中国国际私法立法体系初探，本文主要内容关键词为：国际私法论文,中国论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自13世纪意大利的“法则区别说”以来，国际私法经历了许多不同的理论形态，受到了各国法学家的普遍关注，并成为各国法律体系中的重要部门之一。特别是第二次世界大战以后，随着国际民商事流动的加速发展，国际私法更是得到飞速发展，其调整范围日益扩大，内容不断充实，国内立法形式也日趋专门化和法典化。在我国，由于对外开放的需要，国际私法立法在最近十几年取得了一定的进展，但它是在计划经济体制下形成的，主要分散在《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》以及一些司法解释当中。这些规定过于原则和抽象。且多不完整，有些规定还相互矛盾。因此，我国的国际私法立法已不能满足当前的司法实践，更不适应建立社会主义市场经济的要求。而国际私法在建立社会主义市场经济体制的过程中起着其他法律部门所不可替代的作用。例如，它能够促进国内市场与国际市场全面衔接，引导我国企业进入国际市场，维护国内市场要素与国际市场要素合理流动。综观各部门法律，只有国际私法具有这些功能与作用。因此，我国的国际私法立法亟待完善和充实。但现有法规如何协调，矛盾之外如何消除，重复之外如何删除，遗漏之处如何补充，特别是立法体系如何确定，都是值得深入研究的问题。为此，中国国际私法研究会还专门成立了“中国国际私法示范法起草工作小组”，着重研究、起草单独的国际私法典问题。在这一问题的研究进程中，立法体例，或说立法体系，是首先需要解决的问题。本文就是为解决这个问题而作的初步探讨。
一、国际私法的立法体系与学说体系
提到国际私法，通常有两种不同的含义：一种是指作为一个法律部门的国际私法，它是国际私法规范本身；另一种是指作为一门法律学科的国际私法，严格说来，它应叫做国际私法学。因此，国际私法与国际私法学既有区别又有联系。就区别而言，国际私法是一个法律部门，是几类法律规范的总称，而国际私法学是一个法学部门的名称；国际私法的调整对象是跨国民商事关系，而国际私法学的研究对象除国际私法规范以外，还包括国际私法的历史、理论等；国际私法具有法律约束力，国际私法学本身并没有法律约束力。就其联系而言，国际私法与国际私法学都是由一定的社会经济条件决定，并为特定阶级的利益服务；国际私法学必须以国际私法为依据，同时，国际私法学说的理论观点对国际私法规范的形成和发展常有很大的影响，促进看国际私法的发展①。因此，国际私法学的范围常常比国际私法的范围要广泛得多。在绝大多数国家，其国际私法的立法体系与学说体系是不一致的，因为国际私法规范常常可以规定在多项国际和国内立法当中，不可能从某一具体的国际私法立法体系来推定国际私法的学说体系②。
当然，国际私法无论是作为一门学科还是作为一个法律部门，在世界上从来就没有一个统一的体系，也不必强求一个统一的体系。因为，在各国独立、平等、分立的国际社会，各国有权根据自己的法律传统，社会经济发展状况，对外开放的程度等因素来决定国际私法的立法体系。有的国家在民法典或其他法典中规定简单的几条冲突规范：有的国家在民法典或其他法典中专列一篇或一章集中规定冲突规范；还有的国家制定单独的法典或法规全面、系统、详细地规定国际私法的有关规范。就采用单行法规方式的国家而已，其立法内容的繁简也颇有差异，有的国家只规定法律适用规范，有的国家对管辖权、法律适用、外国法院判决的承认与执行问题，还有的国家除对上述问题作了规定以外，还规定了国际破产、国际仲裁以及其他司法协助等问题。至于各国国际私法理论所确立的学说体系，由于不同国家的学者的思维方式，研究角度及着眼点的不同，其分歧就更大了。即使在一个国家内部，也往往存在很多分歧，比如在我国，就存在：“大国际私法”、“中国际私法”和“小国际私法”之争。作者认为，理论上的多样性或曰争鸣是正常的，它有利于国际私法理论的丰富和繁荣：而一个国家关于国际私法的立法体系则必须是确定唯一的，它是立法机关在众多可供选择的方案中最终所出的权威选择。本文下面就是论述我国在确立国际私法立法体系时应坚持的原则和应规定的具体内容。
