政府与法律：东西方法律发展的政治机理，本文主要内容关键词为：法律论文,东西方论文,机理论文,政治论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一定社会独特的政治结构会对法律发展产生这样或那样的不同程度的影响，特别是对于从传统型法制向现代型法制历史性转变来说，国家及政府的功用更是不可或缺的。不过，国家对法律发展的影响功能具有多质性：既有正面的功能，又有负面的功能，甚至有随机的意义。一般来说，国家总是沿着社会进步与法律发展的同一方向起积极的作用，促进法律的成长，进而推动社会生活的进步和发展；但国家与法律发展之间也存在消极的功能状态，即国家沿着法律发展的相反方向起作用，拖法律发展的后腿；国家对法律发展的功能影响还具有选择性，即国家阻碍法律沿着某些方向发展而推动其沿着另一种方向发展，这种选择性总是同国家统治者的政策需要联系在一起的。
可见，国家及政府的推动对于一个社会的法律成长是绝对必需的。尤其在现代社会，法律发展的基本目标是实现法制现代化，进而在社会转型进步中显示法律的价值意义。作为社会公共管理职能担负者的国家及政府，必然要在法律的变革进程中扮演着一个重要的角色。当然，在东西方世界，由于国家与社会分离运动的特点有所不同，因而国家及政府在法制转型与创新过程中的功能状态及其表现形式，必然存在着差异性的方面。
法律形式主义运动与专制国家
在西欧近代理性的形式主义法律的形成过程中，国家的作用无疑是很明显的。不过，这一时期的国家，既不是典型的封建主义国家，也不是近代资本主义的国家，而是专制主义国家。西欧专制主义国家是一种特殊类型的国家形式，是民族利益的共同体。在中世纪晚期，民族国家适应社会的需要逐步建立起来。到16世纪初，君主专制的民族国家政体几乎成为西欧的普遍政体。在西班牙，君主专制政体的建立使这个国家在16世纪的大部分时间成为欧洲最强大的国家；在英国，玫瑰战争的结束和亨利七世的统治揭开了都铎王朝的专制历史；而法国则是国家权力高度集中于君主的最典型的例子，强大的王权迫使封建领主相继臣服，国王几乎成为法国惟一发号施令的人。
这种君主专制政体及其民族国家被思想家们称之为所谓的理性国家。诚如马克思所说的，从马基雅费利到黑格尔的思想家，已开始用人的眼光来观察国家了，他们是从理性和经验而不是从神学中引申出国家的自然规律。（注：参见《马克思恩格斯全集》，第1卷，128页，人民出版社，1956。）在他们中间，政治观念也许是很不相同的，但似乎在一点上有着共同的取向，即主张国家的治理必须建立在法律的基础之上。正是这一信念，使得这一时期的国家概念与法律的要素密切相连，进而使专制主义的民族国家具有一种新的内涵和特征。这种与法律相联系的国家概念，早在11世纪左右就已经由新的王权概念奠定了基础。在这一时期，一些著名的理论家如马基雅弗利、博丹等都是专制主义国家的热情拥护者。他们普遍相信，专制君主用于统治的法律，不仅具有维护秩序的功能，而且具有维护正义的功能。其后的许多思想家沿着这一思路进一步分析民族国家的理性本质、契约基础及其合法性权威，探讨实现国家统治的法律机制。霍布斯把国家比作“利维坦”，制造对国家的崇拜，强调主权是不可分的，也是不可让渡的。洛克则站在霍布斯的对立面，把国家及政府视为个人之间契约的产物，认为国家是保护个人财产自由的工具，但国家权力本身要受到法律的制约。孟德斯鸠强烈反对君主专制政体，认为防止国家权力腐败的制度安排就是实行权力分立与制衡。卢梭则极力强调国家“总意志”的作用，个人要服从“公意”。黑格尔承继卢梭思想中的国家主义因素，把对近代民族国家的逻辑证明上升到绝对理性的高度，认为民族国家乃是近代文明的独创性成就，强调国家是理性的体现，必须在法律的形式下行使管理社会的权力。这一观念被后来的学者称之为法治国理论。（注：参见R·M·昂格尔《现代社会中的法律》，173页，中国政法大学出版社，1994。）
