，相信这对惩治犯罪或许效率更高，成本更低。
另外，认为律师是捣乱的，是麻烦的制造者，除了上面所说的宏观定位上的错误，还涉及到公、检、法机关工作人员的现实利益问题。比如律师的辩护工作与公安、检察人员的工作带有一定的对抗性，也许就是因为律师的介入，使公安、检察人员辛辛苦苦办好的案子被推翻，这就直接影响到公安和检察人员的立功嘉奖问题。当然，也不排除部分公、检、法机关工作人员对律师夹杂有某种经济利益上的忌妒与仇恨。
律师就是在为坏人说话，从而将律师视为坏人的帮凶——这是来自社会民众的另一种普遍观念。我国历来缺乏“无罪推定”的精神，传统观念认为，被侦查机关抓捕的犯罪嫌疑人、被审判机关审判的被告人就是坏人⑤，由此，所谓的“为坏人辩护的律师”，自然而然也被认为是为坏人说话。而律师的服务是收钱的，且有时收费还不低，这无疑进一步增大了其道德风险，有如下逻辑：律师收贪污犯、黑社会的钱为他们开脱。因此，“拿人钱财，替人消灾”，几乎成为一般民众对刑事辩护律师形象的思维定式，人们会怀疑辩护律师的动机，认为他们是“唯利是图”之辈；社会舆论也会将被指控人的不良行为与他们的辩护律师联系在一起，以至于“恨乌及屋”。所以，被誉为“中国刑事辩护律师第一人”、当年扳倒禹作敏的田文昌律师，因为辽宁“黑老大”刘涌辩护而变成“替黑社会老大翻案”的“腐败帮凶”；中国刑法界德高望重的泰斗级人物，1997年《刑法》的修订者之一，在新疆克拉玛依“12·8”特大火灾案作为400多个受害者家庭的代理人而一时名噪天下的赵长青律师，因为重庆“红顶商人”黎强涉黑案辩护，竟成了网络上的“过街老鼠”，被攻击为“黑社会的狗头军师”、“讼棍”、“法学败类”；农民出身，曾因为农民工讨薪而名声大噪从而被称为“农民工守护神”的周立太律师，因为李义团伙涉黑案中被告人李志刚担任辩护律师，并在媒体上发表了“重庆打黑不应运动化和扩大化”的观点，便遭到网友的一片质疑，被批为“超越律师边界的恶劣示范”。
笔者认为，在律师的眼里，只有当事人，而没有“好人”、“坏人”之分，忠实地依照法律维护委托人的利益是律师的基本职责。诚如美国哈佛大学法学院教授、著名刑事辩护律师德肖微茨所说：“我们选择为面临死刑或者长期监禁的人辩护，并不代表我们同情这些杀人犯、强奸犯、抢劫犯或者团伙罪犯……如果说一个杀人犯应当被处死，那么就必须经过合法公正的程序剥夺其生命。非经合法程序而剥夺了一个该死的杀人犯的生命绝对是不公正的，同时也是非常危险的，因为这将导致司法的滥权和不可估量的无辜被告人受害。允许被告人享有申辩的权利正是正当程序的必然要求，但由于法律知识的缺位，被告人往往又不可能独自行使，这就必须求助于具有专业知识的律师们，以协助他们行使应有的申辩权利。”
一个社会的法制文明程度并不只是表现在保护每一个好人和守法人的权利，还表现在对每一个犯罪嫌疑人和被告人的合法权利的保护上。一个法治社会应保障每个人的合法权利。刑辩律师普遍遭受人们的偏见，实际上是我国普法的失败，更是法制环境有所倒退的一种表现。
律师是搞关系的，说得直白一点律师是掮客、“拉皮条”的——这是来自部分律师的观念。不容否认，在刑事辩护律师的队伍中，同样也是鱼龙混杂、良莠不齐，既有最富献身精神积极进取的人，也有最浅薄的见利忘义之徒。在当今的刑事诉讼领域，同样盛行着一些潜规则。一些律师炫耀自己与公、检、法机关的关系，希望以此来获得客户的信任与委任，或者直接要求警察、检察官、法官为自己介绍案源。这种做法实际上就是把自己直接定位成掮客，定位成“拉皮条”。事实上，在一些律师同仁心中，或许就暗许自己是皮条客。
我们应当谴责个别律师在执行职务或执业过程中运用“潜规则”，“一手捞人、一手捞钱”、玩弄法律的行径。我们应当追问，在这个系统里，什么是我们的强项？什么是我们竞争的利器？实际上，在这个系统里，我们只能拼我们的业务。从长远的观点来看，可以让当事人在这个系统里发现我们、信任我们的，只有我们卓越的业务能力，而不是“关系好坏”。