二、确立国际私法立法体系的基本原则
（一）法典化原则
尽管各国规定国际私法的方式多种多样，但颁布单行的法规或制定完备的法典则是一个明显的趋势。大家知道，国际私法是在人类社会生产发展到一定阶段随着国际经济民事交往日益频繁而发展起来的一个法律部门。从18世纪末开始，国际私法进入了立法时期，只不过那时大都在民法典中分散规定而已。随着国际民商事关系的发展，这种立法方式逐渐暴露出不能适应司法实践的需要，因而在19世纪中期，出现了专篇章式，即在民法典或其他法典中单列一篇或一章集中规定国际私法规范。但国际私法毕竟不同于国内民法，在现代科学、技术日益发达，大工业不断发展的情况下，跨国关系和交往日益频繁、商业、投资渗透到世界每一个角落，各国经济的相互依赖性不断增强，国际经济出现了一体化的趋势，这就对调整国际民商事关系的国际私法提出了新的要求，那就是专门化和法典化。当然，广大发展中国家的纷纷独立，特别是社会主义国家的建立，国际私法的统一化运动，国际私法学者的研究和理论以及各国国际法的交互影响都不同程度地促进着国际私法走向专门化和法典化。
当然，国际私法的法典化表现出极大的不均衡性。大陆法系国家一向重视法典的作用，习惯于就某一现行的部门法进行编纂而制定比较系统的立法文件，因此，其国际私法的法典化趋势相当突出。前苏联系和东欧国家，由于受大陆法系传统的影响，且为了维护国家主权，促进对外经济、民事交往，也很注重国际私法的立法工作，国际私法的法典化趋势也很明显。由于判例法制度固有的弊端，英美法系国家也开始了国际私法的立法工作，由其权威学者编纂的“重述”或“汇编”，也颇似法典形式。广大亚、非、拉等发展中国家，虽有少数国家制定了专门的国际私法法规，但大多数国家尚没有专门的立法。例如，拉丁美洲诸国，国际私法多依《布斯塔曼特法典》解决，国内立法就不多见。
在我国历史上，唐朝《永徽律》名例章中就有成文的国际私法法规，可谓分散立法。宋、元、明、清各代基本上沿袭旧制，没有多大发展。1918年，北洋政府颁布了《法律适用条例》，尽管其内容大都抄袭德、日立法，但它在世界上也算是较早的单行立法了③。就中国成立以后，我国废除了国民党的旧法统，国际私法分散在《继承法》、《涉外经济合同法》、《中外合资经营企业法实施条例》等单行法规当中，直到1986年《民法通则》第八章的颁布，才有了较集中的国际私法规范，这是从分散到集中的第一步。但我国目前的这种立法状况还很不完善，许多该规定的内容没有规定，许多立法规定模糊不清，也有一定立法重复，交叉甚至相互矛盾。要解决这些问题，唯一可行的就是制订单独的国际私法法规，即实现国际私法立法形式的专门化和法典化，这是我国进一步扩大对外开放，建立社会主义市场经济的必然要求，也是国际私法学作为一门独立的法律学科对有独立的法律规范体系的必然要求。
（二）系统化原则
现代系统论认为，如果一个系统内部各要素之间的协调性大于矛盾性，正作用大于负作用，就会产生整体大于部分之和的效应。作为国际私法立法来说，我们也应该把它看成是一个大的系统。因此，制定单行的国际私法法规，不能是各种国际私法法规的简单相加，或没有内在逻辑联系的简单堆砌，而必须建立合理的体系结构，以协调各个国际私法规范之间的相互关系，避免条文之间的重复、交叉，甚至相互矛盾。也只有这样，才能更好地体现我国对外开放的基本政策，有利于我国司法机关、全国人民以及外国人更好地理解和掌握我国的国际私法，改善我国对外开放的法制环境，最大限度地发挥国际私法的立法效益。
