国际追逃工作中“本国人不引渡原则”的对策研究，本文主要内容关键词为：人不论文,原则论文,追逃论文,对策研究论文,工作论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF979 文献标识码：A 文章编号：1672-769X(2016)03-0049-07 “本国人不引渡”是引渡法中的一项重要原则，是双边引渡条约中列位第一的拒绝引渡理由①。我国和其他国家签订的引渡条约中，一般均规定了“本国人不引渡”条款，例如中韩引第5条规定“双方有权拒绝引渡其本国国民”。同时，我国国籍法第9条规定，我国公民定居国外且加入外国国籍的，自动丧失中国国籍。虽然第12条规定：“国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍”，但结合第10条、第11条和第14条②的规定来看，该限制性规定仅针对“申请退出”的行为，故国家工作人员在加入外国国籍后仍自动丧失中国国籍。另一方面，许多国家为了摆脱金融危机的影响，采取投资移民的方式刺激国内经济，降低了对申请人资金合法性来源的审查。一旦我国外逃人员进入外国并获得当地国籍，即自动丧失中国国籍，被请求国就会基于“本国人不引渡原则”拒绝我国的引渡请求，妨碍了追逃追赃工作的开展。因此，有必要重新审视该原则，分析其内在机理和发展趋势，寻求应用对策。 一、本国人不引渡原则及其对我国追逃工作的妨碍 (一)本国人不引渡原则的理论基础 对于本国国民能否引渡给外国，理论上存在两种对立观点③。反对引渡本国人的学者认为：(1)引渡本国人实质上剥夺了一国对本国公民的审判权。因为刑法中规定的属人管辖是国家主权的体现，如果不能依照该原则对本国人在外国的犯罪行为进行审理，就会影响主权的完整。(2)国家对其国民有特别的保护责任，不应将本国人交由外国审判。(3)本国人在外国受审会面临语言不通、远离亲友的不利，且外国司法人员也可能因不了解当事人文化和社会背景而错误判决。(4)本国人在外国受审和服刑不利于其改造和回归社会，只有在本国接受处罚才能最大限度实现刑罚目的。 而赞同引渡本国人的观点则认为：(1)在跨国犯罪的背景下，如果犯罪地和嫌犯被捕地分属两个国家，可以借鉴国际私法中的最密切联系原则，由犯罪行为发生地法院进行审理，并适用该地法律。(2)引渡制度本身建立在对外国司法的相互信任上，如果因为不信任外国司法而拒绝引渡本国人，就会动摇引渡制度本身的存在。(3)对英美法系来说，不引渡本国人可能会导致犯罪逃脱处罚。因为英美法系国家在刑事诉讼中采属地主义，对于发生在本国之外的犯罪不予追诉。(4)跨国犯罪中，同一案件的多个嫌犯可能具有不同国籍，如果坚持本国人均在本国接受审判，就会使同一案件在不同国家审理并出现不同结果，这样不仅浪费司法资源，也有损司法公正性和权威性。(5)在犯罪地国法院审判，有利于法院收集证据和证人出庭作证，可以迅速有效地判决和执行刑罚。 之所以存在两种对立观点，其根源在于各国的刑事司法管辖标准不同。英美等普通法国奉行属地刑事管辖权，除了法律明文规定的重罪，对本国人在外国的犯罪行为一般不主张管辖权，故允许将本国人引渡给犯罪地国，而不认为其会影响本国的司法主权。反之，欧洲和拉丁美洲各国基本采用属人刑事管辖权，认为本国人在外国也要受本国刑法的约束，在外国触犯刑法后也应回到本国接受审判，故一般不同意将本国人引渡给外国。相应的，国内管辖权标准的变化也会影响一国在本国人不引渡问题上的立场变化。例如，以色列曾采用刑法属地管辖，允许对外引渡本国人，英国和以色列的1960年引渡条约中规定双方相互引渡本国人。但1978年以色列修改了国内刑法，增加了属人管辖原则，随即修订了和英国的引渡条约，规定双方“有权拒绝引渡本国国民”。以色列和美国的引渡条约中也有允许引渡本国人的规定，但以色列1978年修改刑法管辖权标准后，就无法履行和美国签订的引渡条约。例如，拥有美国和以色列双重国籍的Samuel Sheinbein在马里兰州犯下一级谋杀罪后逃往以色列，以色列拒绝了美国的引渡请求④。 (二)各国立法和引渡条约的规定 各国关于本国人是否可以引渡的立场受本国立法的制约⑤，相关国内立法大致可以分为三类：(1)大陆法系国家和大多数拉美国明确禁止引渡本国人。如法国1927年《引渡法》第3条规定“不得引渡法国人”；德国《基本法》第16条2款规定德国人不得被引渡；荷兰1967年的《引渡法令》规定不得引渡荷兰人。(2)大多数英美法系国家在引渡中不考虑当事人的国籍，即不会基于国籍而拒绝引渡。(3)某些国家原则上拒绝引渡本国人，除非存在国际条约的特别规定。例如1968年意大利刑法第14条规定：除国际条约明示承诺外，本国人不得引渡。日本在1964年的《逃亡罪犯引渡法的修订法》中规定：日本籍的逃犯不予引渡，除非引渡条约另有规定外。 和上述三种类型相对应，引渡条约中关于本国人是否可以引渡的规定也分为三类：(1)缔约双方的国内法均拒绝引渡本国人⑥的，在引渡条约中亦明确规定本国国民不引渡。如1953年《匈保司法协助条约》第57条(被请求引渡的人如系被请求缔约国的国民，则不予引渡)。同时，这些条约往往规定被请求国对犯有可引渡罪行的本国人应予以起诉。如1951年联邦德国和法国的引渡条约规定：缔约双方不引渡本国人，但被请求国一方必须予以起诉。(2)缔约双方国内法均允许引渡本国人的，在引渡条约中也会明确允许引渡本国国民。如1972年美英引渡条约第1条规定：“缔约双方按照本条约规定的条件将在其领土内发现的而因本条约第3条规定的罪行被对方指控或判刑的任何人引渡给对方。”这里的“任何人”显然包括本国国民。(3)若缔约国一方的国内法允许引渡本国人，而另一方国内法禁止引渡本国人，引渡条约一般采“选择条款”，即规定双方无义务引渡国民，但不引渡本国国民是相对的，在特定条件下可以不适用(相对的本国人不引渡原则)。如1933年《美洲国家间引渡公约》规定：如果被请求引渡的是本国国民，由移交国依本国法律或情况酌情决定。1978年美墨引渡条约第9条规定：双方均无义务引渡本国人，但被请求国的主管机关在不违反其法律的情况下，有权确定是否引渡；如果引渡被拒绝，被请求国应将案件交给主管机关追诉。此种选择条款所体现出的灵活立场意义重大，可以有效调节各国国内法的不同立场。 (三)本国人不引渡原则对追逃工作的负面影响 本国人不引渡原则在一定条件下会导致犯罪逃脱处罚。例如在1877年，瑞士要求英国将英国人威尔逊引渡到瑞士受审，因其在瑞士有盗窃行为。审理此案的英国法院指出，根据1874年的英瑞引渡条约第3条：“瑞士不引渡瑞士人给英国；英国也不引渡英国人给瑞士”，因此拒绝将威尔逊引渡到瑞士。同时，英国对犯罪采用属地管辖，即对于当事人在外国的犯罪行为不主张管辖权。这样一来，威尔逊就同时逃避了英国和瑞士两方面的法律制裁。这样一来，我国《引渡法》奉行的本国国民绝对不引渡原则就会在一定程度上阻碍追逃工作：(1)我国采取绝对的“本国人不引渡”原则，同时对判定国籍的时间节点没有明确规定，导致外逃人员可以轻易通过移民改变国籍，从而逃避我国的刑事处罚。(2)我国和部分国家签订的双边引渡条约中虽然规定了“中国有权决定是否引渡本国国民”，但由于我国引渡法第8条规定不得引渡本国国民，我国必须拒绝外国提出的引渡中国人请求，那么基于互惠原则，当我国作为请求国要求另一方引渡其本国国民时，对方也极有可能拒绝我国的请求，从而使允许引渡本国国民的例外规则实质上被架空。(3)我国向不存在条约关系的国家请求引渡其本国国民时，由于第8条的存在，即使有关国家原则上允许引渡本国国民且引渡无损其实际利益⑦，也会认定双方不存在互惠关系而拒绝我国的引渡请求。 二、本国人不引渡原则的松动趋势 随着跨国犯罪的增加和国际刑事司法合作关系的发展，越来越多的国家对本国人不引渡原则的立场呈现出松动趋势，并积极探索利用替代性方法限制该原则带来的弊端。 (一)本国国民不引渡不再是绝对原则 在双边引渡条约中，德国在1977年之后缔结的引渡条约中，采取了“缔约国不承担引渡本国国民义务”的灵活态度。1990年美国和瑞士签订的双边引渡条约第8条第1款规定，被请求方不应仅以被请求引渡者是本国国民而拒绝引渡；若拒绝引渡，就应当对于引渡请求所涉及的犯罪行为行使司法管辖权。