刑事鉴定制度修改的背景、争议及解读，本文主要内容关键词为：鉴定论文,背景论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D915.13[文献标识码]A[文章编号]1674-1226(2011)02-0177-10
修回：2012-04-15
无论是1996年的《刑事诉讼法》的修改，还是2012年《刑事诉讼法》的再修改，司法鉴定因与证据制度、诉讼制度关系密切均被作为了修改的重点内容之一。据统计，2012年修改的《刑事诉讼法》对1996年《刑事诉讼法》涉及鉴定的7个条款①中的4个条款进行了修改，其修改内容占所有鉴定条款的57.14%；同时，又新增加了2个条款，②占所有修改内容的50%。其中，在鉴定制度层面上有所改变且具有制度改革意义的规定有2条，占所有鉴定条款的28.57%。尽管《刑事诉讼法》对司法鉴定问题的修改没有达到学者所期待的目标或者未完全按照学者所提供的建议稿予以安排，③其中部分条款的确接受了学者的部分建议并吸收司法鉴定体制改革的部分成果，并在规范职权机关鉴定活动尤其是保障控辩双方质疑鉴定意见权利方面前进了一大步，其积极意义是值得肯定的。在认识、理解与执行《刑事诉讼法》有关司法鉴定问题修改内容的同时，知其修改了哪些内容以及哪些条款有新的变化固然重要，但更为重要的是知其所以然，这是准确理解与认识这些修改内容的基础，不仅需要对修改的缘故即为什么如此修改有所认识，还需要对有关司法鉴定的理论争议在修改中究竟解决了多少理论关注与实践诉求中的问题有一个较为深刻的了解，以保证刑事诉讼中有关司法鉴定规定得到准确地贯彻执行，对修改没有解决的问题或者在执行中可能遇到的障碍能够按照鉴定的规律予以诠释，使修改后的内容得到切实有效的实施与不折不扣的执行。
一、司法鉴定作为证据种类名称的变化及意义
1979年和1996年《刑事诉讼法》均将鉴定结果作为法定证据种类，并规定为“鉴定结论”。这种以“鉴定结论”形式表现鉴定结果的方式因体现其言词证据特征不显著，致使实践作为“结论”使用，引发了认识上的分歧以及以下争论。
一是将鉴定结论作为言词证据，在实践中这一证据却常以鉴定书(书面报告)等书面形式出现，在法庭上多数由公诉人或者当事人、审判人员当庭宣读鉴定书来替代鉴定人出庭说明，实质上体现了书证的特征，而言词证据的特征被边缘化甚至被放逐。由于我国的司法活动长期受“书证主义”以及“书证优于人证”的最佳证据规则影响，④以至于在诉讼实践中形成了“……鉴定结论……证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”的规定，⑤鉴定结果在诉讼中成为了认定案件事实的“最佳”证据，实践中对其言词证据的本质不再关注，甚至被遗忘。
二是鉴定结果采用“结论”表述极易被视为最终的判断，甚至被蒙上权威性的神秘色彩，成为不可置疑的终结性论断。“‘鉴定’本来就是带有很强的专业性、技术性的活动，使人‘望而却步’；再加上‘结论’二字，似乎已盖棺定论，不可动摇。”⑥即使鉴定人出庭作证，也因其具有结论的美名，使得审判人员仅仅审查结论，而对鉴定过程、鉴定方法、鉴定程序以及鉴定标准等因素不予审查，甚至对鉴定意见不加分析判断照单全收，更有甚者，将属于法律问题的事项也一并委托给鉴定人作出结论，使鉴定结论淋漓尽致地发挥着“白纸黑字”加“公章”的“公文书证”的证据效力。鉴定人成为了“穿着白衣的法官”，替代法官对专门性问题作出实质性的判断，行使着案件事实的实质认定权。
三是鉴定文书在实践中主要表现为鉴定结论、分析意见、检测结论、咨询意见等四类。这四类鉴定意见分别以鉴定书、分析意见书、检测结论书和咨询意见书的形式表达。而鉴定意见的范围显然大于鉴定结论，对于广泛运用于司法实践的鉴定结论以外的其他鉴定意见更能够包容，对以后扩大鉴定结果的证据范围具有一定的影响。
基于鉴定结论作为证据种类的缺陷以及我国司法鉴定“实行鉴定人负责制度”，⑦且这种鉴定结果仅仅是鉴定人个人独立的认识和判断，“表达的只是鉴定人个人的意见”，“将诉讼法规定的‘鉴定结论’修改为‘鉴定意见’”“更为科学准确，更符合鉴定活动的本质特征”。“将鉴定结论修改为鉴定意见，有利于摆正这类证据在诉讼中的位置，转变办案人员的观念，以便发挥办案人员在审查判断鉴定意见时的主动性和能动性，减少其主观臆断，提高办案质量。”⑧为此，2005年2月28日全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)在对司法鉴定的管理主体、鉴定机构和鉴定人登记管理等内容规定的同时，对鉴定结果没有采用“三大诉讼法”规定的“鉴定结论”的法定术语，而是将其改为“鉴定意见”。司法实践对《决定》的修改还通过司法解释形式予以固定。如2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在“证据的分类审查与认定”中也采用了“鉴定意见”的术语。