为了达到系统化的目的，我们必须对现有的国际私法规范进行全面的整理和编纂，消除其矛盾冲突，删除重叠多余的条文，补充新的内容，以便形成严密、科学、协调的立法体系。正如美国政治家和法学家杰斐逊在起草《美国宪法》时所说：“起草工作既不是旨在创造新的原则和观点，也不是从任何某些现有的文献中照找照搬，而是要反映美国精神。”④同样道理，我国的国际私法立法也必须反映我国现在的立法与司法实践以及学者的普遍主张，还要反映我国对外开放的基本政策。为此，我们要重新审视每个国际私法条文的内容，并区别不同情况分别作出处理；对于成熟、可行的法条，直接纳入新的不法典使其成为我国国际私法立法体系的有机组成部分；对不够成熟的法条，经修改后纳入国际私法立法体系：对于过时的或不合适的法条予以废除。总之，新制订的单行国际私法法规一经生效，现行的国际私法法规均应同时失效（宪法里的条款除外）。
至于我国国际私法立法的具体结构，应参照国际上新近颁布的一些国际私法法典和我国其他部门法典的结构，可分为总则，分则和附则三大部分。总则部分规定制定国际私法的目的、依据，国际私法的基本原则和基本制度以及国际私法领域内的一些共同性问题。分则部分着重就各类具体的国际民事关系的管辖权、法律适用和司法协助问题作出规定。附则部分主要规定生效的方式，法律溯及力问题、特定名词术语的解释，等等。
（三）实用化原则
尽管法律要有一定的原则性和灵活性，但它应该如同“购物指南”、“旅游地图”一样，让人易于掌握，一看即明，知道什么事可以做、如何做；什么事不可做，否则会受到何种处罚。因此，国际私法规范必须尽量做到明确、详细、易懂。为此目的，我们可以采取下列方法：
1.保持法条的单一性和完整性。一般说来，法律规范与法律条文是两个不同的概念，法律条文是法律规范的表现形式，法律规范则是法律条文的内容。一个法律条文并不一定完全包括法律规范的三个组成部分，一个法律规范也可以表述在几个法律条文，甚至在几个不同的法律文件之中。但冲突法条文却不同，它必须包括“范围”和“系属”两个部分，缺一不可。因此，在制定冲突法条文时，必须把两部分完整地规定出来，保持其内部的和谐一致。与此同时，还要坚持一个条文规定一个问题的原则，既不能在一个条文中规定多个不同的问题，也不能把一个问题规定在几个条文中。因此，可以在每一个法条前面列明标题，明确其所要解决的问题，便于理解和应用。
2.法定用语规范化，并给予明确的立法解释。由于国际私法调整的不是一般的民事关系，而是一种涉及外国法适用的广义的民事关系，它包括婚姻关系、财产关系、契约关系、继承关系，等等。因此，它所涉及的名词、术语如果具有特殊的含义或我国民法中没有特定的概念时，立法中应有明确的界定。在这个问题上，我国《海商法》的做法值得借鉴，它对海商法里的特有名词就作了明确的解释，如船舶所有权、抵押权、优先权等。⑤因此，我们可以在附则中对一些常用的连结点和一些重要的，易产生歧义的名词术语作出明确的解释。
3.明确规定引用的法律，避免遵守、执行、适用法律时发生误解。如果笼统规定“适用有关法律”、“法律另有规定的除外”，必须增加执法的难度。因此，我们一定要重视附则的作用，可以在附则中对引用的有关法律、相关法律的效力等级等问题作出规定。
（四）对中国国际私法立法体系的粗略设计
我国国际私法的具体编制体系应该在遵守上述原则的前提下，吸收世界各国不同编制体系的优点，编制出适合我国国情的国际私法典。其具体内容应包括：
第一章，总则。它应规定国际私法立法的法律依据和目的、宗旨，国际私法的基本原则，本法的适用范围，国际条约与本法的关系、识别，反致，先决问题，法律规避，公共程序保留，外国法内容的查明，国际私法与区际私法的关系，时际冲突的解决办法，国际惯例的适用规则等问题。