2005年加拿大和意大利的引渡条约也规定，被请求国不得仅因为当事人为本国国民而拒绝引渡。 在多边引渡条约中，1981年《美洲引渡公约》第7条第1款规定：不能以被通缉者的国籍为由拒绝引渡，除非被请求国法律另有规定者。1957年《欧洲引渡公约》第6条的规定，缔约国可以自行决定是否引渡本国国民。1996年《欧盟成员国间引渡公约》明确提出废除本国国民不引渡原则，并要求欧盟各国在5年内修改本国的有关立法，以与该公约的规定保持一致。德国据此修改了《基本法》第16条：在保障法制基本原则的前提下，德国公民可以被引渡到欧盟成员国或国际组织。 2002年欧盟理事会通过了《成员间适用欧洲逮捕令和缉捕制度的框架性决定》旨在建立更加简易快速的引渡程序，以取代欧盟成员之间复杂费时传统的引渡制度。“欧洲逮捕令制度”对限制本国国民不引渡原则提出了更为具体的规定，完全废除了本国国民不引渡的原则⑧。框架决定规定，如一个成员国基于检控目的而对其他成员国国民出具欧洲逮捕令，被请求方应当移交本国国民，但可以附加当事人受审后回国服刑作为条件。可见，基于寻求共同的价值、相同的法律传统以及对彼此刑事司法制度的合理运作的信任，地区性国际组织在成员国之间已经确立了“可以引渡本国国民”的规则，这对于消除成员国之间传统的引渡障碍来说，具有非常重要的意义。 (二)防止滥用本国人不引渡原则的措施 在适用本国人不引渡原则时，国籍判定的时间节点尤为重要，即依据犯罪时的国籍还是请求引渡时的国籍确定“本国人”身份。在一些重大的引渡案件中，犯罪嫌疑人采取各种手段在躲藏地获得当地国籍，从而借助本国公民不引渡原则对抗引渡请求⑨。例如，意大利人左尔兹(Delfo Zorzi)曾涉嫌策划1969年意大利米兰喷泉广场附近的爆炸案，案发后左尔兹移居日本并于1989年提出入籍申请，变成了日本国民。意大利司法机关于2000年3月向日本提出引渡请求，但日本基于本国人不引渡原则拒绝了意大利的请求。此外，有的国家为了扩大对本国侨民的保护，将该原则延伸适用于那些已经丧失该国国籍的移民或侨民。例如，日本人藤森加入秘鲁国籍后当选为该国总统，后于2001年利用参加国际会议的机会逃往日本并宣布辞去总统职务。2003年7月，秘鲁政府以谋杀罪等罪名要求引渡藤森，日本政府依据本国法中规定的本国人不引渡原则拒绝了该引渡请求。 为防止当事人滥用本国人不引渡原则逃避刑罚，各国考虑从两个方面采取措施：(1)由于某些国家的国籍很容易取得⑩，如果以“被请求国就引渡请求做出决定时”来判定国籍，就容易使嫌犯逃脱惩罚。如果在引渡条约中明确规定国籍的判定时间，并尽量将时间节点提前，例如规定为“引渡请求所针对的犯罪行为发生时”，就能有效防止对本国人不引渡原则的滥用。实践中，墨西哥在国际引渡法第15条即规定：“如果墨西哥国籍是在引渡请求所针对的行为实施之后取得的，将不构成引渡的障碍。”(2)对于已经取得了被请求国国籍的逃犯，可以借助被请求国的国内法，通过审查嫌犯的移民申请材料、寻求移民程序中的瑕疵来撤销其已经取得的新国籍。如上述左尔兹引渡案中，如果能掌握其在取得国籍过程中的违规证据，就可以申请日本主管部门撤销其国籍，从而消除引渡障碍。 三、我国消除“本国人不引渡原则”之弊端的措施 (一)采取“选择条款”，用“相对不引渡”代替“绝对不引渡” 绝对的“本国人不引渡原则”会增加我国对外追逃的困难，故在腐败犯罪引渡领域应对该原则进行修正，对本国人引渡问题采取灵活规定。从比较法角度来看，为了防止罪犯逃脱处罚，很多国际引渡条约均采取灵活态度，规定缔约国有权自行决定是否引渡本国人。有学者分析了在联合国登记的163个引渡条约，发现其中采用“不引渡本国人条款”的有98个，规定“引渡本国人条款”的有8个，而采用“选择条款”的有57个(11)。如1978年美墨引第9条规定：“双方均无义务引渡本国人，但被请求国的主管机关在不违反其法律的情况下，有权确定是否引渡；如果引渡被拒绝，被请求国应将案件交给主管机关追诉。”1978年美日引渡条约第5条规定：“被请求方没有引渡本国国民的义务，但有权自行裁定是否引渡。” 