2012年修改的《刑事诉讼法》接受了《决定》与司法实践对“鉴定结论”修改的做法，采用了“鉴定意见”作为该证据种类的称谓。然而，这种证据种类名称的变动并未获得学者们的一致赞同。有学者认为，“意见”一词在我国语言中是“看法、主张”的意思，主观性太强，有相当多的鉴定结果就是鉴定材料这一实物的客观反映，不是鉴定人的主观意见，把司法鉴定文书一律称为“鉴定意见”确需斟酌，并主张“在刑诉法的修改中，有必要将‘鉴定结论’修改为‘鉴定报告’，才能更确切地反映司法鉴定的内涵，而鉴定意见不能涵盖鉴定报告”⑨，将“鉴定结论”修改为“鉴定报告”比较合适。⑩“鉴定意见”的组合不仅是语词搭配的错误，而且违反了逻辑思维规律。“鉴定意见”等同“鉴定结论”不符合检验鉴定文书的要求。“鉴定意见”替代“鉴定结论”不符合相关法律规定和证据要求，不利于人民法院正确行使审判权，不利于鉴定人综合素质的提高，违背了鉴定申请人的初衷，同时还有可能产生种种弊端。(11)况且，“鉴定意见”容易成为鉴定人夸口的招牌和推卸职责的挡箭牌。鉴定意见对了则夸其功；鉴定意见错了则以此作为辩解，那只是意见，是个人的看法，不代表结论。即或有其私，也掩盖其中，不利于错案追究制的推行，不利于违法违纪案件的调查处理。(12)
也有学者认为，“鉴定人意见”比“鉴定意见”更符合汉语表达习惯。从汉语表达习惯来看，在名词短语中，动词做定语的情况比较少见，一般中间会加“的”，否则可能会误解为动宾短语。“鉴定人意见”比“鉴定意见”更能突出和明确鉴定人的职责权限，与现行司法鉴定体制相呼应。由于证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据的表达形式都突出了言词主体，“鉴定人意见”恰恰与这种表达形式相一致。(13)笔者也曾在司法鉴定问题的修改建议中拟制了两种术语即“鉴定意见”或者“鉴定人意见”，并认为采用鉴定人意见更能与其他言词证据在立法语言上保持一致性，更能体现立法在语言技术上的准确度。(14)
《刑事诉讼法》的修改并未因学者的争议而修改《决定》中有关“鉴定意见”的提法与称谓，仅移植《决定》的“鉴定意见”称谓替代刑事诉讼法的“鉴定结论”。修改的《刑事诉讼法》采用“鉴定意见”不仅是对《决定》确立术语的简单移植，相对鉴定结论作为证据而言对司法实践也会产生巨大的影响，使鉴定作为证据回归了言词证据的证据地位，这无疑是立法上的一种进步。即使采用DNA分型技术得出的鉴定结果，也不是仪器检测直接得出的结果，仍是鉴定人对检测结果的分析判断，属于鉴定人的意见。其中，仪器仅仅是帮助鉴定人作出分析判断的协助性工具。如果将鉴定结果视为仪器检测的结果，而法律对鉴定人的资质要求也就失去了必要性。然而，《刑事诉讼法》的这种修改并不影响以后的再次进步，在《刑事诉讼法》再修改时，将其改为“鉴定人意见”不失为一种较好的做法。采用这一术语不仅国外的刑事诉讼法中有规定，如2003年修改的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》(15)，而且还与鉴定意见作为鉴定人独立的个人认识与判断相一致，尤其是对多人参加的鉴定存在不同意见时应当予以注明的规定，更能保持其内在逻辑上的一致性。
二、司法鉴定制度改革与删除“省级人民政府指定医院鉴定”之关系
1979年《刑事诉讼法》在侦查一章中将鉴定作为一节(第6节)规定了3条，(16)其内容相当简略，仅就鉴定的目的、鉴定人作出“鉴定结论”的要求以及“鉴定结论”告知程序等三项内容作出规定。这些规定相对设置鉴定机构的绝大多数职权机关来说，是有意义的。然而，从上世纪80年代到90年代，我国法医鉴定的变化较大，不仅公安、检察、法院、司法、卫生等部门大量调入法医并增设法医鉴定机构，而且鉴定也逐渐走向职业化。(17)在这一时期，由于职权机关受经济利益的驱动，(18)法医门诊如雨后春笋在全国开枝生叶，法医鉴定活动出现前所未有的高涨。尽管如此，职权机关中的有些鉴定人的专业化不足，鉴定能力与水平参差不齐，再加上鉴定的复杂性，错误鉴定和争议鉴定相当常见。有时一个伤情经过五六个职权机关的法医鉴定机构重复鉴定仍难以获得较为一致的共识，同一损伤出现了多种结论，以至于在职权机关之间对于基于同一事实的鉴定长期争论不休。特别是公安机关偏信公安系统法医的鉴定意见，检察机关相信检察鉴定机构的鉴定意见，而法院多数采用法院内设鉴定机构作出的鉴定意见，而律师则力挺对自己辩护有利的“鉴定结论”，其结果是，职权机关或者辩护人基于各自的利益不去关注鉴定意见的可靠性，也不对鉴定意见作出理性的判断，即使明显存在偏差或者明知存在问题也固守己见，不仅职权机关在体制内基于本部门的鉴定进行暗斗，而且当事人与职权机关因鉴定结果的不同而进行明争，引发了社会对法医鉴定相当不满。在某些案件中，有些犯罪分子为逃避罪责不疯装疯，或买通有关人员作虚假鉴定，部分鉴定人员利用鉴定工作搞不正之风。这种状况有愈演愈烈之势，严重地损害了法律的尊严，在群众中造成了极坏的影响。因此，强化对人身伤害的医学鉴定和精神病鉴定工作的管理势在必行，有些人大代表提出对于法医学鉴定的重新鉴定最好由一家独立于公、检、法、司的鉴定机构来完成。