司法强制拍卖改革的深度透析，本文主要内容关键词为：深度论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、利益博弈中的司法强制拍卖变革 我国的司法强制拍卖制度首次出现于清末《诉讼律草案》，其第六节规定了执行中的拍卖措施。但伴随着清王朝被推翻及其后续的一系列战争，强制拍卖制度始终未获确立。①新中国伊始，人民法院既可以委托拍卖机构拍卖，也可以自行拍卖。1958年后，随着拍卖机构在我国内地的消失，法院的强制拍卖也逐渐被取消，法院执行过程中的变价方式只有变卖一种。②直至1986年，国营广州拍卖行建立，拍卖再次走进市场，全国拍卖机构如雨后春笋般相继成立。③最高人民法院1987年8月出台的《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》(法[经]发[1987]22号)规定，人民法院变卖船舶应当由受理法院指定本院执行员、会计师、验船师三至五人组成的变卖委员会采用公开拍卖的方式进行，以底价以上的最高报价成交，即规定人民法院自行组织拍卖。1991年4月9日，第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《民事诉讼法》第223、226条将拍卖作为强制变价措施加以规定，但是第226条存在着不同的理解，一种观点认为，决定采取拍卖措施的，应当交有关单位进行，即确立委托拍卖制度，④其主要理由是受法院自身的人力、专业等因素所限，委托拍卖能够方便拍卖运作，减轻法院工作量；⑤另一种观点则认为人民法院既可以自行组织拍卖，也可以委托有关单位拍卖，至于专业性方面的不足，则可以通过在法院系统设立专业的拍卖法庭或者拍卖执行庭予以解决。⑥但在当时的司法实践中，人民法院对涉诉资产更多的是自行拍卖。⑦然而，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释[1998]15号)第46条规定，除了无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不拍卖以外，人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。这就是所谓委托拍卖原则，人们普遍认为最高法院设立该原则的主要目的是避免执行法院直接面对市场以及防止和减少执行腐败发生。⑧ 委托拍卖在阻断执行人员与市场之间的接触方面确实发挥着相当功能，但这并不意味着确立委托拍卖原则就必然存在正当性。首先，确立委托拍卖原则的初衷是防止司法腐败，治理司法腐败的手段并非只有确立委托拍卖原则，而委托拍卖通常要大幅度提高执行成本，未必符合执行当事人利益，在某种意义上具有将公共治理成本转嫁执行当事人承担的嫌疑。其次，委托拍卖使得执行人员得以退居二线固然有助于防范职业风险，但这也使得某些非法勾当更难以被发现，因为委托拍卖中的司法腐败更为复杂和隐蔽，亦即“委托拍卖反而为不正当的利益交换提供了制度空间”。⑨再次，在委托拍卖模式下，拍卖机构的利益与执行当事人之间的利益可能存在冲突，难以信赖以盈利为宗旨的商事拍卖机构能够不偏向自己的利益，⑩这是因为在单次拍卖活动中，成交得越快、成交价越高自然对拍卖机构更有利，但从长远利益看，为了维护与客户的长期合作关系或者私底下从客户处获得额外利益，某些拍卖机构存在配合甚至主导恶意流拍、串通报价等行为的动机。复次，委托拍卖系存在商业拍卖外观的执行行为，而商业拍卖环节多、耗时长、费用高，与强制执行法追求迅速、低廉实现执行债权的宗旨构成紧张关系，并且造成公法意义上涉诉资产处置与私法意义上商业拍卖发生适用原理上的混淆。最后，随着现代拍卖方式革新，拍卖师的作用已经弱化甚至完全消失，执行法院完全可以借助自己或者其他单位的竞价平台实现拍卖被执行财产的目的，这也使得法院委托专业拍卖机构的必要性逐渐减弱。 鉴于此，2012年《民事诉讼法》第247条在确立拍卖优先原则的基础上，通过“被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产”替代2007年《民事诉讼法》第223条有关“被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产”的规定，巧妙地驱散委托执行原则的迷雾，使得执行法院能够根据具体案情而灵活地在自行拍卖与委托拍卖之间作出选择和切换，以确保及时、廉价且契合比例原则地实现执行债权。换言之，废除委托拍卖原则并不意味着委托拍卖已经或者必将退出历史舞台，更不意味着拍卖机构在辅助执行法院变价被执行财产方面的功能已经寿终正寝。恰恰相反，《民事诉讼法》的修改给拍卖企业带来了整顿改革并走向健康发展道路带来了契机。一方面，法院自行拍卖与委托拍卖之间存在着优劣互补，自行拍卖往往具有效率高、成本低的优势，而委托调解则具有专业性高、招商能力强的优势，因而，对于不同类型的标的物或者处于不同状态下的同类标的物，根据具体案情分别采用自行拍卖或者委托拍卖确有必要。