由前述可知，对于刑事辩护律师，我们的社会有着种种误解，或者说种种偏见。这些不被理解的尴尬，使得律师承受着巨大的道德压力，或者说道德风险。因此，律师要应对目前所面临的困难的刑事辩护执业环境，就要找准自己的职业定位。也就是说，我们的社会为什么要有刑事辩护律师？或者说我是谁？这是讲应对之道的前提，也是关系到这个职业存在的道德与制度基础，生存与发展的基石。
为什么要有刑事辩护律师？笔者认为，可以从下面三个方面来看。
(一)律师是公权力行使的监督者
前面讲到，公、检、法机关往往把律师视为麻烦制造者，但我们有没有追问过，国家为什么要设立律师这么一个专门给公、检、法“添乱”的职业呢？
其实，理由很简单。权力必须放在笼子里，必须晒在阳光下，必须受到监督。发明律师职业，就是要在司法框架内来监督公权力的适当行使。也就是说，公权力在面对一个刑事犯罪人时(比如要逮捕一个人)不能被滥同，需要有一种力量去制衡这个公权力，是什么力量？民间力量！但是民间百姓不懂，也无法理解庞杂的法律体系，于是就应该找个代理人来代表民间力量去制衡公权力，这个代理人就是律师。所以，辩护律师是刑事司法制度的“看门人”，辩护律师的任务是“对政府的行为进行监督和挑战”，它是刑事诉讼民主化和公正性的重要体现。在古罗马时期，律师是类似于“保民官”这样一个职务。所以律师在进行刑事辩护时必须明确，我们不仅是在替当事人说话，更是在监督行使公权力的机关。
由此可见，律师这一职业并不是给正义的司法事业捣乱的，律师的刑事辩护是在维护整个司法环境的稳定，维护整个司法的公平正义。有了这种定位后，律师在面对当事人、法官、检察官、警官时就会挺直腰杆儿，坦然很多了。
(二)律师是最基本人权的捍卫者
辩护制度是近现代社会催生出的一朵文明之花，其重要意义随着社会的发展日益彰显，所以，日本学者西原春夫将其视为“决定现行法生死存亡的核心点”。
人们可以有效地抵制来自他人的侵害，但是却无法抵制来自国家的侵害。每一个普通的公民都有可能基于特定的事由而被卷入刑事诉讼，成为刑事被告人，司法机关认识能力的有限性已从根本上决定了任何一个国家都不可避免地会出现这种情况。当一个人站在被告席上时，他才真正懂得和理解辩护权的重要和珍贵。在此意义上说，被告人的权利实为每一个公民的个人权利，这与每一个公民享有免受他人犯罪行为之害的权利又有什么本质上的不同呢？面对来自于与自己一样普通的个体所实施的犯罪行为，每一个公民尚可以反抗，寻求自救，但对于强大的国家权力滥用时所施加的非法侵犯，每一个公民无论他出身多么高贵，家藏多少财富，或担任着多么高贵的职务，在此时都会感到渺小无助，无力抗拒。
因此，律师的辩护工作为的不只是每一个具体的犯罪嫌疑人或者被告人，其工作的整体意义是保护每一位潜在的犯罪嫌疑人或者被告人、每一位公民。当年林肯总统曾经先知般地告诫美国同胞：“今天发生在美国黑奴身上的事，明天就可能发生在你的身上。”今天，我们完全可以把这句话切换为：“今天发生在刑事犯罪嫌疑人或者被告人身上的事，明天就可能发生在你的身上。”
(三)律师是信息的充分披露者
刑事诉讼的过程，说穿了就是一个不断发现案件事实的过程。在诉讼中，检察官代表国家作为控诉犯罪的一方，而律师则一般代表犯罪嫌疑人、被告人作为辩护一方。双方各自所代表的利益存在尖锐的冲突。在双方“全力以赴”的攻防过程中，案件信息得以更充分地揭露。而法官在这更充分的信息揭露中，才能够有降低判断错误(违背真理)的可能性，从而为正确裁断提供了基础保证。美国哈佛大学法学院教授、著名刑事辩护律师德肖微茨曾说：“最危险的意识形态论者，几乎都是那些相信不需要经过任何过程，就可以得到真相的人。”的确如此，在“辩护的程序”启动前，除了上帝，谁有资格、有智慧确知谁是谁非，谁是“犯罪的人”呢？