(19)对问题比较突出的人身伤害鉴定和精神病医学鉴定需通过立法来调整。“在实践中经常存在对鉴定结论(鉴定意见)有争议的案件，1979年《刑事诉讼法》没有明确规定对有争议的鉴定结论如何处理，执法中产生一些矛盾。”“鉴定存在问题最多而且最不容易判断的是精神病的医学鉴定和对人身伤害的医学鉴定”，“解决实践中存在的公安、检察、法院三家各自指定专门性的鉴定医院，鉴定结论不一致时，难以协商、权威性不好界定等问题(20)”。1996年《刑事诉讼法》修改采纳了人大代表的意见，将实践易于产生争议或者争议突出的鉴定事项授权于职权机关之外的医院来解决，于是，在《刑事诉讼法》第120条中增加了“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行”，“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任”的规定。(21)
从1996年《刑事诉讼法》修改的背景和本意来看，旨在将公检法机关之间争议不休的法医学鉴定以及经验性较强的精神病医学鉴定转交医院来完成，以此来避免公检法机关内部“自侦自鉴”、“自审自鉴”以及采信本系统鉴定等影响诉讼效率的现象频发。因为“在实践中，鉴定存在问题最多而且最不易判断的是对精神病的医学鉴定和对人身伤害的医学鉴定”(22)。然而，这种修改对于解决上述问题无疑是有益的，“有利于解决实践中存在的公安、检察、法院三家各自指定专门性的鉴定医院鉴定结论不一致时，难以协商、权威性不好界定的问题”(23)。由于修改的《刑事诉讼法》第120条对“人身伤害的医学鉴定”与“精神病的医学鉴定”没有明确其特定的法律含义，以至于在实施中出现“医学鉴定”与“法医学鉴定”的分歧，致使法学界和法医学界对此存在不同认识并产生较大的争议。有的学者认为，该规定是对医学鉴定有争议的重新鉴定规定；也有学者认为，它就是对法医学鉴定有争议的重新鉴定作出的专门性规定。
理论上与认识中对此问题产生的分歧，导致了实践中的各自为政，以至于地方司法机关在执行《刑事诉讼法》第120条增加的“省级人民政府指定的医院”的条款中出现了一些困惑，尤其是公诉机关与侦查机关在此方面的分歧明显，致使有些基层检察院对此问题向最高人民检察院予以请示。最高人民检察院认为，“检察机关委托省级人民政府指定的医院进行刑事医学鉴定，其鉴定没有明确指明损伤程度等法医学问题的，检察机关的法医可以根据省级人民政府指定医院出具的医学鉴定，就伤情程度等问题提出法医学意见。办理案件的检察人员应当根据省级人民政府指定医院出具的关于伤情的鉴定并参照检察机关法医提出的法医学意见，综合进行审查判断，以正确认定案情”(24)。有些地方的政法机关对医学鉴定与法医学鉴定的争议也作了一些规定，并认为，“对人身伤害的医学鉴定的范围一般包括：(1)死亡原因的医学诊断；(2)损伤情况的医学诊断；(3)疾病的医学诊断；(4)伤害与疾病的关系；(5)伤害后有无并发症、后遗症；(6)伤害后有关生理、病理状态等；(7)其他涉及医学专门问题的诊断等。对涉及损伤程度、伤残等级、尸体现象、死亡性质、死亡及损伤时间判断、损伤工具推测、是否造作伤、有无诈病和匿病等法医学专门问题的检验鉴定或重新鉴定仍由各级公检法机关的专职法医进行”(25)。实质上，省级人民政府指定的医院并未完全担当起刑事诉讼法赋予它们的重任，不仅职权机关设立的鉴定机构仍对医学问题进行鉴定，而且在实际办案过程中还通过其上级鉴定机构来解决这些争议问题，以至于职权机关的鉴定机构将省级人民政府指定的医院鉴定作为推卸矛盾的渠道，在某种情况下职权机关的鉴定机构成为医院鉴定的最终鉴定机构。立法的初衷不仅未得到充分实现，“省级人民政府指定的医院”却成为职权机关在鉴定争议或者难以处理案件中利用的工具或者挡箭牌，致使医院不愿意鉴定。尽管立法部门竭力挽救1996年《刑事诉讼法》修改的不明显效果，在“两高”、“三部”、“一工委”对“省级人民政府指定的医院”鉴定的规定中又作出特别强调，(26)但在因伤害医学鉴定和精神病医学鉴定的“多头鉴定”、“重复鉴定”依然强劲，其修改的目的有流产的嫌疑。
鉴定之所以出现诸多问题，不仅仅在于所谓的医学鉴定与法医学鉴定人在能力上的不足，主要还是体制本身存在诸多问题，依靠单一的、有特色的规定还不足以解决这些问题。为此，2005年国家对司法鉴定体制进行了改革，全国人大常委会制定了《决定》，将“法医类鉴定”事项纳入司法行政部门统一管理的范围，并规定“在诉讼中，对本决定第二条规定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”。而“本决定第二条规定事项”的“法医类鉴定”不仅包括伤害鉴定(法医临床鉴定)，还包括法医精神病鉴定。这种规定在执行中又遇到与1996年《刑事诉讼法》规定的“省级人民政府指定的医院”鉴定的规定不相一致，出现了是适用《决定》的规定还是《刑事诉讼法》规定的不同认识与做法。尽管如此，2011年《刑事诉讼法修正稿(草案)》一审稿中仍保留了“省级人民政府指定的医院”的规定，在审议中遭到了学者和委员的批评与反对。对此，“学者存在不同意见，有些常委会委员、部门、地方和社会公众提出，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，对法医类鉴定应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定，可不再规定由省级人民政府指定的医院进行。法律委员会经过同有关方面研究，建议删除”(27)。2012年修改的《刑事诉讼法》删除了“省级人民政府指定的医院”这一规定，但有关此问题的争论并未停止。