因此，形成于中世纪晚期并体现理性国家精神的西欧专制主义国家，从一开始就对创设近代理性的法律系统怀有浓厚的兴趣。法制建设成为这一时期国家活动的一个重要领域。一方面，西欧专制君主国家的统治者根据社会发展的需要，纷纷制定法律和法令，推动法律的发展。在西欧中晚期，法律的发展与王权的兴衰以及王权概念的演化关系很大。从11—13世纪，随着王权与教权的分离以及王权的世俗化，法律因素与地域性因素相结合，新的王权概念逐步确立，国王的立法作用开始得到承认并被强化。国王和王室法院的普通法逐步取代了分散的、封闭的地方性法律；国王政务会成为一个新的专门化的立法机构；中央王室法院专门行使王室的司法职能；在这种新的制度框架下，国王的权力不仅受到宪法和法律的限制，而且受到各种利益集团的限制。因此，如同教会国家和城市国家一样，王室国家通过专职的立法与司法，建立和发展了一种新的王室法律体系。在这一时期，出现了许多著名的立法君主。诸如西西里诺曼王国的罗杰二世，被认为是12世纪欧洲第一位伟大的立法君主，他颁布了西方历史上第一部近代的王室法典——《阿里亚诺法令》，从而创立了第一个近代王室法律体系。又如，英国爱德华一世在位时期，制定了大量的成文法令，有“英国的查士丁尼”之称。随着历史的演进，特别是到了十五六世纪以后，中央集权的民族统一国家逐步形成，王权概念获得了新的扩张，国王政府的重要性及权威性日益为社会所普遍认同，君王的频繁立法活动使国家法的形式进一步发展。法律被纳入主权国家的范畴之中，而不是像早先那样仅仅与王权相联系，从而大大推进了法律形式主义运动。从16世纪开始，欧洲一些专制国家的政府利用集中统一的立法权力，展开了较大规模的商法典和海商法典的编纂工作，诸如1561年丹麦海商法典、法国1673年商法典和1681年海商法典，等等。这些商事立法不再是从前的那种共同商法，而是处于主权国家的直接管辖之下，体现了专制国家的统一意志。不仅如此，司法权也相应地集中到国王政府手中，由王室法院的专门法庭来行使司法权，而不是以往那种由商人选举产生的城市商业法院履行司法的职能。立法权和司法权的统一化与集中化，强化了专制国家的权威，也促进了法律的规范化发展。
另一方面，西欧专制主义中央集权国家对法律发展的推动，还表现在对罗马法的继受与复兴上。罗马法虽然是前资本主义时期的法律，但是它包含着资本主义时期大多数法律关系的一般性规定，是近代理性的形式主义法律运动的法律基础。因此，罗马法的复兴浪潮是中世纪中后期西欧社会生活中的一次重大的变革运动。它从法律层面上反映了早期近代资本主义经济关系逐步建立、法律制度逐步转型的历史进程。法律学家和法律职业阶层无疑为复兴罗马法做出了重要的贡献。但是，王权以及专制国家也为自12世纪以来重新发现罗马法运动的发展起了相当大的作用。如上所述，12世纪前后国王作为立法者这个新的王权概念的出现，与罗马法的复兴运动有一定关联。“首先，王室立法权的支持者们确曾求助于罗马法文本来论证这种权力的合理性；其次，国王们确曾在罗马法的词汇中找到了许多可用于他们自己立法的词语。”（注：H·J·伯尔曼：《法律与革命》，490页，中国大百科全书出版社，1993。）看来，在罗马法体系中确实存在着君主们可资运用的制度资源，以至于当西欧从封建主义向资本主义转变时，一些专制国家的统治者常常援引《学说汇纂》中的条文，尤其是援引国王“不受法律拘束”和国王的意愿“具有法律力量”这两段话来为专制主义做辩护。（注：参见沈汉、王建娥《欧洲从封建社会向资本主义社会过渡研究》，358页， 南京大学出版社，1993。）因此，从这个意义上讲，罗马法为强化王权、消除封建割据势力提供了法律武器。所以，在中世纪中后期，许多国王特别器重熟谙罗马法的僧侣和法学家、委以重任。