对于产权较为清晰、价格较为明确、大众需求较大的财产宜通过自行拍卖的方式进行，而对于权属或者负担较为复杂、市场价格波动程度较大、财产专业性较强的财产则宜通过委托拍卖方式进行。从总体而言，鉴于自行拍卖系强制拍卖的应有之义且往往更有利于当事人，法院自行拍卖应当成为强制拍卖的常态，(11)而委托拍卖仅发挥补充作用。(12)众所周知，我国拍卖行业的兴旺发达与法院委托执行制度存在着不可否认的密切联系，从而导致拍卖行业过分依赖于司法拍卖，在法院自行拍卖与委托拍卖并存且法院自行拍卖方式多样化的背景下，拍卖行业将面临着优胜劣汰以及艰苦转型的客观困难，迫使不少拍卖机构开始向市场要份额，而减少对法院委托拍卖的依赖，这对拍卖行业的长远发展是有益的。此外，拍卖机构除了通过委托拍卖取得司法拍卖份额以外，还可通过提供某些专业服务的方式(如提供拍卖师租赁服务)从法院自行拍卖案件中获得业务份额，这对于拍卖行业拓展新的业务也奠定了契机。(13)更重要的是，法院根据案情采取最符合执行当事人利益的具体拍卖方式的做法，(14)将迫使拍卖行业主动调整拍卖佣金以保留甚至增加委托拍卖份额，而利润的摊薄将促使其综合考虑拍卖市场而进行经营转型。相对于最高人民法院及地方人民法院通过司法解释或者其他规范性文件的方式降低拍卖佣金，通过市场机制促使拍卖佣金合理化更为可取。 综上所述，司法强制拍卖在自行拍卖与委托拍卖的抉择中充满着利益博弈，但在司法强制拍卖具体场景中，各方参与主体的利益关系也同样错综复杂。对于财产所有人，拍定价越高，对其权益保护就越充分。对于执行债权人，只要拍卖价款足以清偿其债权，拍定价的高低与其并不存在直接利害关系，除非其同时参加竞买活动。对于执行人员，拍卖结果如何并不与其个人存在任何利害关系，只不过基于工作关系而具有客观中立组织或监督拍卖活动的职责，但也存在着因抵制不了利益诱惑而滥用职权而与拍卖活动发生非法利害关系的可能。对于买受人，拍定价越低其利益实现程度越大，在合法竞价场景下，竞买人之间在公开透明的基础上展开竞争，迫使拍定价尽可能接近甚或超越其市场价格，但在利益驱使下，也不能排除某些竞买者通过围标、串标、垄标以及恶意串通导致流标等非法手段确保其能以较低价格拍得标的物。对于拍卖机构，其司法辅助人角色及诚实信用原则内在地要求其尽可能促使标的物得以较高价格出售，但基于两方面原因，部分接受委托拍卖的拍卖机构并不能做到前述要求：其一，强制拍卖中的财产所有人无权选择拍卖机构，而由执行法院或者其上级法院随机确定，因而，无法指望通过财产所有权人以“用脚投票”的方式敦促拍卖机构忠实履行职责；其二，拍卖机构既要维护其与“委托方”(执行法院)之间的关系，又要培育其顾客群(潜在竞买人)，而因此发生的成本则往往转由执行当事人承担，甚至有意主导、暗示或者容忍恶意串标、暴力护标等非法行为。通过对强制拍卖法律关系主体间利害关系的分析，不难看出，执行当事人的利益在强制拍卖过程中最为脆弱，而强制执行程序运行的落脚点乃是保护执行当事人的合法权益，即及时实现执行债权并兼顾保护被执行人合法权益，防止司法腐败价值只能在不损害执行当事人合法权益的范围内予以实现，至于执行人员、拍卖机构衍生的非法利益是强制拍卖程序应当加以防范乃至杜绝的。 二、司法强制拍卖改革的执行法院视角 实践表明，委托执行原则的确立在解决执行腐败方面并没有发挥其预期作用，部分执行人员铤而走险，通过非法指定或者操纵确定拍卖机构牟取非法利益，极大地减损当事人权益。纵观最高人民法院及地方各级人民法院在完善拍卖机构确定规则方面的改革，我们不难梳理出其改革思路在于权力分立机制、随机确定机制以及废除名单制度三方面。 权力分立机制，包括对外委托拍卖的权力从执行局向司法辅助机构移转、(15)对外委托拍卖权力集中由较高层级法院统一行使，(16)执行人员不再是拍卖机构获得司法拍卖业务的“衣食父母”，而委托拍卖人员不现实参与拍卖活动，这对于防止执行腐败确具有一定功效。诚然，拍卖机构仍然存在侵蚀对外委托拍卖人员和执行人员的可能，也不能排除其与执行人员串通从事损害当事人合法权益的勾当，但涉案主体的增加至少在客观上增加了其违法成本及其违法违规行为被发现的几率。然而，值得反思的是，拍卖机构确定权交由高级法院或者中级法院集中行使在促使下级法院权力分离的同时，(17)却又带来高级法院、中级法院权力集中的问题。此外，提级集中确定执行机构还可能导致执行当事人监督不利，尤其是在辖区范围较大的地方。不管将拍卖机构确定权赋予各个执行法院抑或集中于相当级别的法院，执行权被侵蚀的可能性均客观存在，而且集中层级越高，可能意味着跨区拍卖的可能性越大，也可能意味着一旦拍卖机构确定权被滥用，将造成更为严重的后果。因而，权力分立的功能是有限的，尚需要结合其他方式解决。 随机确定机制，试图通过拍卖机构确定方式随机化避免委托拍卖人员存在可操作空间，也减少拍卖机构行贿的动机。然而，随机确定机制不利于拍卖机构展开有益竞争，不利于强制拍卖市场化发展，拍卖机构获得业务纯属运气，而并非其能够提供性价比最高的服务。为此，最高人民法院《拍卖规定》第7条明文明确授权执行当事人协商选定拍卖机构以及申请执行法院以公开招标方式确定拍卖机构，试图借助执行当事人的理性选择和公开招标的竞争机制促使委托拍卖市场化运行。