医学鉴定与法医学鉴定是否存在非此即彼的界限，即法医学鉴定是否具有足够的能力来完成这一特殊性鉴定任务。临床医学与临床法医学之间均存在临床医学诊断或者判断活动，而以治疗为目的的医学诊断与确定原因、程度以及状态等为目标的法医学判断仍存在一定差异性。对人体损伤鉴定涉及成伤方式、致伤性质、凶器认定、损伤形成时间尤其是伤害的部位、伤害程度、后果以及身体恢复情况等是法医学需要解决的问题，而精神病鉴定不仅涉及是否具有精神病、何种精神病、实施危害行为的精神状态，还涉及精神病与辨认或者控制能力之间的关系以及有无刑事责任能力。从鉴定理论的视角来分析，尽管临床医学能够发挥一定的基础作用，但对于伤害鉴定、精神病鉴定采用临床医学鉴定与法医学鉴定结合更具有优势。
法医类鉴定包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。《司法鉴定执业分类规定(试行)》第4条、第5条对法医病理鉴定和法医临床鉴定的规定以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《人体轻伤鉴定标准》和《人体重伤鉴定标准》第55条和95条规定了“本标准仅适于用于《中华人民共和国刑法》规定的伤害他人身体健康的法医学鉴定”。从上述的规定来看，将人身伤害鉴定和精神病鉴定纳入法医学鉴定更符合《决定》的要求。我国在一些医学院校已经开设了法医学专业，这些人具有临床医学的基础，也能够满足鉴定的基本要求。况且，大量医院设立的鉴定机构已经纳入司法行政机关登记管理的范围。据2011年统计，全国卫生部门设立的鉴定机构1537个，占全国社会鉴定机构总数的76.1%。(28)从鉴定实践来看，纳入鉴定机构的医院已经成为鉴定的主要力量，再规定省级人民政府指定的医院却有多此一举的嫌疑。
2012年修改的《刑事诉讼法》仅仅对“省级人民政府指定的医院”的规定进行删除，而没有明确重新鉴定人的资质尤其是重新鉴定的条件，在一定程度上无法解决目前存在的重复鉴定问题。尤其是借助于程序控制功能来减弱或者限制不必要的重新鉴定问题即鉴定的启动权问题没有涉及，这在一定意义上可以说是一大败笔。由于这些问题涉及诉权问题，司法解释或者部门规章对此是无权规定的，需要法律来规定。而修改的《刑事诉讼法》对于本应由此规定的问题予以搁置有失妥当。基于在此方面的理论研究成果较为丰富，学者已有较多的讨论，本文不再赘述。
三、鉴定人出庭作证与作证保障制度之探讨
我国在审判方式改革中吸收了当事人主义的一些有益因素。由于我国《刑事诉讼法》在鉴定方面的规定存在缺陷、司法实践对鉴定人出庭作证的不习惯，以至于直接言词原则在审判中未能发挥作用，特别是刑事诉讼中的多数鉴定是由侦查机关的鉴定机构进行的，再加上刑事技术鉴定与作为证据使用的鉴定意见混淆不清，鉴定人始终以侦查人员的角色从事活动，(29)致使鉴定人出庭作证寥若晨星。即使在司法鉴定制度改革后，(30)鉴定人出庭作证问题也没有重大改观，鉴定人不出庭问题成为了困扰刑事审判的一大难题。
为了改变实践中鉴定人不出庭的现实状况并督促鉴定人积极出庭，在修改《刑事诉讼法》的过程中曾对鉴定人出庭规定了较为强硬的措施。如《刑事诉讼法修正案(草案)》规定了“鉴定人出庭作证，适用强制证人到庭，没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留”。鉴于鉴定意见的专业性，鉴定人较其他证人出庭作证更具有现实意义，有必要明确规定鉴定人出席法庭的义务以及无正当理由拒不出席法庭的法律后果。这是保障实体公正的基本要求，是程序公正的基本需要，法律要求鉴定人出庭作证也是正当的。有学者认为，法律仅从行政处罚的角度规定鉴定人不出庭的法律后果，没有从程序制裁以及程序后果上规定鉴定人不出庭应承担何种法律后果，难以遏制鉴定人不出庭现象的发生。对此，可以借鉴其他国家和地区的有关规定，对于接到出庭通知或者有证据表明已接到出庭通知的鉴定人，无正当理由仍不出庭或拒绝出庭的，可采取训诫、责令具结悔过，并责令其到庭质证；经训诫后仍不到庭或仍不质证者，法庭可以采取传唤、拘传等措施，强制其出庭作证；对仍不质证的鉴定人或被拘传到庭的鉴定人仍拒不质证者，应视具体情节追究其行政责任(如罚款、拘留)。(31)