（注：参见林榕年《罗马法的接受和影响》，载于杨振山、斯奇巴尼主编《罗马法·中国法与民法法典化》，67～68页，中国政法大学出版社，1995。）在专制主义的民族国家时代，那些熟读罗马法的法学家应国王之邀在各国政府中担任行政和司法职务，他们运用罗马法的原则与精神，积极支持君主扩充权力，强化统治基础，进而成为推动罗马法复兴与发展的重要力量之一。此外，罗马法的复兴也反映了广大新兴市民阶级的法权要求，而专制君主在同封建贵族的抗衡中，需要得到市民阶级的拥戴与支持。专制君主通过推动罗马法的发展，满足市民阶级的法权要求。
然而，从更深的背景上看，专制君主对法律创制和罗马法发展的重视，实际上反映了君主自身的利益需要，也反映了新兴的经济关系对国家上层建筑的基本要求。（注：参见K·巴基、S·巴里克《国家在非西方社会经济发展中的作用》，译载于《国外社会科学》，1993（1）。 ）西欧中世纪政治生活的一个鲜明特点，就是王权与教权的二元化。王权与教权之间的对立、冲突和斗争，构成了一个奇特的政治生活格局。特别是到了中世纪末期，这种冲突更加剧烈，斗争也日趋频繁。从理论逻辑上讲，西欧中世纪的王权更需要强化庄园自然经济的基础。但是，王权为了实现君主专制、战胜教权、战胜封建领主，就必须反映当时正在兴起的近代市民阶级即资产阶级的经济需要，发展工商业，以便与新兴市民阶级结成反对教会、反对封建等级制的联盟。因此，中世纪后期的国王们制定了许多政策和法律，极力扶植工商业者，鼓励商人进行海外贸易，开拓海外市场。与此同时，积极促进商业发展和对外贸易的商法典和海事法典，也相继制定和实施。正是在这一过程中，一个理性的形式化的近代法律体系逐渐成长和发展起来。
从具体过程来看，近代形式主义法律乃是专制国家与法学家结盟的必然产物。在西方中世纪后期，工商业资本主义的发展客观上要求民族国家充分行使政治权力，制定合理的经济政策，以推动工商贸易的长足增长。而重商主义就是第一个这样的合理经济政策。实际上，重商主义乃是近代专制国家与资本主义利益的联盟，是近代专制国家追求实力的政策表现。近代专制国家为了有效地推行重商主义经济政策，促进工商资本主义的发展，就必须创制一种基于形式主义原则的法律制度。为此，在16世纪，专制国家曾经一度试图与古典文学家合作，以便创制形式主义的合理法律。当时国家的许多政治争论在很大程度上是通过互换公文进行的，因此只有受到拉丁文和希腊文良好教育的古典文学家才能担负创制形式主义法律的重任。但是，实践证明，这种做法只是一种不切实际的幻想。创制形式主义的合理性法律的人，应当是那些经过专门训练的、关注法律系统性和明确性的法学家。于是，专制国家最后还是求助于法学家。工商业资本主义的发展所需要的是可以像机器一样靠得住的法律。这种法律类型的典型特征是形式主义。在西方法律的历史演进过程中，罗马法就是一部具有形式合理性的法律。它可供近代专制国家创制合理性法律之用。而受过罗马法训练的官员，往往是优于其他一切官吏的行政专家。由此，韦伯指出：“从经济史的观点来看，这一事实是意味深长的，因为国家和形式法学的联盟间接有利于资本主义。”（注：M·韦伯：《世界经济通史》，291页，上海译文出版社，1981。）所以，西方近代理性法律的建立与专制主义国家的推动是分不开的。
东方世界的法律发展与政府的作用
东方社会，在从传统型法律秩序向现代型法律秩序转变的历史进程中，国家及政府的功用比之西方则是有过之而无不及。然而，国家与政府影响法律发展的具体过程却相当复杂。