我国缔结的大部分双边引渡条约采纳了与我国引渡法一致的态度，即规定本国人绝对不引渡原则，约有三成条约采纳了本国人相对不引渡原则，即被请求国自行决定是否引渡本国国民。如我国与纳米比亚、南非和莱索托三国分别缔结的双边引渡条约中，均将被请求引渡人是本国国民作为相对禁止引渡的情形，允许被请求国主管机关根据具体情况行使一定的自由裁量权。但这一规定在实践中难以实现预期目的，因为根据我国引渡法第3条规定的互惠原则，若我国期望外国引渡其本国人，则在该外国向我国提出引渡中国人时，我国应本着互惠原则同意引渡，这样却会与我国《引渡法》第8条规定的绝对不引渡本国人原则相违背；如果我国不同意引渡本国人，则也无法期望外国会同意我国引渡该国国民。有学者认为，唯有将第3条第1款的互惠原则解释为不适用于“本国人引渡”问题，才能化解二者的矛盾，但这种解释极为牵强，有损引渡法中规定的互惠原则(12)。 考虑到很多国家均选择了相对的本国人不引渡原则，为加强与其他国家的国际刑事司法合作、促进追逃追赃工作，我国可以适当修订引渡法第8条，将“本国人不引渡”的规定从第8条(应当拒绝引渡的情形)调整到第9条(可以拒绝引渡的规定)，即在国内法上采取相对的本国人不引渡原则(13)，这样就可以化解上述矛盾，并和我国引渡条约的立场保持一致。 (二)提前判定国籍的时间点 在国际引渡法中，各国在国民身份的判定时间上采取不同标准(14)：(1)以犯罪实施之时为判定国籍的时间节点。唯有当行为人在引渡请求针对的犯罪完成时具有被请求国的国籍，被请求国才能拒绝引渡。如墨西哥《国际引渡法》第15条规定：当事人在引渡请求所针对的行为发生后才取得墨西哥国籍的，不构成拒绝引渡的理由。1974年法国与塞内加尔签订的《司法合作协定》第60条规定，应依照引渡请求所针对的犯罪行为的发生日期确定国民身份(15)。(2)以针对引渡请求作出决定的时间为准。只要被请求引渡者在被请求国就引渡请求作出决定之前取得当地国籍，被请求国可拒绝引渡。1973年西班牙与意大利签订的《关于刑事司法协助和引渡的条约》第25条即采取此种标准。(3)以被请求国收到引渡请求的时间为准。只要被请求引渡人在被请求国收到引渡请求之前取得当地国籍，被请求国可拒绝引渡。例如波兰与叙利亚签订的1985年《关于民事和刑事司法协助的协定》第32条。 我国《引渡法》和大部分早期缔结的双边引渡条约中，均没有明确规定时间节点，只有三项条约以“作出引渡决定时”为时间节点(中保引第3条、中乌兹引第3条、中宛引第3条)。在2005年至2010年签订的双边引渡条约中，多数条约均采用“收到引渡请求时”作为时间节点(如中塞引第3条)，中法引和中印尼引则采用“引渡请求所针对的犯罪发生时”为判定国籍的时间点。还有一些条约规定“根据被请求方法律，被请求引渡人是被请求方国民的，应当拒绝引渡”(如中巴引第3条、中老引第3条、中坦引第3条)，这意味着，国籍判定取决于被请求国法律的具体规定。 为了有效实现对外逃人员的引渡，我国在双方引渡条约中应尽可能地明确规定取得被请求国国籍的时间，并尽量将时间节点提前，即规定为“引渡请求所针对的犯罪完成时”。这一方法的优势在于：(1)可以有效遏制外逃人员通过改变国籍逃避刑罚。在通过“投资移民”方式取得外国国籍时，外逃人员首先通过投资移民计划取得临时居留或永久居留身份，借助该身份合法入境，然后在一定条件后取得该国国民身份(16)。这意味着，外逃人员在实施犯罪时尚没有取得外国国籍。故如果将国籍判定时间提前，就可以在很大程度上消除本国人不引渡原则的障碍。(2)采取这一方法，和《引渡法》第8条规定并无冲突，无需启动修法程序。(3)不违反“本国人不引渡”的基本理念，不影响嫌疑人所在国的主权和属人管辖，实现难度较小。因为该原则主要基于国家对其公民的特别保护责任。该种保护责任限于那些真正的国民，而不包括通过非法手段和欺诈方式取得国籍的人。(4)我国签订的引渡条约中已有在国籍判定上设立时间节点的先例。如中法引和中印尼引采用“引渡请求所针对的犯罪发生时”为时间节点。在今后的缔约工作中，应进一步推行类似条款。