还需要说明的是，刑事辩护律师由于其职业的要求，其在辩护上必然强烈地显现出一种片面的色彩。但是，我们应当明确的是，辩护律师在辩护上表现出来的这种片面色彩，目的并不是要创造一种单一方律师角度的半面正义，而是要通过诉讼的平衡设计，透过律师和检察官的双方辩诘，也就是结合两个半面正义，以追求全面的正义。因此，我们不能单看律师一方的辩护，而去责备律师做的是“立场决定脑袋”的工作。我们必须同时看律师的辩护和检察官的公诉，去理解这种平衡设计的必要性。律师的价值本身，不是在于“创造”一个真理或事实，而是协助法官“发现”关键的事实或真理，让他们可以作出合宜的判断，这是律师很容易被轻忽的“本体价值”。⑥
面对不尽如人意或者说糟糕的刑事辩护执业环境，律师应当怎么办？这是一个哈姆雷特式的问题。笔者认为应对当前不尽如人意的刑事辩护执业环境，既要有正确的理念，也要有正确的方法。
(一)律师应对困境的基本理念
1.刑事辩护是律师的职业荣耀和良心，因此我们必须坚守。当前，面对糟糕的执业环境，许多律师选择了退出。他们不再办理充满荆棘的刑事案件，而热衷于开拓风险相对较低而收入颇丰的民商案件和非诉讼案件(我们的行业舆论导向似也鼓励律师从事民商案件和非诉讼案件，并美其名曰服务于市场经济)。也有的律师，刑事辩护不再较真，选择从法律程序上走走过场，履行自己的辩护职责，而不管自己的刑事辩护是否有什么效果，律师对犯罪嫌疑人的刑事辩护成为了“形式辩护”。对于律师同行的这一选择，笔者完全能够理解。但是，基于前面所说的律师在刑事诉讼中的职业定位或者说社会功能，笔者又固执地认为，刑事辩护是律师职业的荣耀和良心所在，也是迄今律师业务中唯一一块没有受到其他机构侵蚀的领地。我们说律师维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、维护社会的公平正义，其实更多地体现在律师的刑事辩护业务之中。一旦有一天律师都退出了真正的刑事辩护，放任其成为掮客、皮条客纵横驰骋的领域，或者仅仅变成新律师职业入门的训练场，那么对我国的律师制度、对我国的民主与法制建设，甚至对我国的国际形象和国际威望，都是一种严重的伤害。如果真的那样，我们的律师将没有明天！⑦
因此，我们无路可退，我们必须而且也只能坚守，我们需要有一种奋勇献身、迎难而上的悲壮。所以，笔者内心对始终如一地坚守在真正刑事辩护这一阵地上的律师怀着深深的敬意。正是因为有了他们的那种忠实于法律，忠实于事实，不说假话，不畏权势，不贪图名利的默默的坚守，我们才能保住律师的职业荣耀和良心，我们才能期许明天。
2.作为一个刑辩律师，在很多情况下其实很无奈、很无力。我们目前改变不了司法状况，也解决不了立法的问题，就是新《律师法》明确规定的律师在刑事诉讼中的权利，公安机关、检察机关说不执行就不执行了，说搁置就被搁置了，连全国人大都没有办法，律师又能有什么办法？德国法学家耶林说过，任何权利都是争取来的，要为权利而斗争。这是对的，对于漠视律师权利的现象，我们不可能视而不见，也不能坐视不理。要呼吁、要呐喊，这是必须的，但这也是一项长期而且需要韧性的工作。我们要向鲁迅先生学习，做一个韧性的战斗者。我们知道，在律师刑事辩护领域内的一些合理抑或不合理的现象背后都有很复杂的深层次原因，存在有很多现实的原因，比如立法缺陷，比如司法环境，比如刑辩律师本身存在的问题，等等。解决这些问题都不是一蹴而就的事，寄希望于短期内改善刑辩律师的执业环境也是不现实的。当然，我们不能期望等到环境改变了以后再来从事刑事辩护，因此，我们只能戴着锁链跳舞。这就是说，既然我们不能改变现状，那就只能去适应它。我们应该以此为契机，把探讨和努力的方向放在如何防范执业风险上，也就是说我们要讨论如何在这样的环境中采取一些更加有效的方式把律师的刑辩业务做好，其中包括刑辩律师如何规范自己的行为，不要留下让别人可以抓住的把柄；也包括在实际工作中如何规避风险，做到既维护当事人的合法权利又保护律师的自身权益。有的律师会说这很难，确实很难。但是，我们应该知道这并不是不可能的事，重要的是调整好自己的心态，要知道发牢骚、抗议、罢辩并不能解决任何实质问题。戴着锁链跳舞，但我们要以我们的忠诚、智慧以及卓越的才能，把它舞到极致。