(18)然而，在司法实践中，双方当事人协商选定与公开招标确定拍卖机构的情形并不多见，对于前者，地方各高级法院或者明文禁止，(19)或者进行严格限制，(20)而对于后者，地方各高级法院基本上均规定只有在单件拍品价值巨大的情况下才可以采用公开招标方式。(21)笔者认为，在法院随机确定、当事人选定以及公开招标确定之间的关系方面，现行司法改革高估对随机确定机制的防腐功能。事实上，当事人选定与公开招标两种方式在抑制执行腐败方面同样具有重要作用：一方面，当事人选定拍卖机构可以从根本上避免法院确定拍卖机构，自然也就减少了腐败的发生几率，而且当事人理性选择将对拍卖机构市场份额占有率产生直接影响，也有助于拍卖机构注重提升服务性价比而不是靠拉拢法院工作人员来获得案源；另一方面，公开招标方式的采取不应当受单件拍品价值的限制，尽管公开招标本身带来额外成本且自身也可能存在腐败的空间，但整体而言，通过公开招标确定拍卖机构，尤其是在执行当事人监督下的公开招标将有助于寻求最佳拍卖机构。为了确保公开招标的公正性，《上海法院委托拍卖工作操作规程(试行)》第14条规定，“需要招标委托的，高级法院应当及时移交给市司法拍卖领导小组办公室办理有关招投标事宜。”我们也可以据此解读出将拍卖机构确定权交由其他机关行使的改革动向，但不管将拍卖确定权交由哪个机关(人员)行使，滥用权力的可能性并不能从根本上得以排除。因而，笔者认为，随机确定拍卖机构只能在双方当事人无法就拍卖机构达成一致意见且不申请通过公开招标方式确定拍卖机构的情形下才有适用空间，而对于标的额较大的拍品，在当事人无法共同选择拍卖机构的情形下，应当采取公开招标方式确定拍卖机构，但当事人要求随机确定拍卖机构的除外。 在司法实践中，不管是当事人选定、法院随机确定抑或通过公开招标方式确定的拍卖机构，都必须在法院事先编制的拍卖机构名册中产生。为确保司法拍卖得以妥善进行，要求接受委托的拍卖机构具备相当水准本并无可厚非，但法院编制拍卖机构目录在本质上是限制进入司法拍卖市场的拍卖机构范围，事实上是利用公权力干预市场竞争机制，不仅有可能违背市场规律，而且容易导致权力滥用。为此，最高人民法院及地方各级人民法院在这方面进行了努力，《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》(法办发[2007]5号)采取相关行业协会或主管部门推荐的方式缓和权力与市场之间的紧张关系，《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》(法释[2009]16号)要求人民法院在编制拍卖机构名册前将入册机构的条件和评审程序等事项先期公告，由司法技术管理部门、审判部门、执行部门组成评审委员会对申请进入人民法院委托评估、拍卖名册的机构，从资质等级、职业信誉、经营业绩、执业人员情况等方面进行审查、打分，按分数高低经过初审、公示、复审后确定进人名册的机构。《北京市高级人民法院关于确定委托拍卖机构的若干规定(试行)》(京高法发[2005]10号)在明确规定申请条件的基础上更是详细规定计分标准，以此确保拍卖机构名册编制的公正性。《浙江省高级人民法院关于对外委托拍卖管理的规定(试行)》(浙高法[2008]4号)则规定由中级人民法院编制拍卖机构名册，基层法院法院及高级法院不编制名册，而是使用相关中级法院的名册，但尚未对拍卖机构名册的选定供给详尽标准。与此同时，不少地方法院规范性文件规定了若干法院可将存在违法违规行为的拍卖机构从名册中除名且限制其在一定时间内重新列入名册的情形，这已成为法院对存在违法情节的拍卖机构采取的制裁措施。(22)然而，法院编制拍卖机构名册存在权力滥用的风险，违背市场竞争原理，遭受拍卖行业的极力谴责，(23)为此，《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》(法释[2011]21号)第2条废除了拍卖企业名册制度，规定人民法院不再编制委托评估、拍卖机构名册，取得政府管理部门行政许可并达到一定资质等级的评估、拍卖机构，可以自愿报名参加人民法院委托的评估、拍卖活动。最高人民法院的改革方向是将选用拍卖机构的标准交由行政管理部门与行业协会，避免法院编制名册违背市场规律的情形发生。《浙江省人民法院实施〈最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定〉细则(试行)》(浙高法[2012]90号)在第2条重申司法解释内容的基础上，第3条对司法解释所能规定的“资质等级”进行了细化，(24)第5条规定中级法院有权经省高院批准公示后提高拍卖机构入选的资质条件，第6条则遵循了拍卖机构名册制度的旧思维，在事实上仍然保留着拍卖机构名册制度，只不过其入选条件更加明确，而且只要符合条件，中级法院就应当将其入选，即采取准则主义。(25)笔者认为，基于执行效率方面的考虑，浙江高院出台的细则并非不具有正当性基础，由于需要摇号随机确定拍卖机构的案件众多，要求针对每次摇号分别报名实属资源浪费，而只要符合资质条件的拍卖机构基本上都会参加摇号，因而，执行机构名册制度的存在确有必要，只不过，入选条件方面不应当赋予编制者以裁量权，采取准则主义即可避免名册腐败问题。