一般来说，法制现代化的过程离不开一定的政治机构的启动，而这一情形在东方国家表现得尤其明显。拥有强有力的政府系统，是那些原先不发达国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。应当说，在变革开始以前，日本和俄国都具备了这个条件。日本和俄国作为独立和完整的国家有长久的历史连续性。到了19世纪，两国政府已有很强的能力在地区范围和全国范围动员技能和资源。在这两个国家中，稳定的专制独裁的政治制度没有遭到自主的利益集团的重大挑战，超越家庭利益或地方利益而效忠于统治集团被认为是理所当然的。尽管也存在着稳定的乡村自治机构，但政府对整个村社保持着严密的控制，同时削弱地区势力，加强中央权力。
在中国，根深蒂固的亚细亚传统，造就了强固而稳定的君主专制体制。古老的村社制度与专制主义国家有着不可分割的相辅相成关系，甚至在某种程度上前者是为后者服务的。专制政府的一个重要作用，是借助于简单协作来动员民众修筑道路、开凿灌溉河流和建设其他公益设施。在漫长的历史演化过程中，中华大帝国形成了稳定的完整的政治机构，拥有经过精心设计的官僚体制和各个专职部门，并且按照固有的规则和习惯来加以管理。组成这一机构的官员，依据其身份和地位获得自己的价值存在，机构内部具有精细而严格的等级分工。这样一个政治系统得到了儒家政治伦理的支持，也得到了普通百姓的认同，由此获得合法性基础。但是，进入变革时代以后，这种政治架构的合法性日益受到怀疑，政治权威日趋衰微。在接二连三的失败了的战争面前，中国人第一次发现固有的政治体制面临着威胁和质疑的危险，造成战败悲剧的原因在于制度本身。国内旧政治制度自身已无法负担彻底实现法制现代化的重荷：既不能从根本上打破传统体制的桎梏，又不能创设与传统体制不同的新型法律机制。因此，在这个意义上，它非但没有成为法制现代化的动力，反而是一种阻力。1898年维新运动的失败就证明了这一点。“它不仅仅暴露了中国的政治制度对于全面改革的惊人无能，而且也反映出政治领导是多么没有能力使制度恢复生气和经受中国危机时所必需的自我改造。”（注：费正清编：《剑桥中国晚清史》，下册，371 页，中国社会科学出版社，1987。）
当然，我们也绝不能排除政府与政治机构在推进中国法制现代化过程中的能动作用。事实上，近现代中国的每一次法制改革运动，都有赖于适当类型的政治架构的推动。所不同的是，每一种类型的政治架构的价值取向是不一样的。20世纪最初10年内所展开的清末修律运动，表明当皇朝面临深厚的政治危机时政府所能够起到的作用及其限度。1901年1月，经西太后指示由光绪帝发布的“罪己诏书”， 揭开了晚清法制改革的序幕。诏书宣称：“世有万古不易之常经，无一成不变之治法。……大抵法积则弊，法弊则更。惟归于强国利民而已。”“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张。”（注：朱寿册编：《光绪朝东华录》，第4册，总2601～2602页，中华书局，1958。 ）正是在清末政府的推动下，特别是在沈家本、伍廷芳主持的法律编订馆的努力下，晚清法制改革持续了十年之久，其结果几乎使传统法制面目全非。尽管这一改革是被动的，并且其改革的动机是比较狭隘的，但它毕竟构成了中国法制从传统型向现代型转变过程中一个重要的阶段。它意味着传统形态的法制结构和法系的历史性终结。尽管它依旧残留着深重的封建法制遗骸，但不可否认的是，通过这场法制改革运动，起码说传统的诸法合体的法律体系已经被打破，而代之以诸法分立的新的法律结构；传统的以皇权神圣为依归的法律原则与法理系统开始被冲决，而逐渐引入近代西方法制的若干原则和法理根据。这就是说，古老的中华法系已经丧失了往昔那种无可置疑的一统地位，正在走向历史性的终结彼岸。这场法制改革也意味着传统法律文化在苦痛和磨炼中开始获得新生，从而构成了中国法制现代化进程的历史发端。