3.必须最大限度地维护当事人的合法权益，忠实地履行义务。一桩刑事案件，交到律师手上是一份“工作”，但对委托案件的当事人来说，却可能是一等大事，轻者人身自由，重则身家性命或者一辈子辛苦攒蓄的财富。我们律师能不能带着同情心去理解、去感受这个当事人的“一切”呢？这是一个律师是否配称律师的关键。美国伟大的律师丹诺，曾以自己的生命作赌注，为亚当斯辩护——因为正当亚当斯案审理期间，丹诺罹患严重耳疾，医生告诉他，如果继续工作会有生命危险。但丹诺认为，我曾告诉他要为他辩护，因此绝不能弃他不顾。如果他因我败诉而被处死，我将永远无法原谅自己。我们不能要求所有的律师都与丹诺怀有相同的情操——看重对当事人的承诺，更胜于自己的生命。但是高山仰止，景行景止，虽不能至，但心向往之。赵长青教授也曾强调：“做刑事辩护一定要认真，每时每刻都要坚持正义、小心谨慎，因为它关系到人最宝贵的东西——自由。”
我们在看电视剧、电影时，常常听到医生面对死者家属的一句口头禅——我已经尽力了。而一个有良知的刑事辩护律师始终承受着道德的煎熬——问问自己，我们能够像电视剧、电影中的医生那样，对我们的当事人坦然地说一声——“我已经尽力了”吗？
当然，律师忠实履行义务，尽力为当事人辩护是有原则的，那就是诚实。换言之，律师的忠实义务不能与律师的诚实义务形成冲突。尽力辩护不等于说谎。我们律师一定要知道，“尽力辩护”和“说谎”是两件事：说谎意味着捏造错误的信息，误导法官；尽力辩护所援取的证据论述，则必须是真实无欺的，否则就违反了律师职业伦理，甚至是违反法律的行为，必须受到谴责和制裁。丹诺曾在自传中自述其在刑事案件中担任辩护律师的指导原则：“被告辩护律师的责任，在于保护被告免于在犯罪证据不明确的情况下被判刑；如果被告罪证确凿，原则上是争取最低的刑罚。”换言之，这样的原则并不是使有罪变成无罪，从最保守的角度说，是指一方面要确保当事人不会无罪变有罪，另一方面则是确保纵使当事人有罪，也不能使他遭受重于所应得的惩罚。因此，刑事辩护律师对自己必须有“二不为”的要求，这就是：违背法律的事情不为，违背律师伦理的事情不为。
4.不要太在意我们的辩护意见能否为法官所采纳。一些刑事辩护律师往往很在意自己的辩护意见最终是否能为法官所采纳。因此，在开庭之前千方百计地找法官沟通，猜测法官的观点，这实际上大可不必。中国现行司法制度的特点，决定了法官判案缺乏应有的独立性，其在判决书中所体现出来的意见，有时并非完全出于他的本意。即使出于本意，其实也一样。律师提出辩护意见，需要考虑的是：我们能否确认自己的辩护意见经得起事实和法律的检验。只要你自己能够确认，那么法官是否采纳可以说是一件毫无关系的事(当然法官能够采纳最好)。在这一点上，律师完全不需要看法官的眼色，去曲意迎合法官的观点。当年张思之律师为大兴安岭火灾案被告人庄学义辩护，所提的五条无罪的理由法院都没有采纳，但20年后，当曾经的被告人庄学义得以无罪平反时，我们发现当年张思之律师的五条无罪理由，条条成立。笔者相信，当年张思之律师在为庄学义辩护的时候，以他丰富的司法实践经验，是相当清楚自己是不可能胜诉的，但如果那时候张思之律师希望看到一份法院采纳其辩护意见的判决书，也许今天我们就没有张思之律师了。同时，也就没有了那份震撼人心、足以流芳千古的铮铮辩护词了。在这一点上，我们律师要有一种“为青史留文章”的情怀。⑧