与此同时，将入选条件与拍卖行业认定的资质以及相关行政管理部门的行政许可结合起来，则可以避免法院干预市场规律之嫌疑。此外，笔者认为，当事人有权共同排除特定拍卖机构参加摇号，而特定入选拍卖机构也有权选择不参加某次摇号活动，当然，这可能导致可供选择拍卖机构数量减少，甚至出现没有拍卖机构主持拍卖活动的情形，倘若该情形系由于当事人行使选择权导致，则由当事人承担由此可能发生的不利后果，如承担跨区委托执行产生的额外费用；倘若系由于所有拍卖机构都选择退出参加摇号而导致的，则完全可以通过“肥瘦搭配”(拍卖佣金高的与拍卖佣金低的标的物绑定摇号)的方式避免该情形出现。 三、司法强制拍卖改革的拍卖机构视角 在调研过程中，笔者发现法院系统普遍存在着一种声音，那就是出事的执行人员往往是被拍卖机构“拉下水”的，(26)但也有拍卖行业人士反驳，不是拍卖机构拉执行人员下水，而是执行人员自身在水里，拍卖机构只能到水里去找。事实上，任何执行人员与拍卖机构之间发生的司法腐败问题，都是双方“与有过失”的结果，而不管是执行人员被拍卖机构拉下水抑或拍卖机构被执行人员吸引下水，从制度层面尽可能减少执行人员违法操作空间的必要性已经不容置疑。与此同时，从制度层面强化对拍卖机构的监督以尽可能减少其从事违法违规行为空间也已刻不容缓。纵观全国法院系统以及拍卖行业在这方面的改革，其主要举措包括统一交易场所、引入第三方交易平台、确立联合拍卖与候补拍卖机制、推广互联网电子竞价系统(互联网竞价系统)等。 统一交易场所的目的在于便利对执行机构的拍卖行为进行有效监督。由于司法拍卖案件众多，如果允许拍卖机构在不同拍卖场所进行拍卖，一方面不利于监管设施的配置，另一方面也不利于执行法院开展监督活动，围标、串标、垄标以及恶意流标等情形就难以获得有效的监督。为此，山东高院自设拍卖场所，要求接受委托的拍卖机构进场拍卖，以减少拍卖机构“做手脚”的空间，而宁波市拍协则设立“宁波市公平公共拍卖服务中心”并主动将司法拍卖统一放在该中心进行。(27)伴随着《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》(法释[2011]21号)第4条有关“人民法院委托的拍卖活动应在有关管理部门确定的统一交易场所或网络平台上进行”规定的施行，各地司法机构与产权交易部门相继出台了涉诉资产司法拍卖在统一场所实施的规定，北京、湖北、安徽、福建、河南等地先后仿效重庆市要求涉诉资产在产权交易平台公开处置。从物理空间上统一拍卖场所，打破了传统司法拍卖各自为营的局面，提高执行法院对拍卖活动的监督效率，将拍卖机构的违法违规行为置于同行眼皮下，有助于形成司法拍卖规模效应，更容易吸引广大潜在购买者参与到司法拍卖中，并能够提供更好的安保服务，防止暴力串标、保标等违法违规行为发生。 然而，物理空间的隔离在防止拍卖机构从事违法违规行为方面所能发挥的作用是极其有限的，主持拍卖会通常仅仅是司法拍卖活动中的最后环节，在拍卖会之前的标的物调查、发布拍卖公告、潜在客户招商、报名参加拍卖会、收取保证金等诸多复杂环节足以让拍卖机构与其“客户”之间有着充分的“沟通”，拍卖会上拍卖师的任何轻微举动都可以成为发出指示的暗号，仅通过现场监督拍卖会是难以实现监督目标的。因而，从制度层面制约拍卖机构滥用职责的思路应运而生，而引入产权交易所(或产权交易中心，下同)在实现统一交易场所的同时，也为第三人交易平台与拍卖机构之间“分权制衡”奠定了基础。在司法改革浪潮中，重庆高院率先确立该拍卖模式，在全国范围内引起轰动，北京、广东等其他省市纷纷仿效，浙江高院也深受其影响而在试点淘宝司法网拍模式之前批准杭州中院与绍兴中院参照重庆方面做法进行改革。引入产交所，势必涉及职责分工及佣金分享问题，倘若说基于司法拍卖的重要性而必须由法院具体规定各方职责尚且具备正当性基础，但如果法院或者其他行政部门强行确定双方佣金分享比例则明显存在权力干预市场的嫌疑。诚如拍卖从业者所怀疑的，产交所与拍卖机构的合作并非基于市场机制形成的，产交所的介入犹如外来者分享了原属于拍卖行业的“蛋糕”，难以指望拍卖机构能够就拍卖佣金与产交所达成符合市场规律的分享比例，因而，通常都是法院或者其他党政机关在背后促成双方“达成”合意。然而，纵观全国各地做法，目前产交所与拍卖机构之间的佣金分享比例与其具体承担工作量之间存在着密切的联系：重庆产交所在拍卖中发挥着较为重要的作用，甚至有人认为已经完全抛开拍卖机构，其分享佣金比例高达35％；杭州产交所与拍卖机构分别承担不同的事务并形成制约机制，其分享比例为26％；绍兴产交所提供服务及承担费用较杭州产交所少得多，其分享比例只有13％；杭州市临安市产交所则不分享拍卖佣金，与此同时，也不提供任何服务，而仅提供拍卖会场地。据此，整体而言，佣金分享比例未必失衡，即使有所不妥也可以通过调整来完善。事实上，讨论佣金分享是否妥当系以产交所介入司法强制拍卖存在足够充分且正当事由为前提的。