按照现代化理论的分析，作为后生外发式现代化的主要推动力量，政府的作用发挥到什么程度，往往取决于在政府中占据主导地位的领导集团的行为方式。而改革的动机与价值信仰，则是领导集团行动的重要的原动力系统。也就是说，作为政府中坚的领导集团为什么要立志推进社会变革进而实现现代化。正是这一点，制约着领导集团行动的特定方向或目标，并且也决定着实现目标的途径或手段选择。“在日本，明治时代的领导人是在要求恢复皇权的号召下上台的，他们致力于恢复天皇的职能。他们实现这个目标是靠提醒人们注意天皇是国家统一的象征，是靠把宫廷从京都迁到东京，使这个新的首都合法化，并使宗教仪式的职能和行政管理的职能统一起来。但是，虽然公开宣布‘开明的君主统治’（明治），但这位君主却没有进行统治。以他的名义就是以使他的政府的大胆行动具有合法性，如果不以他的名义，那些行动就没有合法性，宪法是他白白赠给他的人民的礼物。”（注：C·E·布莱克等：《日本和俄国的现代化》，195～196页，商务印书馆，1983。）这一观点渊源于传统，这些传统把社会的整体利益置于局部利益和个人利益之上。这种意识形态的特征是，“强调在处理全国性问题时保持统一和进行集体努力的重要性”（注：C·E·布莱克等：《日本和俄国的现代化》，205页，商务印书馆，1983。）。在这种传统意识力量的推动下， 日本统治集团使这个国家的现代化进程大大加快了。他们依据这一价值信仰系统，建立起强大的权威和统一的行政系统，并且确立了统一的法典和法院体系，由此开创了一个新秩序。但由于他们把效忠天皇作为天职，并且试图把皇权作为工具来实现改革和现代化，因而很少关注对社会结构的彻底改造，这就奠定了日后军国主义产生的基础和条件。（注：参见B·摩尔《民主与专制的社会起源》，233～251 页， 华夏出版社， 1987。）
在近现代中国，各个领导集团的改革动机和价值信仰状况是十分复杂的。但一个明显的事实是：作为促进变革力量的意识形态和价值关系，常常表现为强烈的民族主义情绪。不过，这种情绪在不同时期的领导集团中的表现及其后果又是有所不同的。1898年的改革运动是在帝国主义列强开始瓜分中国、民族危机日益深重的背景下兴起的。民族危机激发了民族主义和爱国主义思潮。维新改革派在光绪帝的支持下实行变法，其价值目标和手段选择很明确，这就是采纳日本模式，进行有选择的改革，以便保卫国家主权、领土完整和民族独立。然而，以慈禧为首的保守派正是在狭隘的民族主义——维护晚清王朝统治的动机下扼杀了变法运动。也正是在这一动机的驱使下，从1901年到1911年的晚清十年法制改革，以保住满清王朝的统治为最高目标，变革的努力都服务于巩固清王朝的一统江山。载泽、端方等五大臣出洋考察日本等国宪政后在奏请宣布立宪折中声称：“考各国宪法，皆有君位尊严无对，君统万事不易，君权神圣，不可侵犯诸条。”（注：《辛亥革命》第4册，第24 页。）实行立宪有三大好处，即：“皇权永固”，“外患渐轻”，“内乱可弥”。（注：《辛亥革命》第4册，第28～29页。）当然， 取消列强的治权法权，收回领事裁判权，确立司法主权，也是统治集团倡导法制改革的动因之一。（注：参见沈家本《寄簃文存卷一·删除律例内重法折》。）不过，这种动因却从属于维护帝国统治的目的。然而，这些变革的努力确乎为时已晚，其所得的惟一后果乃是为革命准备了道路。（注：参见费正清《美国与中国》，153页，商务印书馆， 1971。）以孙中山为代表的资产阶级革命党人的价值系统，无疑具有强烈的民族主义情感。同盟会全体会员的誓词是：“驱除挞虏，恢复中华，建立民国，平均地权。”它的主题是以统一、主权和国家强盛为精髓的民族主义。在革命党人看来，民族革命必须首先从推翻满清统治开始，然后在这个基础上建立一个民主共和政制，以便使中国成为一个富强昌盛的主权国家。尽管辛亥革命所创造的法制存在的时间很短暂，其法律效力的适用范围亦很有限，而且在实际生活中其施行效果也不很理想，但是它毕竟是原创型的，是一场剧烈的社会革命的产物，而不是某一个法律历史过程的自然延续。在这里，发动民族革命和创设民主共和国法制成了强盛中国这一目标的手段。