说到和法官的沟通，辩护人与法官在开庭之前交换意见是极具有中国特色的辩护方式。如细加区分，辩护人与法官庭前交换意见的活动表现为两种不同的情况：一种是正常的公事公办型的交换意见活动。另一种却是掺入了不正当的利益交换的沟通活动。前一种自然容易理解。后一种则是辩护方为取得一个有利于己方的裁判结果，在正常的沟通意见活动中，以一定的关系开道或以一定的金钱铺路，使法官迫于压力或金钱的驱使不得不接受辩护方的辩护意见，这也是当前在某些地方打官司被等同于打关系的深层根源。在这种刑事辩护靠“关系学”、“官场学”而诉讼收费又不高的环境中，律师尤其是有真才实学的律师将对刑事案件的辩护视若畏途，自然是在情理之中，这反过来又加剧了刑事辩护律师的匮乏、辩护质量低劣的状况。
这种状况当然应当改变。它既违背了诉讼民主性的要求，又极易导致事实认定和法律适用方面的错误，而且还对司法腐败及由此带来的社会价值系统紊乱起到了推波助澜的作用。
(二)律师应对困境的具体方法
1.在刑事诉讼中严格依法办案，是律师应当守住的防线。也许现行的法律存在问题，而且问题还不小，但在法律没有修改的情况下，律师就必须遵守法律的规定，并严格在法律允许的范围内进行执业活动。有时甚至在法律没有要求的情况下，也要给自己提出更严格的要求。
2.受理案子要慎之又慎。重大、复杂、疑难、敏感的刑事案件确实包含着许多机会，但往往潜藏着巨大的执业风险。中国有句老话，“没有金刚钻，不揽瓷器活”。如果你自己没有充分的知识和经验的积累，没有充分的把握，就不要贸然去接一些自己能力所不及的，或者没有把握的案件。这既是对律师自身的保护，也是对当事人负责，同时也是律师执业道德和执业纪律的基本要求。
3.严格依法收费。钱列阳律师将“辩护律师不能私下收费”列为防范刑辩律师执业风险的“三大纪律”之首(另外两条是“不能承诺公关、不能承诺结果”，而在“八项注意”中第一项即为“注意规范收费”)；顾永忠律师提出“在收费方面做到依法规范”；许兰亭律师建议“辩护律师应拒绝风险代理、避免私下收费”。李庄受人诟病，其高额收费也是一个重要原因。其收费是否违规，因笔者不了解北京的标准，故不敢妄加评论。
4.把握好与当事人(犯罪嫌疑人、被告人及其亲属)交往的尺度。律师在刑事辩护中应当坚持当事人利益中心的辩护思维，但辩护律师不等同于当事人本身，因此，要与其保持适当距离，在依法办案方面不受其影响。如何处理律师与当事人的关系，笔者以为需要把握的尺度有：
(1)律师在接受当事人委托时，应向当事人阐明律师正常办案的流程，预先提示诉讼风险，不得向当事人夸大其词、大包大揽、挑词架讼。这就需要律师学会拒绝，无论如何不能承诺公关、不能承诺结果。
(2)一般而言，犯罪嫌疑人、被告人的家属往往会关注案子的进展，也会对律师的办案情况进行评判。因此，刑事辩护律师需要及时地跟犯罪嫌疑人、被告人的家属沟通，避免产生律师收钱不办事的印象。但是这种沟通，必须注意阅卷情况对家属的保密；注意防范嫌疑人、被告人家属可能影响证人。
(3)在与嫌疑人、被告人制定辩护策略时，不能预拟可能问题并代拟答案。律师为当事人应讯预拟可能的问题并代拟答案，是极不妥当的行为。那是在以律师自认为适当的答案，代替当事人的事实认知，充当当事人的答案，此与诱导其为虚假陈述无异。要知道，即使律师只是教导当事人回答“不知道”或是“不记得”了，也可能构成教导欺瞒的行为。因为“知道”或“不知道”、“记得”或“不记得”，只有当事人自己最了解，律师不能越俎代庖。律师预拟可能问题并代拟答案，在当事人面对强大的侦查机关、司法机关时，完全可能为了自保而脱口“是律师教我说的”(就如李庄案中的“黑老大”龚刚模)，如此，律师均有可能遭到追究。
此外，在会见当事人的环节中，律师不能碍于情面，将通讯工具交被告人使用，或者为犯罪嫌疑人或被告人传递信件或物品。
(4)作为与当事人交往的延伸，刑事辩护律师还需要注意与共犯的辩护律师的关系。我国现行的律师执业规范，并不排除同一律师事务所律师为同一案件的多名犯罪嫌疑人、被告人辩护，因此这个问题就更加突出，不能在与共犯辩护律师的交往中，超越法律、超越执业规范。