对此，笔者认为，产交所介入司法拍卖在客观上发挥着以下功能：(1)摊薄拍卖机构拍卖收益，减少其主导或参与司法腐败的动机；(2)引入内部程序性监督机制，相当于在不额外增加拍卖成本的情形下给当事人聘请了“项目监理”，对拍卖机构的拍卖行为进行全程监督；(3)分担拍卖具体事务，有望借此提高拍卖效率，原先需要由拍卖机构与执行法院承担的某些具体事务转由产交所完成；(4)培育新型的司法拍卖服务业，有助于形成多元化变价机制，产交所以非拍卖人的身份从事拍卖中的某些具体事务，这对于形成服务于司法拍卖的新型中介机构不无裨益。基于以上考量，笔者整体上赞成推广产交所介入司法强制拍卖领域。诚然，防止产交所特权化也是刻不容缓的事情，党政机关不应当通过权力干预的方式强行将司法拍卖市场倒向产交所，否则，将有可能最终形成第二个畸形的“拍卖行业”，并且产交所介入委托拍卖应当仅作为权宜之计，未来产交所受执行法院或者拍卖机构委托独立承担部分司法拍卖事务应当成为常态，强力推行产交所与拍卖机构合作的做法势必将退出历史的舞台。 在摊薄拍卖机构收益以及增加内部监督机制方面，除了引入产交所之外，司法改革中还存在着联合拍卖方式，对于标的额较大的拍品，执行法院确定两家以上拍卖机构共同联合拍卖，主拍单位与辅拍单位之间的关系类似于拍卖机构与产交所之间的关系。《浙江省高级人民法院关于对外委托拍卖管理的规定(试行)》(浙高法[2008]4号)第26条、《重庆市高级人民法院关于司法拍卖工作的规定(试行)》(渝高法[2009]50号)第33条、《广东省高级人民法院关于司法委托拍卖工作细则》(粤高法发[2009]86号)第15条、《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》(川高法[2011]177号)第23条第4款以及《四川省高级人民法院关于执行〈四川省高级人民法院委托评估、拍卖、变卖管理办法〉的补充规定》(川高法[2012]720号)第7条均规定了联合拍卖制度。然而，相对于产交所介入司法拍卖而言，两个以上拍卖机构联合拍卖在监督力度方面较为逊色，这是因为不同拍卖机构之间存在着共通的行业利益，而且相互之间存在着“轮流做东”的可能，因而，难以指望其具有类似产交所等外在者所能发挥的监督功能。但是，从各地现有的规定来看，联合拍卖在分摊拍卖机构收益方面的力度则超越产交所介入司法拍卖的模式，如《杭州市中级人民法院关于司法拍卖、变卖工作的规定(试行)》(杭中法[2011]86号)第67条规定，二家以上公司联合拍卖的，扣除实际支出费用后，主拍单位佣金在超过平均数1至3万元范围内确定；广西拍卖行业协会《关于联合拍卖管理办法》(试行)(桂拍协字[2013]33号)第4条规定，扣除主办拍卖机构基本成本后，主拍与协拍单位按3：2的比例分配佣金；《海南省高级人民法院关于司法拍卖工作的若干意见(试行)》(2013年4月2日海南省高级人民法院审判委员会第8次会议通过)第28条第2款也规定，由两家拍卖机构进行联合拍卖的，主拍机构收取拍卖佣金的60％，协拍机构收取40％；由三家拍卖机构进行联合拍卖的，主拍机构收取40％，协拍机构各收取30％。由此可见，联合拍卖与其说是为了增强内部监督，倒不如说是为了摊薄拍卖收益。然而，摊薄拍卖收益以减少其腐蚀执行人员的方法有多种，引入毫不必要的第三方参与分配收益的做法实则不妥：(28)如果拍卖总收益本来并非过高，此种做法直接减少拍卖机构收益，降低其拍卖积极性，甚至诱发抵触情绪，不利于标的物价值最大化；如果拍卖总收益确实过高，此种做法虽然能够在防腐方面发挥一定作用，但却无益于执行债权的廉价实现，应当将节约的佣金返回给执行当事人，即直接降低佣金。诚然，基于法院系统每次降低司法拍卖佣金都招致拍卖行业的抵触，采取联合拍卖的方式，拍卖行业因“肥水不流外人田”而倾向于缓和接受，应该说这是一种高超的司法策略，但因违背强制执行法基本原理而值得质疑，这也是浙江高院推行零佣金式司法网拍的原因所在。诚然，在司法实践中，也确实存在着某些地方法院推行的联合拍卖增强了拍卖机构之间的竞争，增加了拍卖机构流拍的代价，从而促使其积极招商。天津二中院在这方面的探索值得关注，该院将竞争机制引入其中，变“一个拍卖标的从始至终由一家中标拍卖机构拍卖”的传统方法为“集全体拍卖机构之力，共同完成较为疑难的拍卖工作”的全新的管理方法。(29) 四、司法强制拍卖改革的执行当事人视角 不管是规范法院委托执行行为抑或防止拍卖机构违法违规，其最终落脚点均在于保护执行当事人合法权益，因而，前文的阐述已经自觉不自觉地涉及对执行当事人合法权益的保护问题。然而，在强制拍卖改革过程中，人们往往着眼于如何减少司法腐败，这导致某些改革措施虽然有助于司法腐败之防止，却于当事人合法权益无益甚至有害。从执行当事人合法权益保护的角度来观察，强制拍卖改革的方向应当是尽可能促使被执行财产及时、低成本地以合理价格变现，而委托拍卖成本高则是社会各界普遍认可的事实。拍卖机构按照商业拍卖规则向双方分别收取5％的佣金，随后被最高人民法院叫停，只允许其向被执行人单方收取，并对其佣金进行限制，某些地方法院(如浙江高院、天津二中院)在司法解释的基础上进一步降低佣金收取比例，并且设置上限。尽管经过多番“压价”后的司法拍卖佣金已经大不如以前(浙江省平均大致为3％)，但仍然遭受广泛的谴责。