以蒋介石为代表的南京国民政府表面上接受了孙中山的三民主义思想，但他更关心的是国家主义，确认国家比个人重要，个人要绝对忠实于国家，保护个人权利应当让位于使国家统一和强盛的目标。因此，国民党政府一方面利用民族主义，倡言“有民族主义才有世界主义”（胡汉民语），并从完整国家主权出发，昭告全国自民国十九年一月一日起，明令撤废领事裁判权；但另一方面，却又不能满足广大人民反帝爱国的民族主义要求，甚至推行“攘外必先安内”的出卖民族利益的反动政策，废除领事裁判权之举，并未从根本上触动西方列强的在华利益。在这双重性机理的支配下，国民党政府在法制现代化方面所做出的努力是相当有限的。相比之下，中国共产党人站在变革社会、振兴民族大业的最前列。她使强大的民族主义浪潮与建立民主国家的理想有机地统一起来，并且把以农村为基地夺取全国政权作为达到未来目标的基本的战略选择，新民主主义法制的创设与实施乃是这一战略选择系统中的重要组成部分之一。
国家与政府行动的三种方式
在东方社会法制转型的历史过程中，国家与政府的行动方式是多种多样的。就其总体来说，主要有三种方式：一是建立强有力的官僚体制和国家机器。“在后发外生型现代化启动之后，面临现代化条件或基础缺乏的难题。只有运用国家机器的强大力量才能将那些极为有限的现代化基础条件动员和集中起来，以用于现代化的最关键的环节。同时，也只有通过国家机器的力量，才有可能有效地解决现代化初期后由社会解组与混乱而造成的种种社会问题。”（注：孙立平：《后发外生型现代化模式剖析》，载《中国社会科学》，1991（2）。）因此， 能否建立一个相对于独立于社会的强有力的政府体制和有能力的国家机器，直接影响着东方社会的社会变革及法制转型的启动和进程。在俄国，18世纪的彼得大帝改革和1860年亚历山大二世废除农奴制的改革，都同一个强有力的政府系统之确立是分不开的。（注：参见C·E·布克等《日本和俄国的现代化》，85页。）日本的情形同俄国大体相类似。1868年“宪章誓约”确立的变革范围涉及各个主要领域，其中第一个问题就是政治上的集中。1871年8月，明治政府又发布政令， 宣布封建领地一律成为中央政府控制下的地方行政单位（县）。正是在这样的条件下，明治政府才可能提出西方式的法律改革方案。（注：参见B ·摩尔《民主和专制的社会起源》，196～197页。）而中国的情况则比较复杂一些。从19世纪后半叶开始，帝国中央政府的权威及政治稳定性就开始逐步丧失，国家主权日益衰弱。直到1911年，为期十年的清末法制改革终因封建帝制被迅速地推翻而夭折。辛亥革命后成立的南京临时政府，标志着资产阶级民主共和国的诞生。“它推翻了作为国家元首的皇帝，代之以总统。它表明改革的模式从德、日方式的君主立宪转变为法、美式的共和立宪。”（注：G·罗兹曼：《中国的现代化》，352页，上海人民出版社，1989。 ）然而， 新生的共和政权由于缺乏广泛的社会基础而没能在实际生活中真正产生效用。刚刚获得的资产阶级法制建设成果很快地被袁世凯所篡夺。袁世凯用伪共和主义代替了孙中山的民主共和主义。他通过《中华民国约法》取得了连满清皇帝在1910年也梦寐难求的无限权力，成为近现代中国以军阀势力为后盾的独裁者，使共和制度毁于一旦。1912年以后，中国社会的政治权力急剧分散。在这一期间，以蒋介石为代表的南京国民政府进行了大规模的立法活动，逐步形成了以“六法全书”为主干的法律体系。但是，南京国民政府实行封建法西斯主义的独裁统治，并没有把中国社会引导到正确的发展方向上来，反而阻碍了中国社会及法制的变革进程。1949年中华人民共和国成立，强有力的有权威的人民的中央政府得以确立，从而加快了中国社会变革和法制现代化的进程。