在《刑事诉讼法》修改过程中，“有的常委委员和部门提出，对于鉴定人不依法履行出庭作证义务的行为，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》已明确地规定了法律责任，(32)刑事诉讼法中可不再另行规定”(33)。也有常委委员提出质疑，认为《决定》与《刑事诉讼法》的法律位阶不同，对于违反《刑事诉讼法》的规定适用《决定》的规定则有所不妥，建议对鉴定人强制到庭和拘留予以规定。如果鉴定人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证或者发表鉴定意见，人民法院可以采取拘传的强制措施。(34)大陆法系国家的德国也是如此。《德国刑事诉讼法典》第77条规定了违反该项义务的后果，“负有鉴定义务的鉴定人拒绝与法官约定第72条第一款第二句的适当期限或者延误约定期限时，可以科处秩序罚款。科处秩序罚款之前，必需先行告诫。鉴定人仍然延误期限的，可以再次科处秩序罚款”。法律委员会经同有关方面研究，最终删除了对鉴定人出庭作证适用强制到庭和拘留处罚的规定，仅增加了“经人民法院依法通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。对鉴定人出庭问题的修改可从以下两方面理解。
一是鉴定人作证的内容及所起的作用不同于证人，与证人在某些方面也应有不同的规定。证人是以陈述体验的事实作证，本身具有不可代替性，而鉴定人是依据专门知识作证，具有可替代性。鉴定人不出庭可通过另行委托其他鉴定人达到目的，立法在此问题上应当作出不同于证人作证的例外规定。同时，如果规定拘传或者拘留，则与刑事诉讼法的强制措施仅仅适用犯罪嫌疑人和被告人以及如何与强制措施一章协调均成问题。即使采用拘传或者拘留作为妨碍刑事诉讼顺利进行的司法措施，而在一个法典里存在不同含义的“相同法律术语”，(35)也会影响法典逻辑上的统一性。
二是鉴定人不出庭予以拘留与诉讼理论不相吻合，况且法院对通知出庭而无正当理由不出庭作证的鉴定人，将其提供的鉴定人意见不作为证据使用，足以起到对鉴定人制裁的效果，再加上对鉴定人采用司法建议的形式通知司法鉴定行政管理机关依法予以处理，能够发挥制裁的足量效果。因为司法行政部门采用行政处罚尤其是“撤销登记”涉及鉴定人的鉴定资格存亡远比拘留、罚款带来的后果严厉得多。(36)因为“撤销登记”使其丧失了作为鉴定人的资格，鉴定生涯就此了结。如果一味拘传或者拘留，有的鉴定人宁愿拘留也不愿冒本人或者近亲属受打击报复的风险，其实施效果也不会太理想。
如果法律规定如此，在实践中执行起来存在相当大的困难。因为在刑事诉讼中不出庭作证的鉴定人多数是侦查机关的鉴定人，法院对通知到庭而不到庭的侦查机关的鉴定人实施拘留尽管理论上具有合理性，也符合法律面前一律平等的法治原则，在实践中却不具有可操作性和现实可能性。如果这一条款对侦查机关的鉴定人不能执行，其实施的结果只能落在社会鉴定机构鉴定人的头上，这种“选择性”适用必然会破坏“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”的刑事诉讼原则。(37)最终有可能事与愿违。法律一味强制其出庭，甚至不惜采用拘留形式作为促使鉴定人出庭也并非是最佳选择。
2012年修改的《刑事诉讼法》在规定鉴定人不出庭作证的法律后果上采用不能作为定案根据的规定，而没有规定对鉴定人的拘留。可以说，这是立法机关坚持立法前瞻性而没有简单迎合或者迁就部分委员意见的明智之举，也符合诉讼的基本规律。然而，在鉴定人出庭作证的有关费用问题上仍缺少相关规定。鉴定人出庭作证与普通证人在性质上没有任何区别，况且普通证人出庭不需要准备，而鉴定人在此方面付出的代价比普通证人有过之而无不及，其出庭作证更需要经济补偿，但修改的《刑事诉讼法》对此没有规定。在此方面可以借鉴最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条的规定，在有关《刑事诉讼法》的权威解释或者规定中予以明确。
在实践中，鉴定人提供的鉴定意见不可能对双方当事人均有利，有时会遭到不利方当事人打击、报复以及其他威胁。在某些案件中，由于鉴定意见在认定案件事实时起到关键性甚至决定性的作用，鉴定人受到的威胁比证人更大。因此，在特殊案件中对鉴定人予以特别保护是必要的。多数学者认为，《刑事诉讼法》修改不仅要保护普通证人本人及其近亲属的人身安全，还要保护鉴定人及其近亲属的人身安全，并建议在《刑事诉讼法》增加对鉴定人的保护制度。“有的常委委员和部门提出，实践中还存在鉴定人的人身安全面临危险的情况，也需要根据情况采取保护措施，建议将鉴定人纳入保护范围。法律委员会经同有关方面研究，建议将鉴定人纳入保护范围。”(38)修改的《刑事诉讼法》接受这一观点，在第62条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取一项或者多项保护措施……”，“证人、鉴定人、被害人因诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院和公安机关请求予以保护”。