第二章，管辖权。我国现行的《民事诉讼法》第二十五章就中国法院行使涉外民商案件的管辖权问题作了四条简单的规定，但将涉外案件的管辖权问题纳入国际私法的编制体系是现代国际私法发展的必然趋势。因此，本章可以此作出系统规定，主要内容应包括本章规定的适用范围，普通管辖规则，专属管辖规则，协议管辖规则，默示管辖规则，管辖权的行使，一事不再理规则，非方便法院规则，外国国家的豁免规则，国际组织的豁免规则，外交代表的豁免规则，关于行为能力事项管辖权的具体规则，关于死亡宣告和失踪宣告的管辖权规则，关于财产事项的管辖权规则，关于知识产权纠纷的管辖权规则，关于合同纠纷的管辖权规则，关于一般侵权的管辖权，关于产品责任、交通事故、环境污染、不正当竞争、海上碰撞、共同海损、海难救助、不当得利和无因管理等特殊问题的管辖权规则，关于婚姻事项的管辖权规则，关于家庭事项的管辖权规则，关于继承事项的管辖权规则，等等。
第三章，法律适用。这是国际私法典的核心内容，也是各国立法的共同内容。它应包括下列几节：一是属人法，主要规定自然人、法人的国籍和住所的确定问题，自然人的权利能力与行为能力的法律适用问题，法人权利能力的法律适用问题，死亡宣告和失踪宣告的法律适用问题、法律行为方式的法律适用问题，代理的法律适用问题。二是物权，主要以所有权为核心，还应包括属于他物权的使用权、经营权、抵押权、留置权、相邻权等的法律适用问题，可分为不动产、动产和特殊物品三类分别确定其法律适用规则。三是识识产权，主要规定专利权、商标权、著作权、专有技术的法律适用规则。四是合同，它在规定合同法律适用的基本规则的前提下，对各类具体合同的法律适用问题作出明确规定，还要对一些具体合同的法律适用作出强制性规定。五是侵权，它先具体规定侵权法律适用的一般规则，再就各类具体侵权规定明确的法律适用规则。六是不当得利和无因管理，它将分别对不当得利和无因管理的法律适用作出规定。七是婚姻和家庭，它主要对结婚、离婚、夫妻人身关系、夫妻财产关系、收养、监护、抚养等问题的法律适用作出具体安排。八是继承，它主要规定遗产法定继承的法律适用，遗嘱的法律适用，无人继承财产的处理规定，遗产管理的法律适用，等。
第四章，司法协助。我国现行《民事诉讼法》第二十九章对司法协助问题已经作了一些规定，但从国际私法的体系要求和实用的角度考虑，它也应纳入国际私法的编制体系。主要内容应包括本章的适用范围，提供司法协助的基础、条件、程序、途径，请求外国法院承认与执行我国法院判决的程序，承认与执行外国法院判决的原则、条件、程序，承认与执行外国仲裁裁决的条件与程序，等等。
第五章，附则。这一章也很重要，并非可有可无，它直接关系到立法质量的高低，乃至成败。我认为，这一章的内容应包括：法律生效的方式和时间，法律的溯及力问题，因该法的生效而被废除的相同或相似立法的具体条文，该法所使用的重要名词术语的解释，该法所引用或涉及的具体法律条文附录，我国已经参加的涉及该法内容的国际条约及我国所作的保留，时效的法律适用问题，等。对这些问题的明确，是增强该法的精确性和实用性的有效办法。
注释：
①参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订本，第36—37页。
②参见黄进、肖永平：《中国国际私法领域内重要理论问题综述》，载《中国社会科学》，1990年第6期，第195-196页。
③参见肖永平：《旧中国国际私法之一督》，载《法学杂志》1991年第2期。
④参见[美]卡尔威因、帕尔德森：《美国宪法释义》，华厦出版社1989年中译本，第2页。
⑤详见肖永平：《中华人民共和国海商法对冲突法的新发展》，载《法学杂志》，1993年第2期。