5.规范调查取证行为。律师调查取证是刑事辩护的题中之意，但调查取证对律师而言是一个“既危险又困难”的环节。实践中的一些律师被追究刑事责任，问题基本是出在这个环节上。为避免执业风险，律师在调查取证时，若被害人向其提供与控方不同的证据，律师当时可不取证，而在之后向法院表明情况、提出自己取证的申请或向检察院提出取证申请。如此，既是对犯罪嫌疑人负责，也避免被控各种罪名。
6.做好会见和调查取证的证据保全工作。为了避免“被举报”，或者被指控“伪造证据，毁灭证据，妨害作证”，律师就需要做好会见和调查取证的证据保全工作。当年田文昌律师、佟林律师在为刘涌辩护时，抓住了“刑讯逼供”这个要害点，在刘涌家属的努力下，找到8名现役或退役武警，这些武警都曾被抽调去看押过刘涌或其他被告人。当时佟林律师守在公证处，让证人先后前来，取证过程和笔录全经过公证程序，“这样既获得了有分量的证据，也确保了自己取证的安全性”。但是，佟林律师这一做法还是引起轩然大波，司法部门到公证处查证，还组织专家进行研讨。因此现在可能已经没有哪家公证处会愿意承担风险再为律师调查取证工作进行公证了。但律师自己还可以做的是认真做好会见笔录，笔录应在犯罪嫌疑人、被告人阅后或向犯罪嫌疑人、被告人宣读，由他们签名，以防止犯罪嫌疑人、被告人对律师的诬陷。必要时，还可以进行录音或者录像。
7.应当建立两人办案制度。当前，由于人员、收费等种种原因，许多律师都单独办理刑事案件。但笔者认为：尽管法律没有规定一定要两人办案，但在当前的环境下，刑事辩护还是以两人办理为宜，两人办案可以比较容易避免一些说不清楚的尴尬。
8.应当坚持重大、敏感、疑难案件的集体讨论和报告制度。律师办理重大、敏感、疑难案件时，一定要保持清醒的头脑，千万不要自以为是、自作主张。此外，律师事务所和律师在受理重大、敏感案件后，应当及时按照规定向律协以及司法行政部门报告，并通过组织协调有关事项，有利于律协以及司法行政部门及时关注重大、敏感案件的进展，防止某些意外的发生。
注释：
①据统计在被追究刑事责任的律师中有80％是发生在调查收集证据这一环节上。
②根据媒体的相关报道，李庄获罪的一个重要原因是向被告人宣读和出示同案人的口供。但律师界对此却有截然不同的看法，在李庄案发后，上海律协刑事业务委员会的委员们一致认为，辩护律师将卷宗提供给当事人阅看，不构成任何违纪违法行为。李庄的辩护律师高子程专门在《中国律师》杂志上撰文《辩护律师能否将案卷材料出示给被告人》，认为根据有关法律规定，辩护律师可以向被告人出示案卷材料，且律师的出示行为源于律师法定道德准则。韩嘉毅律师也在《中国律师》杂志上撰文《被告人充分阅卷的正当性基础》，提出了类似的观点。但是在《律师职业道德和执业纪律规范》(中华全国律师协会2002年3月3日)第23条规定：律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或者与案情有关的信息；律师不得透露与案情有关的信息；对复制、摘抄的卷宗材料应当保密，妥为保管；不得将复制的证据材料透露给被告人及其亲友。
③1996年的《刑事诉讼法》旨在建立一种混合型的刑事诉讼模式，在庭审改革上，突出了对“三角”构造的强化，即一改法官直接审问制，通过确认检察官当庭举证的责任强调控诉方在审判中控诉功能的发挥，同时肯定和强化辩护方的诉讼对抗，而法官居于其间、踞平其上，听审裁判。当然也不排除法官为查明案件真相所采取的某种形式的积极诉讼行为。但是，上述对审判制度所作的重大改革，缺乏在审判前阶段的相应动作，也就是说，在审判前尤其是侦查阶段，基本的结构未改变，仍是一个线形关系占显著优位的构造。这就导致了审判与审前阶段的机制性冲突。它表现在侦查和检察官员在审前阶段的优势地位与审判阶段三角结构所形成的控辩平等具有一定程度的不相容性。检察官在审判程序中对法官的至上地位难以适应，并因此而酿成较为尖锐的检、审冲突。因此，根据笔者的观察，最近几年，刑事诉讼的法庭审理，有明显向旧《刑事诉讼法》回归的趋向。