在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中鉴定人特别需要保护，在实践中鉴定人受到威胁以及打击的案件远远不止于此，在一些涉及伤害或者死亡、死因的鉴定问题上，鉴定人承担的风险以及遇到的问题比普通证人更大。尽管修改的《刑事诉讼法》存在对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪“等案件”的规定，但是，这种“等”的案件在其性质上应当与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪具有相同的危险性，而不可解释为“罪名严重程度不同的其他案件”。基于上述的逻辑分析，故意伤害案件应当不在保障之列。即使是在上述几类严重犯罪的案件中，其法条仅规定“可以向人民法院、人民检察院和公安机关请求予以保护”，如果人民法院、人民检察院和公安机关对请求不予保护或者保护不及时，鉴定人或者其近亲属因无任何救济程序可以利用则会束手无策。在此种背景下，鉴定人和其近亲属的保护规定难免沦为一种法律上的“庄重”宣言而已。
四、专家辅助人性质与制度之思考
意大利在1998年改革刑事诉讼制度中引入了技术顾问制度，允许当事人在诉讼中聘请的技术顾问协助己方参与刑事鉴定，(39)起到了类似于英美法系国家专家证人的作用。这一做法被视为职权主义吸收英美法系国家专家证人的范例。鉴于鉴定意见中可能存在一些问题需要“有专门知识的人”予以发现，并在法庭上对鉴定意见进行质疑，而公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人面对这些问题因专门知识匮乏而无能为力。为了保证质疑鉴定人的有效性，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人也需要相应的专家为其提供科技帮助。刑事诉讼法应当增加相关制度的规定，赋予控辩双方聘请“有专门知识的人”作其“顾问”协助其出庭并质证鉴定人。有学者建议，《刑事诉讼法》修改设立“专家辅助人”制度(民事诉讼中已设立了“专家辅助人”制度)，允许诉讼当事人聘请相关专家参与庭审中鉴定意见的质证，以保障鉴定意见质证质量与有效性。(40)2012年修改的《刑事诉讼法》采纳了这一观点，并在第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”“法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”“本条第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”
然而，这种专家是否就是英美法系国家的专家证人，其性质如何及其诉讼地位如何确定，均存在不同的观点。有的学者认为，“这种规定适应了证据制度科学化的发展方向，解决了司法实践中需要非鉴定专家证人”，“由此建立了专家证人制度”，并建议规定为：“……有专业知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，或对案件中的某些专业问题发表意见。”(41)这种观点旨在我国鉴定制度的基础上再叠加一个专家证人制度。笔者认为，在我国现有的体制下这种设计方案难以成立。无论这种专家出庭是就鉴定人的鉴定意见提出意见，还是对鉴定人进行询问，其诉讼地位、功能等不仅明显不同于英美法国家的专家证人和大陆法系国家的鉴定人，且与普通证人存在较大的不同。对此可作以下理解。
一是这种专家仅仅是辅助或者协助公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人质疑鉴定人的诉讼参与人。不仅公诉人、当事人有聘请的权利，而且也允许辩护人、诉讼代理人聘请。这一规定与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条仅限于“当事人”聘请专家的范围相比，扩展了专家帮助的主体范围。
二是这种专家主要是对鉴定意见质疑，侧重于从证伪的方面对鉴定意见提出意见，具有破坏作为定案根据的鉴定意见证明力的功能。其目的，对于当事人来说，是使法官对鉴定意见产生怀疑，促使案件事实认定向有利于聘请专家方发展。从审判的角度来看，借助于出庭专家对作为定案根据的鉴定意见的质疑澄清在鉴定意见异议上的一些疑虑，避免错误的鉴定意见因审判人员审查判断能力不足被采用，保证其采纳的鉴定意见更具有可靠性、可信性并获得可接受性。但不排斥这种专家从证实的方面对鉴定意见进一步作出解释、说明，从而消除公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见的异议，这种功能仅仅具有补充性。