不少人认为，既然强制拍卖属于执行行为，就不应当额外收取佣金。然而，取消商业拍卖机构的佣金显然是不现实的，因而，在强制拍卖改革中出现了另外一种改革路径：不再纠缠于如何进一步限缩拍卖机构的佣金空间，而是法院通过自行拍卖来避免商业拍卖佣金的支出。诚然，如果要求法院参照商业拍卖模式开展自行拍卖在客观上是存在困难的，尽管专业人员缺乏的问题可以通过增编或者外聘方式予以解决，但这些并非法院所能自行做主，而且也存在增加公共财政投入实现私人权益是否具备正当性以及建立与商业拍卖机构类似的执行机构是否必要两方面的问题。在此种背景下，浙江省高级人民法院别出心裁，通过引入淘宝网的方式实现网络拍卖与自行拍卖相结合的新型拍卖模式，在全国引起极大的轰动效应，并引发大规模论战，使得全社会认识到强制拍卖制度改革的重要性。 根据浙江高院与阿里巴巴集团达成的协议，淘宝网负责免费开发并维护专门用于司法拍卖的网络交易平台，法院入驻该平台后自行发布拍卖公告、拍卖须知、并设置相关参数，竞买人实行网络报名并通过实名认证的支付宝交纳保证金，支付宝会“冻结”其相应保证金。确认“冻结”成功后，系统随机自动生成由一个字母和四位数字组成的竞价号，竞买人报价时在竞价页面仅出现其竞价号和报价，而不出现任何其他个人身份信息及联系方式。至拍卖结束时，如果最高报价超过法院确定的保留价，则本次拍卖有效。买受人可以通过支付宝或者线下交易的方式将余额支付给法院，法院也会在拍卖结束后确认竞价人信息并完成交付工作。如果出现流拍或者买受人违约情形，则标的物将可能被再次安排拍卖。司法网拍整个流程的实现依赖于淘宝网技术平台的支持，执行法院有其独特的操作界面，而在拍卖过程中的步骤则均由系统自主运行，人工难以干预。在整个网拍流程中，淘宝网仅起到网络竞价平台供应商的作用，不收取所谓的“佣金”，而且也不收取任何形式的费用。由此可见，借助淘宝司法拍卖平台开展的拍卖活动不需支付佣金，并通过网络公告的方式避免或减少纸质媒体刊登公告的费用，具有节约变价成本的功能；竞买人分别在网上完成报名与保证金缴纳手续，拍卖环节彼此并不能知悉对方的真实身份信息，而仅以随机分配的“出价人竞拍号”展开竞价活动，具有类似引入第三方交易平台所能实现的类似功能，即防止竞买人相互串通；借助淘宝网的客户资源，扩大了司法拍卖公告的受众范围，且减少法院自行拍卖的中间环节，具有扩大竞拍范围、提高执行效率并促使标的物交易价格最大化的作用。更为重要的是，笔者希望法院借助淘宝网开展自行拍卖方面的改革能够促使司法强制拍卖多元化发展。一方面，这种发展悉势必然将刺激拍卖行业进行深刻改革，或者提高其服务质量，使之物有所值，或者降低拍卖佣金，使之可以接受，或者仅承担拍卖中的部分事务而收取适当的服务费用。另一方面，既然淘宝网可以向法院提供网络拍卖平台服务，具备相当竞争力的其他公司也可能涉足司法拍卖业务，尽管平台供应商未必都永久不收取任何费用，但其所收取的维护费势必比拍卖佣金低得多，否则，其将无法与拍卖机构提供的服务进行有效竞争。诚然，这里需要补充说明的是，免费提供网络拍卖平台服务并不意味着平台提供商不会获得其他方面的经济利益。事实上，包括保证金占有、网站点击量、广告收益、品牌效益等隐性利益内在地驱动着平台提供商进行有益竞争，但平台提供商因免费提供网络司法拍卖平台服务获得的经济利益并不会削弱到执行当事人的利益，而是在其拓展了司法强制拍卖的利益空间，可以说把蛋糕做大了，而不是受让了执行当事人的利益。因而，单纯以网络拍卖平台服务商并非“免费”为由质疑淘宝式司法强制拍卖是站不住脚的。由此可见，法院借助淘宝司法网拍平台进行的自行拍卖不仅能够有效促进自行拍卖与委托拍卖之间的竞争，而且在自行拍卖内部也可以促进不同交易平台的竞争，从而使得司法强制拍卖走向市场化和多元化。诚然，司法强制拍卖市场竞争机制的形成有待于公权力机关保持克制，不对司法强制拍卖的市场份额进行垄断或者瓜分是司法强制拍卖走向市场化和多元化的关键所在。纵观我国司法网络拍卖的实践，司法网络拍卖平台提供者包括可能与政府存在千丝万缕联系的产交所、代表着拍卖企业整体利益的拍卖协会、纯商业化运行的淘宝网以及最高人民法院司法行政装备管理局主办的人民法院诉讼资产网。其中，淘宝网是最为弱势和最难以指望通过公权力干预获得市场份额的平台提供者，但却是目前最富有活力和唯一敢于走纯网络拍卖路线的平台提供者(其他平台提供者无不走现场与网络相结合的拍卖路线，这大大地削弱了网络拍卖降低拍卖费用的功能)，这展现了民间力量介入司法强制拍卖更容易为人们所认可。但是，司法网络拍卖平台民间提供商的市场份额较容易因公权力的不当干预而受到影响甚至被剥夺。为避免政府和法院妨碍竞争机制的形成，笔者赞同恩师肖建国教授在第五届中国执行论坛上所提出的尊重当事人选择拍卖方式的解决思路。如果将自行拍卖与委托拍卖的选择权、现场拍卖与网络拍卖的选择权以及在哪个交易平台进行网络拍卖的选择权赋予执行债权人，则政府与法院将难以干预司法强制拍卖竞争机制的形成。综上所述，浙江高院推行的自行拍卖模式下的网络司法改革，在促使全国人民广泛关注强制拍卖司法改革的同时，更为重要的是为强制拍卖的市场化、多元化改革奠定了坚实的基础。