④全国人大常委会法工委于2009年8月在对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号提案答复中明确：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的《律师法》总结实践经验，对《刑事诉讼法》有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了《刑事诉讼法》的有关规定，对此应按修订后《律师法》的规定执行。”
⑤不知从什么时候开始，被告人在法庭上都穿上了多少带有点人格侮辱的囚徒号衣，也不知从什么时候开始，被告人在庭审时，也是手铐脚镣，孤零零地站在笼子里，同时，还配上一个大光头，不是坏人也像个坏人。我国过去一些司法实务领域的领导到美国去旁听刑事法院审判，进去后发现找不到被告人，他想不到被告人会衣冠楚楚的坐在律师旁边，甚至穿得比律师还好。像辛普森，穿得就像时装模特一样，案子审了一年换了几十套西服，一个是因为庭审没他多少事情，另一个是他确实需要装扮，摆出一副无辜的样子，也反映出无罪推定的适用在美国已经到了这一步，就是说不能让被告人剃个光头，穿个马甲，带个铐子进去，在那种情况下任何陪审团成员第一眼看过去就会认为他不是个好人。
另外，据中国政法大学卞建林教授考证，我国现在刑事审判庭的设置是我国封建社会审大案要案时的最高规格设置，叫三司会审，就是刑部、大理寺加都察院。连辩护律师也坐在上面，加入到审的行列中了，被告人孤立无援地位于受审的地位。非常奇怪的是，我们律师在开庭前可以到看守所去和自己的当事人交流，法律没有什么限制。但是到庭审时，在公开的法庭上，律师却不能和他的当事人交流，被告人不仅不能得到律师有效而及时的帮助，反而还要接受来自律师的询问，有时都不知道如何回答。
⑥当然，敏锐的人会马上发现，这个本体价值必须建立在一个假设上，那就是律师和检察官必须同样专业、同样敬业，有着同样水平的辩护和公诉能力，否则，信息很可能就会因此失衡。很明显，现实世界中，有时律师和检察官的能力并不一定平衡，这时，我们想借由“势均力敌”的律师和检察官以“充分揭露”争议案件信息的目的，就不一定能够达成。这的确是个难解的题目，所以我们也必须承认，从促进人类整体福祉的角度来说，目前这个法律社会的机能安排确实有瑕疵。但不能由于可能失衡，就干脆不让律师和检察官对抗，那岂不意味着法官可以全凭一己的判断作出决定？如此只会更不公平。因此，回到前述的结果论来说，律师和检察官对抗的程序机能，只能说是一个“次佳的”社会机能安排，但是，只要“最佳的”社会机能安排尚未被人们发现，这“次佳的”社会机能就有其存在的必要性。
⑦随着刑事诉讼领域中律师与法官之间“潜规则”的滋生蔓延，使得认真细致的工作被视为“叫劲”，为当事人据理力争被贬为“为钱”争利。越来越多的刑辩律师不得不放弃，越来越多做刑辩业务的律师在走过场，倒是熟谙“潜规则”之道者如鱼得水。从表面上看，不过只是某个具体案件或某个律师的成败，但从深层次观察就会发现，这是对一个体制的破坏，是对法制建设的破坏。
⑧张思之律师当年办理李显斌案，当其与助手根据山东省高级人民法院的通知，匆匆赶到济南，刚刚开始阅卷，主审法官就已在先一日带着打印好的判决书前往青岛向被告人宣读判决了。面对这样的司法现实，张思之律师仍然认真工作，一丝不苟地提交书面辩护词，为的是留给历史！
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