三是这种专家对鉴定意见提出的意见不是证明犯罪事实存在的证据，却能够在存疑有利于被告人的认定上发生积极作用。一旦鉴定人对这种专家提出的意见或者质疑不能给予合理的解释，也就是说，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见的异议不能澄清，审判人员就应当再行委托进行重新鉴定；当鉴定意见最终仍存在一些不能得到合理解释的问题时，审判人员应当遵循“存疑有利于被告原则”作出选择。
2012年修改的《刑事诉讼法》对这种专家的规定仅仅有一个条款，但这一个条款却具有法律制度创新的意义。这一制度不仅增加新的诉讼参与人，而且对于审判在鉴定意见质证的实质化方面具有特别重要的意义，同时还能发挥促进鉴定人提高鉴定质量，减少虚假鉴定的发生几率。由于《刑事诉讼法》没有对这种专家的诉讼地位、权利义务以及是否等同于同一部法典中在“侦查”一章中“为了查明案情……应当指派、聘请有专门知识的人鉴定”作为鉴定人的专门知识的人等基本问题作出规定，鉴定人与这种专家在功能上如何区分，在程序上是否允许公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人在没有鉴定意见或者鉴定人不出庭的背景下聘请专家辅助人以及申请专家被法庭不予允许的情况下“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人”对其申请如何救济等，同时这种专家与英美法系国家的专家证人在制度、功能、身份等存在何等差别等问题，仍需要予以说明与解释，(42)以免混淆这种制度出现功能的紊乱，影响其在诉讼中的效果。对此问题还需要在执行刑事诉讼法的解释或者规定中予以明确。
2012年修改的《刑事诉讼法》在有关鉴定问题上的规定相对1996年《刑事诉讼法》修改来说，无疑是一个较大的进步。尽管其修改的内容与学者、实务界甚至普通公众的期待存在一定的距离，(43)有些规定仅仅是对司法鉴定体制改革成果的部分吸收或者对实践中做法予以法条固定，但其积极意义是不可低估的，其进步意义也是应当肯定的。然而，修改的《刑事诉讼法》对争议最大的、需要法律解决的鉴定启动权配置等基本问题没有涉及，实属一大遗憾。因为鉴定启动权无论是对辩方的辩护权保障，还是对作为控方的被害人的合法权利的保障，抑或对职权机关鉴定职权的规范，均会发生实质性的作用。况且，在以往发生的鉴定争议中具有较大影响的案件均与之有关，如陕西的邱兴华精神病鉴定案件、贵州瓮安李淑芬死因鉴定事件以及发生的看守所在押犯罪嫌疑人死因鉴定的启动问题。这些问题在修改后的《刑事诉讼法》执行中仍会引发一些冲突而出现争议，再次导致程序的失灵，进而影响司法效率与司法公正。对于这些问题仍有待理论界进一步研究以及在执行《刑事诉讼法》的相关权威解释或者规定中予以明晰。
①这些条款分别是1996年《刑事诉讼法》第48条、119条、120条、121条、122条、158条和159条。
②这些条款分别是2012年《刑事诉讼法》第62条和187条。
③学者对司法鉴定视为侦查行为之一，在侦查章节予以规定存在异议，因其在诉讼的不同阶段或者环节均存在而主张在总则“证据”一章中对其作特别规定。参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第449页；陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第225～258页；杜志淳：《刑诉法修改与司法鉴定》，《法制日报》2011年8月31日；徐静村：《进一步 退一步 再进一步——司法鉴定立法简评与建议》，《中国司法鉴定》2012年第1期；等等。
④参见郭华：《鉴定结论论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第47页。
⑤参见2001年12月6日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第77条第2项的规定。
⑥顾永忠：《抓住机遇 迎接挑战 谋其发展——〈刑诉法修正案(草案)〉关于鉴定结论等问题的新变化》，《中国司法鉴定》2012年第1期。
⑦参见全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第10条的规定。
⑧全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定释义》，法律出版社2005年版，第5～6页。
⑨王公义：《刑诉法修改中有关司法鉴定制度的12个问题研究》，《中国司法》2011年第1期。
⑩戴玉忠：《〈刑事诉讼法〉中鉴定制度修改完善若干问题研究》，《中国司法鉴定》2011年第3期。
(11)李建章：《“鉴定意见”之我见》，《中国司法鉴定》2009年第6期。
(12)高继昌、李传豪：《法医鉴定书结论部分不适宜使用“鉴定意见”》，《检察日报》2011年7月13日。
(13)葛琳：《“鉴定意见”表述为“鉴定人意见”更好》，《检察日报》2011年10月12日。