从这个意义上讲，不管浙江高院的改革最终何去何从，其已经对我国的强制拍卖制度改革发挥着其他改革措施无法比拟的重要作用。 五、司法强制拍卖改革的未来展望 纵观我国强制拍卖制度改革，拍卖方式的多元化与市场化应当成为其基本发展趋势，伴随着委托拍卖原则的废弃，法院自行拍卖具备了合法性基础。倘若说委托拍卖受限于拍卖机构的商业主体属性而难以大刀阔斧地进行改革，法院自行拍卖则具备十足的公权力属性而得以较为自由地进行改革。尽管在委托拍卖法律关系中，拍卖机构充当协助执行人的角色，但其协助义务并非来源于法律的明文规定，而源自其因追求拍卖佣金而接受法院的委托，执行法院并不能强制其进行协助行为，在委托拍卖中，市场化的色彩比较浓烈。与此不同，法院自行拍卖本身就是法院强制执行行为的有机构成部分，作为公权力救济，法院自行拍卖不能收取佣金而只能依法要求当事人承担必要费用。借助某些企业基于社会责任意识或者对隐性经济利益的追求而免费或者廉价提供的网络拍卖平台抑或全国法院系统统一构建的网络拍卖平台，法院自行拍卖的可行性获得较大程度的提升。至于人们所担心的自行拍卖大幅度增加法院工作量问题，完全可以通过集中执行实现规模效率或者通过市场化的方式聘请中介机构完成某些事务性工作来加以解决。伴随着廉价的法院自行拍卖的推广，作为经济理性人的拍卖机构为了争夺市场份额，势必倾向于提高其服务的性价比，从而使得司法强制拍卖朝着市场化和多元化方向发展。笔者预言，产交所将逐步摆脱拍卖机构的限制而独立承担(某些)司法拍卖事务、拍卖机构将不得不主动降低其佣金标准、法院自行拍卖中的诸多事务将呈现社会化趋势，最终形成多元并存的司法强制拍卖格局。 注释： ①参见孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第483页。 ②参见刘武俊：《网络让司法拍卖更阳光》，《法制日报》2013年4月2日，第7版。 ③参见王雪莲：《司法强制拍卖主体法律关系辨析》，中国政法大学2011年硕士学位论文，第5页。 ④参见江必新主编，《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第948页。 ⑤参见魏风：《浅谈委托拍卖的几个问题》，《法律适用》1996年第1期，第38页。 ⑥参见邓尧昌：《试论司法拍卖制度》，《法律适用》1994年10期，第15页。 ⑦参见刘宁：《司法拍卖探索中前行》，http://www.sx.xinhuanet.com/newscenter/2012-07/10/c_112394746.htm，2014年7月10日访问。 ⑧参见刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，北京大学出版社2008年版，第223页；刘璐：《民事执行重大疑难问题研究》，人民法院出版社2010年版，第219页。 ⑨参见袁定波：《最高法起草强制执行法建议稿时存诸多争议》，《法制日报》2011年5月17日，第5版。 ⑩有学者尖锐地指出，法院执行机构在强制拍卖中居于中立的地位，没有私利，也不能从拍卖变价中收受佣金，故能够合理地平衡债权人、债务人、竞买人、拍定人、拍卖物上他物权人和案外第三人的利益；而拍卖机构属于纯粹的商业企业，唯利是图是拍卖行存在的惟一理由，为了争夺业务，获取高额拍卖佣金，或相互恶性竞争，或与竞买人相互串通，或为了获得拍卖的商机而采取行贿等手段，腐蚀国家执行人员，拉他们下水，或至少与执行人员形成相对稳定的利益共同体关系。参见邱新华：《法院拍卖抑或委托拍卖——以法经济学的视角透析不动产强制拍卖的制度设计》，《山东审判》2006年第5期，第86页。 (11)参见肖建国：《执行程序修订的价值共识与展望——兼评《〈民事诉讼法修正案〉的相关条款》，《法律科学》2012年第6期，第190页。 (12)在诸如西班牙、葡萄牙、希腊、秘鲁等固守“执行程序是民事诉讼的继续”传统观念的国家将强制执行看作或解释为判决程序的延长，司法强制拍卖只能采用“开庭拍卖”的自行拍卖形式进行。参见肖建国：《中国民事执行立法的模式选择》，《当代法学》2011年第1期，第17页。 (13)正如两位具有20多年从业经验的老拍卖师所言，尽管浙江试点的“网络司法拍卖”所引发的热议仍在发酵，但不管如何争论，司法拍卖中大量复杂而繁琐的前期工作，还得靠拍卖师不断跑腿、调查协调来完成。参见钱朱建：《司法拍卖迈入“e”时代》，《新闻晚报》2012年8月26日，第1305版。 (14)根据《芬兰强制执行法》第五章第2条第1款的规定，执行官在选择出卖方式时，应当考虑可能的售价、出卖成本以及出卖所需要的时间等因素。 (15)参见《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》(法释[2011]21号)第1条。 (16)参见《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》(法释[2011]21号)第3条。 (17)《北京市高级人民法院关于确定委托拍卖机构的若干规定(试行)》(京高法发[2005]10号)、《北京市高级人民法院关于委托司法鉴定和拍卖工作的若干规定》(京高法发[2006]336号)将委托拍卖中容易出现“猫腻”的拍卖机构确定权统一交由北京高院委托司法鉴定和拍卖工作办公室行使，即双方当事人无法自行协商确定拍卖机构的，由高院在编制的名册内随机确定拍卖机构，而委托拍卖手续及后续事宜仍然由执行法院负责。《浙江省高级人民法院关于对外委托拍卖管理的规定(试行)》(浙高法[2008]4号)则规定省高院、各中级人民法院司法鉴定处作为确定拍卖机构的主体，而基层法院则由其所在中级人民法院选定。 (18)基于“传统的法院拍卖采取抽签制或摇号制，在入册的拍卖机构中由法院抽签或摇号产生，这一方法不利于让优秀的拍卖机构脱颖而出，也没有从根本上消除当事人对法院暗箱操作的质疑”，浙江省绍兴市中级人民法院将价值较高的案件送交绍兴市公共资源交易中心，委托其代为组织招标拍卖机构，结果大幅度降低了拍卖佣金，确保了当事人权益的最大化，同时也打破了常规摇号方式的偶然性，使优秀的拍卖机构获得更多的中标机会，提升了司法拍卖的质量和效率，也有效杜绝了违法违纪情况的发生。参见余建华、金伟军、祝璐：《绍兴司法拍卖招投标增设“防火墙”》，《人民法院报》2011年2月21日，第4版。 (19)如《浙江省高级人民法院关于对外委托拍卖管理的规定(试行)》(浙高法[2008]4号)第23条明文规定不采用双方当事人协商选取拍卖机构的方法。 (20)如广东高院则专门出台《关于人民法院审查确定当事人协商选定评估、拍卖机构的若干问题的意见(试行)》(粤高法发[2005]11号)予以详细规范。 (21)浙江、上海均规定标的物价值在1亿以上时才要求执行法院采用招标方式。参见《浙江省高级人民法院关于调整拍卖佣金有关问题的通知》(浙高发[2011]10号)第4条、《上海法院委托拍卖工作操作规程(试行)》第12条。 (22)笔者在浙江法院系统调查司法网拍制度时，不少执行人员认为将拍卖机构从名册中除名是可以采取的唯一制裁措施。事实上，如前所述，接受委托拍卖涉诉资产的拍卖机构在本质上属于协助执行人，无偿协助执行主体违法尚可以适用对妨害民事诉讼的强制措施，作为有偿协助执行主体的拍卖机构更应当尽到相关职责，其注意义务应当高于无偿协助执行主体，对存在妨碍执行情节的拍卖机构采取强制措施不存在理论上的障碍。 (23)2004年上海市的司法委托拍卖工作进行改革改革，经过市司法拍卖领导小组办公室诉筛选确定入围名册的拍卖企业只有15家。上海大多数拍卖企业认为，在市场经济条件下，市场的问题要靠市场竞争去解决，而行政机构指定15家拍卖行为司法委托拍卖行的做法违背了市场自由竞争的公平原则，与即将实行的《行政许可法》相悖。参见段树军：《48选15 上海司法委托拍卖改革起争议》，《上海证券报》2004年4月15日，第A01版。 (24)具有A级以上资质或具有从事国有产权转让业务资格的拍卖机构可以自愿报名参加人民法院委托的拍卖活动，但拍卖机构的分公司报名参加人民法院委托的拍卖活动的，成立应满三年，且其总公司应具有AA级以上资质。 (25)第6条规定，符合资质条件的评估、拍卖机构，每年需向所在地中级人民法院提出申请，作为年度人民法院委托评估、拍卖的入选机构。各中级人民法院应将入选机构报省高级人民法院管理部门审核。 (26)前几年，很多地方采取由法院直接指定评估或拍卖机构的做法，由于法院在确定评估和拍卖机构的过程中缺乏相应的规范，一些执行人员不幸成为某些评估、拍卖机构拉拢、腐蚀的对象，执行人员滥用权力的情形也时有发生，给执行队伍造成了不良的影响。参见《最高人民法院副院长黄松有就〈关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定〉答记者问》，http://old.chinacourt.org/public/detail.php? id=140283，2014年7月16日访问。 (27)2011年12月，在北京市高级人民法院的指导下，北京拍卖行业协会组织起34家具备司法拍卖资格的拍卖企业在农展宾馆成立了，北京市公共资源拍卖中心和司法拍卖平台，引入了中拍协的网络拍卖系统，北京所有司法项目拍卖会都在这个中心举办。2013年10月，北京市高级人民法院出台《关于部分法院涉民事执行资产统一进入北京产权交易所进行司法拍卖的规定(试行)》，选取一中院、朝阳法院、海淀法院、大兴法院作为“重庆模式”的试点单位。 (28)笔者在走访浙江、山东、天津等多地法院、拍协、产交所的过程中，不断有法院工作人员、拍卖行业人士坦诚告知，联合拍卖在很大意义上就是协拍单位分红，摊簿大额佣金，至于协拍单位在柏卖过程中发挥的作用则几乎没有人提及。 (29)戴伟东：《天津二中院改革拍卖管理办法出新招》，http://tjfy.chinacourt.org/public/detail.php? id=9595，2014年7月16日访问。标签：拍卖程序论文; 司法拍卖论文; 网络拍卖平台论文; 法律论文; 利益关系论文; 法院论文; 法制论文; 活动执行论文; 拍卖行论文; 执行人论文;