二是根据变革目标的需要，建立法律机构，编纂成文法典。在俄国，彼得大帝于1689年即位后，尽管想采用一部瑞典式的法典，但私法领域的变化并不明显，法律生活中仍然是罗曼诺夫王朝时代颁行的《法律大全》在起作用。1860年亚历山大二世废除农奴制以后，便大力改革司法组织，实行陪审团制度，促进法律职业的发展；与此同时，还先后制定了刑法典和民法草案，由此开始了俄国近代法制的转型和变革过程。在日本，明治维新时代是日本法西方化的时代。起初，帝国政府试图按照法国法的模式来建立本国法制，但是这并不符合日本当时的条件与社会生活。1889年明治宪法颁布，遂而开始效法德国法。1890年的法院组织法和民事诉讼法，1989年的民法典，1899年的日本商法典，1907年的新刑法典，等等，都是按照德国法典的模式制定的。在近现代中国，每一次大的社会变迁都伴随着相应的较大规模的政府创制法律的过程。在20世纪初的头十年中间，在沈家本、伍廷芳的主持下，一场以兼采西法为特征的清末修律活动大规模展开。这一活动直接导致了古老中国的法律体系的历史性重大变化，也表明一个具有西法特点的近现代法律体系当时正在形成。辛亥革命后建立的南京临时政府很重视法制建设，于1912年3月11日正式颁行了《中华民国临时约法》，与此同时， 按照资产阶级民主法制的要求，在政治制度、司法体制、民事法制及刑事法制等方面都建立了相应的架构和法律原则。国民党政府在统治中国22年的时间里，大力引进近现代西方法律，特别是大陆法系的法律传统，确立了以宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法及其相关法规和行政法规为构成内容的“六法全书”体系，从而形成了资产阶级法治与封建法律传统的奇妙结合，使中国近代型的法律系统得以形成。
三是动员和组织社会资源参与法律起草过程。如果说政府及其领导集团对于现代性的态度在很大程度上制约着东方社会法制现代化的历史进程，那么这种进程在相当大的意义上则取决于政府及领导集团能否有效地动员和组织社会的各个阶级或阶层来参与这一变革过程，取决于法制现代化的社会支持系统的取向。知识分子、军人和农民等是法制现代化历史进程中重要的社会推动力量。知识分子是社会各阶层中一支最为活跃、最为敏感的力量。他们有的与官界合为一体，有的则傲然独立。但无论是哪一种情形，法律变革的过程都深深打上了知识分子历史作用的印记。而农民阶级对法律变革的态度，无疑对这一变革过程产生重要的影响。鉴于军队是国家机器的重要组成部分，我们有必要在研究国家与政府对法律变革进程的功能影响时着重考察军人的作用问题。军人在推进国家现代化的过程中显然占有重要地位。在中国，这个问题尤为突出，但又很复杂。清末法制改革的重要推动力量之一，是以张之洞、刘坤一等为代表的地方政权系统，而这个地方政权系统又是以所谓“文人学者——官僚”领导的省级军队的雄厚实力为后盾的。强大的地方军事力量的存在，造成了与中央政权相对抗的潜在局面。虽然它并没有形成反对朝廷的实际危险，但是其影响力无疑大大扩展了，并且在很大程度上左右了1901年以后开始的法制变革运动。（注：参见G ·罗兹曼：《中国的现代化》，358～395页，上海人民出版社，1989。）在一定的历史条件下，军事力量有可能成为推动中国法制现代化的重要载体。但是也要看到，事情远非这般简单。20世纪20年代军阀时代在中国的出现，不仅没有推动反而大大阻滞了中国法制现代化的进程。1912年，袁世凯之所以能够成为中华民国的总统，全赖于他在以前15年间所创建的军队的支持。然而，在他的统治下，中国法制现代化的进程不仅较之辛亥革命时期，甚至较之清末法制改革时期都大大倒退了。导致这一现象的原因是复杂的，其中的重要之点在于袁世凯政权是按照军阀政治的规律来运行的。因此，20世纪初叶的军阀政治时代使中国法制现代化付出了巨大的代价。
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