(14)郭华：《司法鉴定问题修改的建议》，《法制日报》2007年2月6日。
(15)参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第80条规定的“鉴定人和专家的结论和陈述”。
(16)参见1979年《刑事诉讼法》第88条、89条和90条的规定。
(17)我国在1983年国家科委批准建立了司法部司法鉴定科学技术研究所和公安部法医研究所，医学院校也开始开设法医专业。参见霍宪丹、郭华：《中国司法鉴定制度改革与发展范式研究》，法律出版社2010年版，第9～10页。
(18)在这个时期，公检法机关均存在经商办实体的活动，以获得利益作为补充经费不足和干警福利的来源之一。
(19)参见梁根林主编：《刑事诉讼法学学习指导》，中央广播电视大学出版社1996年版，第127～131页。
(20)参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2008年版，第291～192页。
(21)参见1996年《刑事诉讼法》第120条的规定。
(22)胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1997年版，第134页。
(23)前引(22)。
(24)参见1999年10月11日最高人民检察院《关于检察机关的法医能否根据省级人民政府指定医院作出的医学鉴定作出伤情程度结论问题的批复》(高检发研字[1999]20号)。
(25)参见1998年2月24日江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于执行《省政府办公厅转发省公安厅、卫生厅关于落实〈刑事诉讼法〉对伤病情医学鉴定有关规定的意见的通知》的通知(苏检会[1998]第2号)。
(26)1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若个问题的规定》第18条规定：“……对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。不能另行聘请其他鉴定机构进行补充鉴定或者重新鉴定。”
(27)参见2011年12月26日第十一届全国人大常委会第二十四次会议《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修正案(草案)修改情况的汇报》。
(28)参见李禹、陈璐：《2010年度全国法医类、物证类、声像资料类司法鉴定情况统计分析》，《中国司法鉴定》2011年第4期。
(29)详细的内容可参见郭华：《刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定之关系考量》，《现代法学》2010年第6期。
(30)参见全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”
(31)参见卞建林、郭志媛：《规范司法鉴定程序之立法势在必行》，《中国司法鉴定》2005年第4期。
(32)全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第13条规定：“鉴定人或者鉴定机构经人民法院依法通知、拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚，情节严重的，撤销登记。”
(33)前引(27)。
(34)参见赵珊珊：《制度建构的进步与立法技术的缺憾——刑事诉讼法修正案“证人制度”评述》，《证据科学》2011年第6期。
(35)这一点与民事诉讼法对妨碍诉讼活动措施的规定拘留不同。因为民事诉讼法在其他条款中存在与司法拘留相同的拘留术语。
(36)参见全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第13条的规定。
(37)参见《刑事诉讼法》第6条的规定。
(38)前引(27)。
(39)参见《意大利刑事诉讼法典》第225条和230条。
(40)杜志淳：《刑诉法修改与司法鉴定》，《法制日报》2011年8月31日。
(41)龙宗智、苏云：《刑事诉讼法修改如何调整证据制度》，《现代法学》2011年第6期。
(42)对此可参见郭华：《鉴定人与专家证人的冲突及其解决——评最高院有关专家证人的相关答复》，《法学》2010年第5期。
(43)如多数学者建议将鉴定移植到“证据”一章。参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第449页；徐静村：《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第95页；陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第225～259页；等等。